海域使用权

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　　海域使用权是指单位或者个人依法取得对国家所有的特定海域排他性的使用权。

　　1．权利主体因海域使用权的类型不同而异其规格

　　从权利主体方面看，按照《海域使用管理法》的用语，海域使用权的主体包括单位和个人(第3条第2款、第16条、第33条)。

　　结合具体类型的海域使用权观察，会发现不同的海域使用权对权利主体的要求不同。例如，养殖海域使用权的主体限于渔民或渔业合作组织，探矿和采矿的用海权的主体必须具有相应的资质，公益事业用海权(含海底电缆用海权、海底管线用海权等)、港口和修造船厂等建设工程用海权的主体亦然。

　　2．海域使用权的客体为海域

　　从权利客体角度看，海域使用权的客体为海域。依据《海域使用管理法》的规定，所谓海域，是指中华人民共和国内水、领海的水面、水体、海床和底土(第2条第1款)。所谓内水，是指中华人民共和国领海基线向陆地一侧至海岸线的海域(第2条第2款)。

　　3．海域使用权为用益物权

　　从权利的归属体系方面看，海域使用权是物权，且为用益物权。将海域使用权定位在物权，有以下理由支持：

　　(1)确立海域使用权制度的《海域使用管理法》，是全国人民代表大会常务委员会通过的法律。这符合物权法定主义所要求的“法”的位阶，为把海域使用权定位于物权提供了前提。

　　(2)按照《海域使用管理法》的规定，海域使用权实行登记制度(第6条第1款)，由国务院批准用海的，由国务院海洋行政主管部门登记造册；地方人民政府批准用海的，由地方人民政府登记造册(第19条)。国家建立海域使用统计制度，定期发布海域使用统计资料，依法登记的海域使用权受法律保护(《海域使用管理法》第6条)。这表明海域使用权有其完善的公示制度，为他人了解海域使用权的存在及其内容提供了制度保障，符合物权对于公示的要求。

　　(3)《海域使用管理法》规定，海域使用权人依法使用海域并获得收益的权利受法律保护，任何单位和个人不得侵犯(第23条第1款)。这表明海域使用权含有占有、使用、收益各项权能，显现出海域使用权具有支配力，而非请求力。这符合物权的质的规定性，而同债权的特点相异。

　　(4)《海域使用管理法》规定，海域使用权人对不妨害其使用海域的非排他性用海活动，不得阻挠(第23条第2款)。阻挠、妨害海域使用权人依法使用海域的，海域使用权人可以请求海洋行政主管部门排除妨害，也可以依法向人民法院提起诉讼(第44条)。这表明海域使用权具有排他性，而排他性是物权性质的表现。

　　(5)债权因其为手段性权利，含有死亡的基因，一旦物权或与物权价值相当的权利产生，它便因其目的达到而寿终正寝，故其存续期限一般较短，且大多不由法律直接规定。而物权由其目的及功能决定，其存续期限一般较长。依据《海域使用管理法》的规定，海域使用权的最高期限，分别为15年、20年、25年、30年、40年不等，显然较长。如此之长的存续期限，再加上上述各种性质综合判断，应当把海域使用权定位在物权，而非债权。

　　将海域使用权定位在用益物权，是因为它没有担保债权实现的目的及功能，却含有使用、收益的内容。

　　4．海域使用权为典型物权

　　从典型物权与准物权间的类比关系看，海域使用权为典型物权。海域使用权以特定的海域为客体，与养殖权、捕捞权接近，而养殖权、捕捞权属于准物权，因此，容易将海域使用权定位为准物权。但崔建远认为，海域使用权属于典型物权，而非准物权。其道理在于，海域使用权以特定的海域为客体，具有排他效力(《海域使用管理法》第23条、第44条)、优先效力(《海域使用管理法》第22条及其解释)、追及效力和物权请求权，不具有复合性，完全符合典型物权的特征，而不符合准物权的特征。

