海域使用權

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　　海域使用權是指單位或者個人依法取得對國家所有的特定海域排他性的使用權。

　　1．權利主體因海域使用權的類型不同而異其規格

　　從權利主體方面看，按照《海域使用管理法》的用語，海域使用權的主體包括單位和個人(第3條第2款、第16條、第33條)。

　　結合具體類型的海域使用權觀察，會發現不同的海域使用權對權利主體的要求不同。例如，養殖海域使用權的主體限於漁民或漁業合作組織，探礦和採礦的用海權的主體必須具有相應的資質，公益事業用海權(含海底電纜用海權、海底管線用海權等)、港口和修造船廠等建設工程用海權的主體亦然。

　　2．海域使用權的客體為海域

　　從權利客體角度看，海域使用權的客體為海域。依據《海域使用管理法》的規定，所謂海域，是指中華人民共和國內水、領海的水面、水體、海床和底土(第2條第1款)。所謂內水，是指中華人民共和國領海基線向陸地一側至海岸線的海域(第2條第2款)。

　　3．海域使用權為用益物權

　　從權利的歸屬體系方面看，海域使用權是物權，且為用益物權。將海域使用權定位在物權，有以下理由支持：

　　(1)確立海域使用權制度的《海域使用管理法》，是全國人民代表大會常務委員會通過的法律。這符合物權法定主義所要求的“法”的位階，為把海域使用權定位於物權提供了前提。

　　(2)按照《海域使用管理法》的規定，海域使用權實行登記制度(第6條第1款)，由國務院批准用海的，由國務院海洋行政主管部門登記造冊；地方人民政府批准用海的，由地方人民政府登記造冊(第19條)。國家建立海域使用統計制度，定期發佈海域使用統計資料，依法登記的海域使用權受法律保護(《海域使用管理法》第6條)。這表明海域使用權有其完善的公示制度，為他人瞭解海域使用權的存在及其內容提供了制度保障，符合物權對於公示的要求。

　　(3)《海域使用管理法》規定，海域使用權人依法使用海域並獲得收益的權利受法律保護，任何單位和個人不得侵犯(第23條第1款)。這表明海域使用權含有占有、使用、收益各項權能，顯現出海域使用權具有支配力，而非請求力。這符合物權的質的規定性，而同債權的特點相異。

　　(4)《海域使用管理法》規定，海域使用權人對不妨害其使用海域的非排他性用海活動，不得阻撓(第23條第2款)。阻撓、妨害海域使用權人依法使用海域的，海域使用權人可以請求海洋行政主管部門排除妨害，也可以依法向人民法院提起訴訟(第44條)。這表明海域使用權具有排他性，而排他性是物權性質的表現。

　　(5)債權因其為手段性權利，含有死亡的基因，一旦物權或與物權價值相當的權利產生，它便因其目的達到而壽終正寢，故其存續期限一般較短，且大多不由法律直接規定。而物權由其目的及功能決定，其存續期限一般較長。依據《海域使用管理法》的規定，海域使用權的最高期限，分別為15年、20年、25年、30年、40年不等，顯然較長。如此之長的存續期限，再加上上述各種性質綜合判斷，應當把海域使用權定位在物權，而非債權。

　　將海域使用權定位在用益物權，是因為它沒有擔保債權實現的目的及功能，卻含有使用、收益的內容。

　　4．海域使用權為典型物權

　　從典型物權與準物權間的類比關係看，海域使用權為典型物權。海域使用權以特定的海域為客體，與養殖權、捕撈權接近，而養殖權、捕撈權屬於準物權，因此，容易將海域使用權定位為準物權。但崔建遠認為，海域使用權屬於典型物權，而非準物權。其道理在於，海域使用權以特定的海域為客體，具有排他效力(《海域使用管理法》第23條、第44條)、優先效力(《海域使用管理法》第22條及其解釋)、追及效力和物權請求權，不具有複合性，完全符合典型物權的特征，而不符合準物權的特征。

　　5．海域使用權為集合性物權

　　從權利是否具有單一性的角度看，海域使用權為集合性的物權。海域使用權並非單一的物權，而是一系列權利的總稱。按照《海域使用管理法》的規定，養殖權(養殖用海權)、拆船用海權、旅游用海權、娛樂用海權、礦業權(探礦用海權、採礦用海權)、公益事業用海權(含海底電纜用海權、海底管線用海權等)、港口和修造船廠等建設工程用海權，均屬海域使用權的範疇。這表明海域使用權是權利束，是集合性的權利。

　　(一)海域使用權的客體特殊性

　　1．海域使用權的客體是特定的海域

　　海域是毗連陸地的一定範圍的海洋空間，由水面、水體、海床和底土四部分構成，是一種無法截然分開的整體空間資源。海域具有底土的固定性、水體的流動性、功能的多樣性、利用的立體性等特點。正是這些與陸地不同的自然特點，使海域使用權區別於土地(陸域)使用權。

　　2．海域屬於《民法》上“物”的一種

　　《民法》上所講的物，是指“有體物及物質上法律上俱能支配之自然力”，“物”須具有特定性和可支配性。早期社會，人類對海洋的利用方式簡單，更由於科技水平的局限，尚不能通過精確的測繪手段將“此”海域與“彼”海域明確區分開來而使其“特定化”，海域之上自然也就不能形成排他性的支配權，故當時的海域僅為物理上之自然物，而不能成為《民法》上的物和權利的客體。近年來，隨著人類征服自然的能力不斷增強，海域正日益成為人類探索、開發的新空間，海域的利用方式漸趨多樣化和複雜化，而且隨著科技的發展，人們可以通過經緯度和四至坐標等手段將其使用的海域“特定化”，併在特定的海域上形成各種獨立的排他的海域使用權。經過特定化的海域，已完全符合《民法》上物的要件，所以，在當今的《民法》理論上應當明確將海域作為法律上的“物”之一種。而實際上，社會發展到今天，我們已經自覺或不自覺地於法律觀念上把海域作為《民法》上的“物”來看待了，因為根據現行法律，海域為國家所有，是所有權的客體，而法律上所言的所有權，其客體當然是物。不僅海域之整體得為《民法》上的物，構成海域之各部分亦可成為《民法》上之物。《物權法》理論關於一物一權主義中的“一物”的認識，有“客觀一物論”和“觀念一物論”兩種觀點。多數學者認為：物權客體的特定性和獨立性的衡量標準，與其說是物理上的，不如說是社會的一般觀念上的、交易上的、法律上的，也就是說，一物一權中的“一物”，是指法律觀念上的一個標的物，而不是限於客觀事實上的一個獨立物。因此，物之部分或成分，若能夠與物之整體分離或具備獨立之經濟價值而有排他支配的可能性，亦可為物權之客體。如同連綿不斷的土地可以被人為地“分割”為無數個部分而分別成為所有權、使用權的客體一樣，廣袤的海域亦可作同樣的處理；甚至作為海域組成部分之水面、水體、海床及底土，依當今科技水平也完全可以被分別特定化並具備獨立的經濟價值，從而成為“海域區分使用權”的客體。

　　3．海域是一類具有特殊性的不動產

　　海域既然為《民法》上的物，則其究竟屬於動產抑或不動產，不無疑問。動產和不動產是《民法》上對物所進行的最基本的分類，根據傳統的《民法》理論，不動產主要限於土地及其定著物，不動產以外的物皆為動產。但學者們在論及動產和不動產的區分及其種類時，卻鮮有對海域(或“水域”)屬性界定之論述，而依本文的研究目的，不得不對海域的屬性作出界定。《物權法實施中的若幹問題研究》著者認為海域應屬於一種具有特殊性的不動產。

　　儘管學者們在對不動產進行定義時的具體表述有所不同，但大都認為不動產是指“依自然性質或者法律規定不可移動的物”，即主要以是否具有移動性來確定某物是不動產還是動產。那麼，海域是否具有不可移動性呢? 海域由水面、水體、海床和底土幾部分構成，它是一個整體的概念，而非特指哪一部分。儘管海水具有流動性或可移動性，但海床和底土卻無疑是不可移動的，要移動包括海床和底土在內的整個海域，無疑是天方夜譚。由此決定了作為一個立體空間的海域，在整體上具有不可移動性，故海域屬於不動產的範疇。如同土地表層的泥土同樣可以被挖掘、移走(且還不像海水那樣基於流動性而能夠迅速恢復其自然性狀)，但並不影響土地的不動產性質一樣，作為海域組成部分的海水所具有的流動性，絲毫不影響整個海域的不動產屬性。

　　(二)海域使用權的派生性

　　海域使用權的派生性是指海域所有權中的部分權能與所有權人相分離而形成的權利，即海域使用權派生於海域所有權，海域使用權是在他人(國家)所有的物(海域)上所成立的權利。

　　海域權屬包括所有權與使用權(含物權性使用權與債權性使用權)，兩者分屬於不同的主體。如前所述，我國的海域為國家所有，而海域使用權人則是所有人以外的自然人、法人或其他組織，其權利派生於國家的海域所有權，是國家將特定海域一定期限內的占有、使用、收益權出讓給使用者而形成的權利。

　　海域使用權的派生性有其理論基礎和實踐依據。從理論上講，所有權均具有彈性，海域所有權人為充分實現海域的經濟價值，也完全可以在不喪失所有權的情況下，將海域所有權中的占有、使用、收益等權能，暫時讓渡於他人，此即所有權的權能分離理論在海域所有與使用制度中的運用。從實踐上講，作為海域所有者的國家是政治組織而非經濟組織，國家雖擁有海域所有權，卻不能直接對每一宗海域進行開發利用，而有必要將某些海域的使用收益權能從所有權權能中分離出來，交由有生產經營能力者行使，以實現對海域的合理開發和高效利用，推動海洋經濟的發展。

　　過去，我們片面強調國家海域的主權維護而忽視了海域經濟價值的實現，海域所有權權能的可分離性並未彰顯，海域使用權制度自然也未確立，對海域的開發利用基本上處於一種自然、任意、無序、無度的狀態。改革開放以後，隨著對海洋價值認識的深化和對海洋開發力度的加大，國家開始逐步推行海域的許可使用與有償使用制度，《海域使用管理法》以法律的形式確立海域使用權制度，其意義至關重大，是我國海域使用法治化進程中的一個重大跨越。

　　(三)海域使用權的支配性

　　海域使用權的支配性，是指海域使用權人得依自己的意思及行為對特定海域為管理和使用，實現其利益，而無需他人的意思或行為之介入。換言之，海域使用權不是對人的請求權，而是對物的支配權。

　　申請用海的單位或個人依法取得海域使用權後，即可在被許可和登記的用途範圍內，根據特定海域的區位、資源與環境狀況等從事相應的開發利用活動，其對海域的開發利用只受法律的限制，其行為則取決於使用權人自己的意願，而無需他人的意思或行為予以協助。海域使用權人只要不改變許可範圍內的海域使用類型，或經變更登記後改變使用類型，其所從事的各種用海活動均受到法律的保護。此外，海域使用者還可以在法律許可的範圍內將海域使用權轉讓、出租，以實現特定海域收益最大化。

　　凡屬支配性的權利，也同時具有對世權的屬性。海域使用權一經確立，其他任何單位或個人均不得侵犯或干涉。海域使用權的義務主體是不特定的任何人，其所負的義務是不為侵害或妨礙的消極義務。對於來自包括海洋行政主管機關在內的任何人的侵擾或妨害，海域使用權人均可依法排除或訴請保護。

　　(四)海域使用權的用益性

　　海域使用權的用益性包括兩方面的含義：一方面，海域使用權人享有的僅是海域的使用權，其所有權仍歸國家所有，海域使用權是在他人之物上成立的他項權利；另一方面，海域使用權的設立以對特定的海域進行使用、收益為目的，海域使用權人所支配的是海域的使用價值，通過對海域進行許可範圍內的使用來實現收益的目的。至於海域使用權人用海的方式，則既可以是養殖等漁業性用海，也可以是修建港口、碼頭等建設性用海，還可以是礦業開發性用海以及旅游、娛樂性用海或航運性用海、公益事業用海等等，不一而足，凡法律規定可以對海域及其資源所為的各種利用，均得為之。

　　(五)海域使用權的排他性

　　由於海域使用權系對海域直接支配、用益的權利，故同一海域之上不能同時存在兩個或兩個以上內容相衝突的海域使用權，此即海域使用權的排他性。例如，不得在同一海域中同時設立兩個以養殖為內容的海域使用權，不得在同一海域之海底同時設立兩個以採礦為內容的海域使用權。

　　應當註意的是，海域使用權的排他性並非指同一海域之上只能設立一個海域使用權，只要各海域使用權的內容不相衝突，就可以並存於同一海域之上。如在海域立體利用的場合，在利用海底敷設管線的同時，在海床或水體仍然可以設立以養殖為內容的海域使用權；在利用水面建設游樂場所的同時，可以將海床確權給他人用作養殖或管道鋪設。由於上述各海域使用權之間在內容上是相容的，他們完全可以在同一海域上同時並存，各得其所，並不影響海域使用權排他性之特質。不過，海域的區分使用權之設立，目前還受到一定的技術水平和管理水平的限制，並不普遍。至於排他性用海活動與非排他性用海活動，顯然應是可以同時進行的，對此，《海域使用管理法》第23條第2款也明確規定：“海域使用權人對不妨害其依法使用海域的非排他性用海活動，不得阻撓。”

　　(六)海域使用權的公示性

　　海域使用權的公示性是指海域使用權的變更須具有公開的、外在的、易於查詢的表現方式，以此告之並取信於社會公眾，以便定分止爭，維護海域使用的秩序。依《海域使用管理法》的規定，海域使用權的公示方法為登記。未經登記造冊並取得海域使用權證書的，不能獲得海域使用權。海域使用權的此種公示方法，與土地使用權等不動產物權的公示方法，並無二致。

　　(七)海域使用權的期限性

　　為維護海域所有權人的利益並避免海域使用狀況的僵化，實現對海域科學合理的開發利用，各國立法都規定了海域使用權的存續期限，此即海域使用權的期限性。我國《海域使用管理法》中，也根據不同的用海類型，為各種海域使用權規定了最長期限，並對其期滿時的續展問題作了完善的規定。為海域使用權規定合理的期限，既是其作為用益物權所應具有的特點，也有利於根據海洋環境的變化和海洋經濟發展的需要，適時地對海域使用權的主體、內容及利用方式加以調整，以保證對海域利用的整體規劃，保證整個海洋開發利用活動科學、有序地進行，提高海域使用的社會、經濟和生態環境的整體效益。

　　(八)海域使用權的有償性

　　海域使用權的有償性，是指海域使用者欲取得一定年限的海域使用權，須以向國家支付一定的海域使用金為對價。如前所述，海域的有償使用為當今各國普遍實行的制度。我國《國家海域使用管理暫行規定》中已確立了海域有償使用制度，《海域使用管理法》第33條中再次明確：“國家實行海域有償使用制度。單位和個人使用海域，應當按照國務院的規定繳納海域使用金。”在有關文件中，還對海域使用金的征收標準作了規定。海域使用金作為國家出讓海域使用權的收益，應按照一定的比例分別上交中央財政和地方財政，主要用於海域整治、保護、開發和管理。同時，這也是在市場經濟條件下維護國家海域所有權的根本措施，只有真正把海域使用權納入市場機制，建立海域的有償使用制度，才能有效地保證對海域資源的合理利用與公平受益，促進海洋產業的可持續發展。應當明確的是，對於公益事業用海、公用設施用海、國家重大建設項目用海、養殖用海等，國家可以給予免繳或減繳海域使用金的優惠政策。但這僅是對海域有償使用制度的例外規定，並不影響海域使用權的有償性。

　　綜上所述，海域使用權不僅是一種自然資源權利，同時它也是種新型的用益物權。權利人可以依法獲得對特定海域進行直接支配的權利；權利人可以按照自己的意思在特定海域從事養殖、採礦、修築建築物等活動，或者將海域使用權轉讓、出資、出租、繼承、抵押等權利行使；權利人對其標的物海域具有一定時間和空間上的獨占性，可以對之進行排他性的使用，任何人未經其同意，不得侵入和干涉。因而海域使用權應當與土地使用權一樣可以進行市場化經營。

　　海域使用權作為一種新型的重要的民事權利，其體系化的形成需要將其按照不同的標準進行區分，具體而言，主要有以下分類：

　　(一)有償使用的海域使用權和無償使用的海域使用權

　　根據海域使用權的使用是否需要交付對價，可以將其分為有償使用的海域使用權和無償使用的海域使用權。為了保證海域這一自然資源的合理使用、建立其經濟補償機制，實現國有海域資源性資產的保值增值和避免對海域的過度無序利用，國家對海域實行有償使用制度，即單位和個人使用海域，應當按照國務院的規定繳納海域使用金，且海域使用金應當按照國務院的規定上繳財政。然而，海域有償使用制度並不排除在特殊情況下對海域的無償使用，國家從有利於海洋防衛、管理和公益事業的發展全局出發，規定有些海域使用權的取得是無償的，如(1)軍事用海；(2)公務船舶專用碼頭用海；(3)非經營性的航道、錨地等交通基礎設施用海；(4)教學、科研、防災預災、海難搜救打撈等非經營性公益事業用海。

　　(二)原始取得的海域使用權和繼受取得的海域使用權

　　根據海域使用權取得的方式，可以將其分為原始取得的海域使用權和繼受取得的海域使用權。前者是指使用權人直接從國家取得的海域使用權，其方式有二，即申請審批取得和因法律行為取得(如招標和拍賣)。後者是指因企業合併、分立或者與他人合資、合作經營或者依法轉讓、繼承等情形而取得海域使用權。繼受取得的海域使用權不是來源於國家，而是來自於其他民事法律主體。

　　(三)海洋工程海域使用權、養殖海域使用權、港口海域使用權、海洋油氣勘探開采海域使用權、海底電纜管道海域使用權等

　　根據海域使用功能的不同可以將海域使用權分為海洋工程海域使用權、養殖海域使用權、港口海域使用權、海洋油氣勘探開采海域使用權、海底電纜管道海域使用權等情形。

　　此外，還可以根據海域性質的不同將其分為內水海域使用權和領海海域使用權。

　　海域是稀缺資源，海域使用權的期限則應是有期限的。根據各行業用海的具體情況和要求，兼顧不同用海活動的投資和預期收益，《海域使用管理法》對各類不同項目用海的海域使用權最高年限作了明確規定：

　　1．養殖用海主要包括飼養和繁殖魚、蝦、貝、蟹等海洋生物以及海帶、紫菜、醫用藻類等海洋植物的用海，最高期限為15年。

　　2．拆船用海最高期限為20年。

　　3．旅游、娛樂指建設開發海上自然景觀、旅游休閑、海水浴場、衝浪娛樂等設施和項目的用海，最高期限為25年。

　　4．鹽業、礦業指為開采海鹽、採挖海砂、開采海底石油、天然氣等礦產資源的用海，最高期限為30年。

　　5．公益事業包括建立自然保護區、公益海岸防護工程等的用海，最高期限為40年。

　　6．港口、修造船廠等建設工程用海指建造各類客運、貨運港口、碼頭、錨地等交通運輸用海，製造、維修各類軍用、民用船隻用海，鋪設海底電纜管道、隧道、海底倉儲等海底工程建設用海，以及其他臨海工業工程建設用海等，最高期限為50年。

　　一、海域使用權效力的基礎

　　海域使用權的性質是分析研究其法律效力的理論基礎。是確定海域使用權法律效力進而科學設計海域使用權制度的前提和保障，因而對海域使用權法律性質的把握是重要的，本文認為，海域使用權的用益物權性質不容置疑。主要理由在於:

　　(一)海域屬於民法上的“物”

　　正確界定海域的屬性是研究海域使用權性質的邏輯前提。就海域的屬性問題，目前學界主要有兩種觀點。一種觀點認為“海域”是公法上的概念，具有公法的性質。這一觀點主要源於《聯合國海洋法公約》(以下簡稱《公約》)的規定。《公約》是一部規範全球範圍內各國對海洋的綜合利用和可持續發展的國際公約，是國際公法的重要組成部分。《公約》界定了主權海域的範圍，包括沿海國內水、領海、毗連區、專屬經濟區和大陸架，併在此基礎上制定了各項海域使用管理法律制度。可以說，《公約》完全從公法的角度將“海域”置於主權國家的掌握和管理之下，自然使“海域”充滿了公法性質的色彩。

　　另一種觀點認為“海域”是私法上的概念，屬於民法上“物”的範疇。民法上的“物”是指“民事主體能夠實際控制和支配的具有一定經濟價值的物質資料”。海域已經成為人類開發利用的重要領域和不可缺少的自然資源，能為人類所支配，具有稀缺性和獨立的經濟價值，而且某一海域整體的地理位置是確定的，因此海域屬於民法上“物”的範疇。

　　以上兩種觀點並不存在邏輯上的排他性。海域的公法性質是從海域的所有權人———國家的角度進行界定的，而海域的私法性質是從海域的使用權人———民事主體的角度進行的界定。根據以上分析，在肯定海域的公法屬性之外，為了達成海域效益的最大化，《海域使用權的效力探析》著者堅持海域的私法屬性觀點，即海域屬於民法上“物”的範疇。

　　海域雖然屬於民法上的“物”，但是海域自身的一些特性使其成為民法上特殊的“物”。首先，海域具有流動性。海水並不是靜止不動的，而是處於不斷的運動當中，海域是一個無法截然分開的空間資源整體。海水的流動性使海域沒有像土地一樣明確的邊緣。其次，海域具有特定性。海水的流動性是否導致海域不可以被特定化呢?我們應當看到，海水雖然不停流動，但某一具體海域的地理位置是固定的，完全可以通過經緯度所定位的坐標將其特定化，直接供人們支配和利用。海域的特定性使海域能夠成為民法上的“物”，成為權利的客體。第三，海域具有立體性。海域自上而下分為水面、水體、海床和底土，各部分組成了一個有機結合的整體。對海域各部分資源的開發利用，完全可以在不相衝突的情況下同時進行。因此，我們說，海域是對傳統民法中“物”的概念的延伸與發展。

　　(二)海域使用權是一種物權

　　既然海域屬於民法上的“物”，那麼以對海域進行使用、收益、分配為內容的海域使用權自然就歸入物權的範圍。對於物權的定義，民法學界眾多表述中有幾個要點是相同的，即物權是以直接支配為內容的權利，該支配具有排他性，支配的目的在於享受物的利益。《海域法》第二條第三款規定，“在中華人民共和國內水、領海持續使用特定海域三個月以上的排他性用海活動，適用本法”。《海域法》第二十三條第一款規定，“海域使用權人依法使用海域並獲得收益的權利受法律保護，任何單位和個人不得侵犯”。根據這些規定，海域使用權具有直接支配性和排他性。《物權法》更直接將海域使用權規定在其調整對象之中，所以，海域使用權的物權性質已經毋庸置疑。

　　(三)海域使用權是一種他物權

　　物權可以被分為自物權和他物權。自物權就是指權利人對物的所有權。他物權，是指權利人對他人所有的標的物享有的被限定於某一特定方面或某一特定期間的物權。《海域法》第三條規定，“海域屬於國家所有，國務院代表國家行使海域所有權”。也就是說，海域使用權實際上是對國家所有的海域所享有的使用、收益的權利，是一種他物權。

　　(四)海域使用權是一種用益物權

　　傳統民法將他物權分為用益物權和擔保物權。用益物權是指以物的使用收益為目的的物權，例如，土地使用權。根據《海域法》第二十條第一款規定，海域使用權以使用和收益為主要內容，因此海域使用權應當屬於物權中的用益物權。

　　二、海域使用權效力的內容

　　物權的效力，就是法律賦予物權的強制性作用力，它反映著法律保障物權人能夠對標的物進行支配併排除他人干涉的程度和範圍。物權的效力是物權絕對性、支配力的具體表現形式。根據《物權法》的一般理論和海域使用權的新型用益物權性質，海域使用權的效力包括海域使用權的優先效力、海域使用權的排他效力和海域使用權的妨害排除效力。海域使用權既具有物權的一般效力，又具有自身效力的特殊之處。

　　(一)海域使用權的優先效力

　　物權的優先效力包括兩方面內容。第一，在同一個標的物上同時存在兩個以上相同內容或性質的物權時，先成立的物權具有優先於後成立的物權的效力。第二，在同一標的物上物權與債權並存時，無論物權成立先後，其效力均優先於債權。依據物權優先效力的第一方面，同一海域上存在兩個或兩個以上海域使用權時，成立在先的海域使用權優先於成立在後的海域使用權。我國《海域法》第六條規定，“國家建立海域使用權登記制度，依法登記的海域使用權受法律保護”。依此規定，向海域行政主管部門進行登記是獲得海域使用權的前提條件，一經登記，就獲得了優先行使該海域使用權的效力，同時也排除了其他可能相衝突的海域使用權重覆設立的可能性。依據物權優先效力的第二方面，海域使用權與債權並存於同一海域之上時，無論二者哪個先成立，海域使用權的效力均優先於債權。《海域法》第二十二條規定，在《海域法》實施前已經對海域進行合理使用的集體經濟組織可以通過登記確認海域使用權。這體現了《海域法》對海域使用權優先效力的保護，使其可以有效對抗在同一海域上已經成立的債權。

　　物權相互間的優先效力存在著一種例外，即限定物權優先於所有權。在同一標的物上，雖然限定物權成立在後，其也具有優先於所有權的效力。海域使用權人對海域的使用和收益在國家規定的範圍和期限內進行，因此海域使用權也是一種定限物權。依照物權效力的理論，海域使用權應當優先於海域所有權。但是，在實踐當中，國家作為海域所有權人，對海域使用權的支配性質設定了一些限制，一定程度上制約了海域使用權的優先效力。這體現了海域使用權優先效力的特殊性。產生這種情況的原因在於海域所有權人是國家這一特殊主體。國家在為了海域的合理開發利用而將海域使用權有償出讓的同時，也考慮到海洋環境保護、國家公共利益需要以及可持續發展等問題而對海域使用作出限制性規定。如《海域法》第二十八條規定，“海域使用權人不得擅自改變經批准的海域用途”；第三十條規定，“國家有權根據公共利益和國家安全的需要收回海域使用權”。《海域法》雖然確立了海域使用權的用益物權性質，但大部分條款都是公法上行政管理方面的內容，其行政色彩濃厚，公法性較強的特點使《海域法》對海域使用權的物權性規定尚不夠完善，私法性的規定不足，這是《海域法》的一大缺陷。

　　(二)海域使用權的排他效力

　　物權的排他效力是指同一標的物上不得成立兩個以上所有權或兩個以上不相容的物權。就同一標的物而言，以占有為內容的他物權之間相互排斥，但以占有為內容的他物權和非以占有為內容的他物權之間以及非以占有為內容的他物權之間互不排斥。海域使用權的行使，一般是以占有為前提的，因此海域使用權應當具有物權的排他效力。《海域法》第二條第三款規定，“在中華人民共和國內水、領海持續使用特定海域三個月以上的排他性用海活動，適用本法”。這首先意味著在同一海域，不能同時成立兩個以上性質不相容的海域使用權；其次，海域使用權人也排斥他人未經允許違法對海域實行占有、使用、收益的行為。海域使用權的排他性有效排除了同一內容的其他權利的侵害，保障了使用權人的合法權益。

　　然而，海域的某些特征決定了海域使用不同於一般的不動產使用，具有自身的特殊性。《海域法》第二十三條第二款規定，“海域使用權人對不妨害其依法使用海域的非排他性用海活動，不得阻撓”。也就是說，海域使用的排他性並不是指同一海域不能同時成立任何兩個以上的他物權。實踐中存在這樣一種情形，在同一海域，對水面、水體、海底等不同海洋層面的利用活動，通過科學合理的安排，可以垂直並存而不互相干擾。例如，為了在海面上進行漁業養殖活動而依法取得的海域使用權和為了在海底建設隧道而取得的海域使用權，雖然使用的是同一海域，但是相互之間並不排斥，兩者是兼容的。有的學者將這種對海域的使用稱之為“區分海域使用權”。對海域的區分使用正是源於前面所分析的海域的立體化特點。也就是說，對於同一海域，既存在水平面上的使用，也存在垂直方向上的開發利用。海域使用權的排他效力是為了排除同一內容的其他使用權對權利人的侵害，而區分海域使用權是不同內容的使用權同時在同一海域中自上而下在不同空間內對海域的使用，並沒有侵犯其他權利人的利益，因此與海域使用權的排他效力並無抵觸。海域的區分使用是海域使用的一大特色，符合對海洋資源使用的最大效率原則，也是海洋開發利用的必然趨勢。

　　(三)海域使用權的妨害排除效力

　　物權的妨害排除效力又稱為物上請求權或物權的請求權，是指物權人於其標的物被侵害或有被侵害之虞時，物權人請求排除侵害或防止侵害，以恢復其物權的圓滿狀態的權利。一般而言，物上請求權包括返還請求權、排除妨害請求權和預防妨害請求權三項內容。依照此規定，海域使用權人對海域的權利受到他人侵害時，可以依法行使物上請求權要求停止侵害，排除妨害，恢復對該海域支配的圓滿狀態。如果海域使用權有被侵害的可能性時，海域使用權人可以及時向侵害人提出並採取必要措施消除海域使用權可能遭受損失的風險。

　　物權的妨害排除效力是對物權保護的效力。對於侵犯物權的侵害人，應當依法規定其承擔相應的民事責任，保護權利人的合法權益。我國《民法通則》規定了停止侵害、排除妨礙、消除危險、返還財產、恢複原狀的民事責任方式。從權利人角度說，也就是確認了物權人有停止侵害請求權、排除妨礙請求權、消除危險請求權、返還原物請求權、恢複原狀請求權。因此，在侵害人的行為對海域使用權造成了損失的情況下，海域使用權人有權要求追究侵害人的責任，請求損害賠償。《海域法》第四十四條規定，“違反本法第二十三條規定，阻撓、妨害海域使用權人依法使用海域的，海域使用權人可以請求海洋行政主管部門排除妨害，也可以依法向人民法院提起訴訟；造成損失的，可以依法請求損害賠償”。

　　海域雖然屬於不動產，但其海水流動性的特點，使得某一海域一旦發生海洋事故，就會迅速影響到相鄰海域，甚至會對多個海域同時造成損害，而此時單純地依靠海域使用權人的物上請求權無法直接迅速地達到排除妨害的目的。原因在於，首先物上請求權針對的是權利人之間的私權關係，一般損害範圍規模不大；海域事故的發生往往關係到國家利益，其波及的範圍較廣。其次，物上請求權耗費的時間周期較長，如果通過訴訟來實現請求權更是無法預測具體實現期限;海域事故發生的時間急，破壞性強，要求在短時間內必須有強有力的措施及時充分保護海域使用權免受侵害。因此，為了保護海洋資源環境，保障海域使用權的圓滿狀態，國家必然要運用巨集觀的手段進行調控，防止更大海域損害的發生。總之，單獨的物上請求權無法對海域使用提供充分有效的保護，海域的流動性和海洋事故危害性大的特點需要國家運用公權對海域使用權從巨集觀上加以調整和保護。

　　一、海域使用權取得的概述

　　海域使用權的取得，分為原始取得和繼受取得。原始取得，是指不基於他人既有的權利而獨立取得海域使用權。善意取得海域使用權(《物權法》第106條第3款)為其例證。我國現行法尚無依據法律的直接規定而取得海域使用權的原始取得制度。繼受取得，又稱海域使用權的傳來取得，是指基於海域使用權人既有的權利，不變更其性質，而取得海域使用權。其中，設立海域使用權(《海域使用管理法》第16～20條)，屬於創設繼受取得海域使用權的情況。本節僅討論海域使用權的設立。基於轉讓、互易而取得海域使用權，以及基於將海域使用權出資而由公司取得等，屬於移轉繼受取得海域使用權。在海域使用權人為自然人的情況下，存在著通過繼承、遺贈而移轉繼受取得海域使用權的可能。

　　二、海域使用權設立的程式

　　依據《海域使用管理法》的規定，海域使用權的取得方式有以下三種：

　　1．申請一審批登記一發證的方式

　　這種方式的程式及內容如下：單位和個人向縣級以上人民政府海洋行政主管部門提交海域使用申請書、海域使用論證材料、相關的資信證明材料和法律、法規規定的其他書面材料，申請取得海域使用權(第16條)。縣級以上人民政府海洋行政主管部門依據海洋功能區劃，對該申請進行審核，並依據《海域使用管理法》和省、自治區、直轄市人民政府的規定，經征求同級有關部門的意見後，報有批准權的人民政府批准(第17條)。填海50公頃以上的項目用海、圍海100公頃以上的項目用海、不改變海域自然屬性的用海700公頃以上的項目用海、國家重大建設項目用海、國務院規定的其他項目用海，其海域使用權的申請須經國務院審批。其他項目的海域使用權的申請，由國務院授權省、自治區、直轄市人民政府規定(第18條)。海域使用申請經依法批准後，由國務院批准用海的，由國務院海洋行政主管部門登記造冊，向海域使用申請人頒發海域使用權證書；地方人民政府批准用海的，由地方人民政府登記造冊，向海域使用申請人頒發海域使用權證書。海域使用申請人自領取海域使用權證書之日起，取得海域使用權(第19條)。

　　2．招標的方式

　　這種方式由海洋行政主管部門制訂招標方案，征求同級有關部門的意見，報經有審批權的人民政府批准後，按照招投標程式進行，向中標人頒發海域使用權證書。中標人自領取海域使用權證書之日起，取得海域使用權(第20條)。

　　3．拍賣的方式

　　這種方式由海洋行政主管部門制訂拍賣方案，征求同級有關部門的意見，報經有審批權的人民政府批准後，按照拍賣程式進行，向買受人頒發海域使用權證書。買受人自領取海域使用權證書之日起，取得海域使用權(第20條)。

　　三、海域使用權的母權

　　海域使用權的取得，離不開將占有、使用、收益諸權能分離給它的母權。從海域使用權的母權看，《海域使用管理法》規定海域屬於國家所有，單位和個人使用海域，必須依法取得海域使用權(第3條)，因此，海域使用權系分享國家海域所有權中的占有、使用、收益的權能而形成的權利，換言之，國家的海域所有權系海域使用權的母權。

　　一、海域使用權消滅的事由

　　1．海域使用權期間屆滿

　　海域使用權期間屆滿，只要海域使用權人沒有申請續期，或雖然申請續期了，但未獲批准，海域使用權消滅(《海域使用管理法》第29條第1款)。

　　2．提前收回

　　因公共利益或者國家安全的需要，原批准用海的人民政府可以依法收回海域使用權(《海域使用管理法》第30條第1款)。

　　3．拋棄

　　海域使用權人拋棄海域使用權，海域使用權消滅，除非拋棄違反法律、行政法規的強制性規定，或違反禁止權利濫用、公序良俗或誠實信用等原則。

　　4．海域變成陸地

　　因人工填海或自然原因導致海域變成了陸地場合，海域使用權因標的物不復存在而歸於消滅(參見《海域使用管理法》第32條)。

　　最後，必須指出，海域使用權絕對消滅場合，應當註銷登記。若未辦理註銷登記，在用海人和海域所有權人及登記機關之間，無權主張海域使用權仍然存在，但在對第三人方面，不得以海域使用權業已消滅予以對抗。

　　二、海域使用權消滅的法律效果

　　1．拆除用海設施和構築物，恢複原狀

　　海域使用權消滅，海域使用權人拆除用海設施和構築物，既是權利，也是義務(《海域使用管理法》第29條、第47條)。

　　2．獲取合理補償

　　因公共利益或國家安全的需要，原批准用海的人民政府依法收回海域使用權的，對海域使用權人應當給予相應的補償(《海域使用管理法》第30條)。

　　一、海域使用權市場化的必然性

　　(一)海域使用權是可進入市場的財產

　　隨著海域有償使用制度的建立，中國的海域市場也逐漸形成。在述及海域使用金性質時，國家海洋局海域管理司的負責同志曾明確指出，海域有償使用制度是《海域法》確立的一項基本制度，國家對海域的所有權是一種神聖不可侵犯的物權，它可以通過使用權的轉讓、拍賣而充分地實現。

　　美國經濟學家伊利·莫爾說：“在法律上和人與人之間的日常交往中，財產所指的不是實質上的東西，而是對那種東西的專有的、排他的權利。你把地皮出租的時候，你就暫時，也就是說，在租約有效期間，放棄了對它的個人所有權，但是，你仍然有權利把那塊地收回來自己使用。因此，有人稱財產為一束權利。”海域，包括海底、海面、海水，也有一個歸誰所有和由誰使用的問題，它的所有權和土地所有權一樣，可以看作是包含了占有、使用、收益、處分等權能的一束權利，是一種充分的物權，是在法律上和人與人的日常交易中得以承認的財產權。雖然，國家是海域的唯一所有者，但國家可以在維護對海域所有權的前提下，暫時地放棄和轉移這一束權利中的某一項權利(如使用權)。政府向海域使用者收取的海域使用金就是暫時放棄使用權的補償，而海域使用權的轉讓、拍賣，正是一種市場行為，它意味著海域市場已經形成。對海域市場的培育、建設，已成為海域管理的基礎性工作。對海域的評估，其實質正是對海洋產權市場交易價格的評估。在市場經濟體制下，搞好海洋評估是培育和促進海域市場發展的重要手段。

　　(二)海域使用權市場化反映了海洋產業發展的要求

　　作為大自然的奉獻，海域原為人類所共有，人人可以親之、近之、用之。它的浩瀚，曾令人望洋興嘆，它的深邃，曾使人不可測；它的富饒，曾被人稱為取之不盡、用之不竭的寶藏。然而，隨著現代經濟的發展，海洋已成為世界經濟往來的主要通道，沿海國家經濟發展的新增長點。特別是近岸灘塗和淺海，已成為海洋產業高度集聚的空間，呈現出稀缺性的特征。

　　馬克思說：“那種多半同有意識的預計的生產無關的東西，……要成為交換對象，具有交換價值，就必須是每個人不通過交換就不能得到，必須不是以這種最初的形式即作為共用的財富的形式而出現的。稀有性就這一點來說是交換價值的要素。”馬克思的這一段話，本是用來說明貴金屬等稀有物所以成為商品的原因，似乎與長期被人們視為共同財富的大海並不搭界。然而，隨著海洋產業迅速發展時代的到來，對海域的使用權，已成為“不通過交換就不能得到的”專有的，排他的財產權，海域使用權已愈來愈多地具有可確權、可受讓、可交易的性質，馬克思的這段話，對於解釋海域市場化的過程，也是適用的。海域雖不是人們“有意識的預計的生產”的產品，而且它的最初形式曾“作為共同的財富的形式”，但由於在現代某些海域正逐漸失去共同財富形式，成為必須通過交換才能得到使用的財富，海域市場化已成為現代海域管理必須面對的現實。

　　(三)海域使用權出讓可成為國家重要的收入來源

　　社會主義制度的建立和國家對海域所有權的唯一主體地位的確立，對實現海洋資源的合理配置和海洋經濟的全面開發，提供了良好的社會條件，但在以往高度集中的計劃經濟體制下，在海域使用上實行的無償、無限期，無轉移的制度，使海域的使用未能得到合理配置，海域的使用效益未能充分發揮。隨著我國改革開放的深入，社會主義市場經濟體制得以確立，海域使用制度也相應地進行了改革，海域的管理因引入了有償使用的機制而不斷加強，對海域的經營不僅是對海洋資源的充分利用，而且已成為國家收入的重要來源。為了正確地認識海域經營所具有的現實的和潛在的收益水平，並通過海域使用權的轉移，促使海域按照最佳的使用方式更好地發揮其整體效益，應抓住國家海洋局為全面實施海域法，實行海域有償使用和海域使用金制度立法研究的契機，推動全國海域分類定級和基準價格測算工作的廣泛開展，在此基礎上，對沿海地區海域使用金標準的修訂和執行予以科學地規範引導，並積極地培育和扶植我國海域使用權市場的發展，建立和完善包括基準價格、宗海價格、使用金和市場交易價格在內的海域收益和價格體系，以利於充分發揮市場機制在海洋資源利用配置中的基礎性作用。

　　二、我國海域使用權市場化概況

　　1．對海域使用權轉移行為管理的規範化

　　海域是重要的自然資源，也是海洋經濟發展的載體和基本生產資料，在市場經濟體制下，還是極有增值潛能的巨大資產。早在改革開放初期，即有一批外商投資業開始進人我國海域投資開發，從事養殖、旅游游樂、填海造地等海域生產經營活動，有的還與沿海省、自治區市政府簽訂了長期租借海域的協議。這些事實說明，海域的市場化進程早在改革開放初期就已形成。

　　為了維護國家作為海域主權者和所有者的利益，早在1991年10月，國家海洋局即向國務院提交了《關於外商投資企業使用我國海域有關問題的報告》，提出了明確海域屬國家所有，外商使用我國海域須經我國海域主管部門批准取得使用許可證，實行有償使用等意見。隨即，國務院在國辦通[1992]20號文件中，批覆了國家海洋局的報告，通知為加強對使用我國海域(包括內海、領海的水體、底土及其上空)的管理，應儘快制定對國內外企業使用我國海域從事經營活動的行政管理方法，實行頒發海域使用許可證的制度和有償使用海域的制度。遵照國務院指示的精神，財政部和國家海洋局在1993年制定並向沿海省、自治區、直轄市、計劃單列市財政和海洋主管機構頒發了《國家海域使用管理暫行規定》，對誨域使用權的轉移，提出了一系列管理要求，正式確認了國家對海域的唯一所有者地位，要將海域使用權的轉移，作為實現國家對海域所有者權益的具體實施形式，加強對海域這一重要國有資產的管理，把海域使用權的轉移，納入由海洋主管部門統一調控的、以政府法規為依據的管理體制中，以剋服以前一個時期曾經出現的多頭對外的、分散無序的海域使用權轉移行為和國有資產損失現象。這一文件中的許多規定，在後來制定海域法中已被確認並至今實施。例如：(1)明確規定對使用國家海域從事生產經營活動的，實行海域使用證制度和有償使用制度。(2)規定了取得海域使用權應經申請、審批、辦證確權。(3)對海域使用金的內涵、征收程式、中央和地方分成、款項用途等作了闡述。(4)規定了使用海域從事非營利性公益服務事業和建築設置公共設施的，雖不實行有償使用，但也必須按規定登記備案。

　　自1993年以來，我國海域的使用權轉移行為，已正式作為國有資產處於國家海域主管部門的調控下。一些沿海地區還進行了海域評估的研討，尋求以科學的理論和評估方法為依據，制定合理的海域使用金標準和確定公平的使用權轉移價格。

　　2．對海域市場化的立法

　　自2002年1月1日起施行的《中華人民共和國海域使用管理法》，使海域使用權的轉移行為在法律上被正式確認，從而使海域市場的發展進入了依法管理的新階段。海域法不僅在法律上明確了國家作為海域唯一所有者的地位，肯定了前時期已開始實行的經申請、審批、領證取得海域使用權的方式，使用海域應按政府規定繳納海域使用金的做法，而且對國家的海域所有者權益所涉及的海域使用、收益、處置、監督等多方面的物權，海域使用權轉移的眾多環節，使用權人的各項權利義務等，做了全面、清晰的規定。

　　1)在明確海域屬於國家所有的同時，指出了任何單位和個人不得侵占、買賣或者以其他形式非法轉讓海域，而政府的海洋主管部門通過受理用海申請、審批、發證，以及招標、拍賣可轉移海域使用權；通過收取海域使用金，可獲得使用權轉移的收益補償；因海域使用權期滿或公共利益、國家安全需要，可依法收回海域使用權；對海域使用實行監督管理，對海域使用爭議實行調解，對違法用海行為追究法律責任，依法給予罰款、行政處分、收回使用權等處理，從而對國家在海域使用上的收益，進行了相當完整的闡述。

　　2)在對海域使用的申請、審批、領證程式、申請人應提交材料等做了規定的同時，對取得海域使用權的其他方式，如招標中標、拍賣受買、企業改製、使用權轉讓、繼承等，也從法律上給予確認，從而肯定了海域使用權轉移的市場化的和某些非市場化的多種方式，使對海域使用權市場的管理已成為海域使用管理的主要內容。

　　3)除說明對依法登記的海域使用權給予法律保護外，還確認了海域使用權人有依法使用海域獲得收益，依法轉讓海域使用權，在使用權期滿前國家因公共利益提前收回海域使用權的，可依法獲得補償等多項權利；同時，還負有遵守海域使用管理法律、法規，依據海洋功能區劃合理使用海域，不得擅自改變批准的海域用途、保護海洋環境等多項義務。這些條款的規定，不僅能夠促進海域主管部門對海域使用的有效管理，也清晰地描繪了海域使用權轉移所經歷的複雜環節和經濟手段在海域使用權轉移過程中的多種作用。

　　4)海域法還要求政府對從事養殖活動收取海域使用金的具體步驟和方法及對海域使用權轉讓的具體辦法等，深入研究，另行規定。海域法的實施，確立了海域有償使用的法律依據，也確認了海域使用權市場化運作的基本構架，但在有償使用和使用權轉移上，還存在許多具體問題需要在海域法實施的實踐中進一步探索完善，並制定相應的配套措施、制度予以解決。

　　物權法草案審議過程中，有關海域使用權和漁業權的規定曾引起各方的熱烈討論。國家海洋局要求刪去漁業養殖權，農業部要求刪去海域使用權。最終《物權法》採取了“兼容”的態度。

　　海域使用權與漁業權是兩個較易混淆的概念，兩者都包括在一定的水域上形成的養殖權。另外，在海上從事養殖活動時，除了獲得漁業行政主管部門的同意外，還要到海洋行政主管部門辦理海域使用權證。但兩者的區別是主要的：

　　1．兩者權利確定的標準不同。漁業權是以行業為標準的界定，《漁業法》與《農業法》、《林業法》等地位一樣；而海域使用權是對海域的使用、收益為標準的界定，《海域使用管理法》與《土地管理法》等相併列。

　　2．兩者權利客體不同。漁業權的客體為特定的水域，既包括內陸淡水水域，也包括海域。海域使用權的客體僅為特定海域，其範圍比漁業權的客體要窄。

　　3．兩者權利類型劃分不同。漁業權主要限於養殖與捕撈，按地理區域可分為淡水養殖與捕撈以及特定海域的養殖與捕撈。而海域使用權除了海域養殖與捕撈外，還包括海底礦產開發、管線鋪設、港口建設、娛樂項目等用海形態。

　　4．兩者的排他性不同。海域使用權的範圍僅限於排他性用海活動，在特定海域取得的養殖權即是。而漁業捕撈權可在特定海域內同時許可多人獲得，從這個角度而言，捕撈權不具排他性。

　　在物權法上將海域使用權明定為一種用益物權，具有重要意義：

　　(1)有利於理清各種海洋資源利用法律關係，建立科學完善的自然資源法律調控體系；

　　(2)有利於保護海域使用權人的合法利益，穩定海域使用秩序；

　　(3)有利於促進海域的合理開發和可持續利用，實現海洋資源的綜合利用和統一管理。

　　現有的準物權制度也不能吸收、替代海域使用權制度，一是因為準物權制度和海域使用權制度的立法宗旨和實施機制都是不同的。用益物權與準物權(特許物權)的標的物是不同的，準物權的標的物是消耗物，使用權人行使權利的結果是取得標的物的所有權，到期後是沒有返還原物的要求的。而用益物權的標的物是可返還物，雖然使用的結果也會有所改變，但在法律上被假定為使用時不改變，使用之後是要返還原物的。另外，兩者的立法宗旨也是不同的。用益物權的立法宗旨是鼓勵物的充分利用，不斷提高經濟效益。而礦業權、取水權和漁業權等準物權的立法宗旨是對物的有節制的利用，以確保自然資源的永續利用。所以，將礦業權、取水權和漁業權等制度放入《物權法》，會與我們的立法宗旨不相協調，更別說替代海域使用權制度。總體來講，海域使用權制度作為一項基本物權制度，有其特殊性，不能用《物權法》的一般制度或其他具體的用益物權制度來替代。

　　實際上，在《物權法》確認了海域使用權制度以後，我們必須對傳統的漁業權制度進行改革，漁業權中的定置漁業權、區劃漁業權完全可以納入到海域使用權制度之中，或者說，我國之前的法律確認的漁業權中的養殖權已經歸入到海域使用權之中，而其中的捕撈權仍屬於漁業權。

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