　　5．海域使用权为集合性物权

　　从权利是否具有单一性的角度看，海域使用权为集合性的物权。海域使用权并非单一的物权，而是一系列权利的总称。按照《海域使用管理法》的规定，养殖权(养殖用海权)、拆船用海权、旅游用海权、娱乐用海权、矿业权(探矿用海权、采矿用海权)、公益事业用海权(含海底电缆用海权、海底管线用海权等)、港口和修造船厂等建设工程用海权，均属海域使用权的范畴。这表明海域使用权是权利束，是集合性的权利。

　　(一)海域使用权的客体特殊性

　　1．海域使用权的客体是特定的海域

　　海域是毗连陆地的一定范围的海洋空间，由水面、水体、海床和底土四部分构成，是一种无法截然分开的整体空间资源。海域具有底土的固定性、水体的流动性、功能的多样性、利用的立体性等特点。正是这些与陆地不同的自然特点，使海域使用权区别于土地(陆域)使用权。

　　2．海域属于《民法》上“物”的一种

　　《民法》上所讲的物，是指“有体物及物质上法律上俱能支配之自然力”，“物”须具有特定性和可支配性。早期社会，人类对海洋的利用方式简单，更由于科技水平的局限，尚不能通过精确的测绘手段将“此”海域与“彼”海域明确区分开来而使其“特定化”，海域之上自然也就不能形成排他性的支配权，故当时的海域仅为物理上之自然物，而不能成为《民法》上的物和权利的客体。近年来，随着人类征服自然的能力不断增强，海域正日益成为人类探索、开发的新空间，海域的利用方式渐趋多样化和复杂化，而且随着科技的发展，人们可以通过经纬度和四至坐标等手段将其使用的海域“特定化”，并在特定的海域上形成各种独立的排他的海域使用权。经过特定化的海域，已完全符合《民法》上物的要件，所以，在当今的《民法》理论上应当明确将海域作为法律上的“物”之一种。而实际上，社会发展到今天，我们已经自觉或不自觉地于法律观念上把海域作为《民法》上的“物”来看待了，因为根据现行法律，海域为国家所有，是所有权的客体，而法律上所言的所有权，其客体当然是物。不仅海域之整体得为《民法》上的物，构成海域之各部分亦可成为《民法》上之物。《物权法》理论关于一物一权主义中的“一物”的认识，有“客观一物论”和“观念一物论”两种观点。多数学者认为：物权客体的特定性和独立性的衡量标准，与其说是物理上的，不如说是社会的一般观念上的、交易上的、法律上的，也就是说，一物一权中的“一物”，是指法律观念上的一个标的物，而不是限于客观事实上的一个独立物。因此，物之部分或成分，若能够与物之整体分离或具备独立之经济价值而有排他支配的可能性，亦可为物权之客体。如同连绵不断的土地可以被人为地“分割”为无数个部分而分别成为所有权、使用权的客体一样，广袤的海域亦可作同样的处理；甚至作为海域组成部分之水面、水体、海床及底土，依当今科技水平也完全可以被分别特定化并具备独立的经济价值，从而成为“海域区分使用权”的客体。

　　3．海域是一类具有特殊性的不动产

　　海域既然为《民法》上的物，则其究竟属于动产抑或不动产，不无疑问。动产和不动产是《民法》上对物所进行的最基本的分类，根据传统的《民法》理论，不动产主要限于土地及其定着物，不动产以外的物皆为动产。但学者们在论及动产和不动产的区分及其种类时，却鲜有对海域(或“水域”)属性界定之论述，而依本文的研究目的，不得不对海域的属性作出界定。《物权法实施中的若干问题研究》著者认为海域应属于一种具有特殊性的不动产。

　　尽管学者们在对不动产进行定义时的具体表述有所不同，但大都认为不动产是指“依自然性质或者法律规定不可移动的物”，即主要以是否具有移动性来确定某物是不动产还是动产。那么，海域是否具有不可移动性呢? 海域由水面、水体、海床和底土几部分构成，它是一个整体的概念，而非特指哪一部分。尽管海水具有流动性或可移动性，但海床和底土却无疑是不可移动的，要移动包括海床和底土在内的整个海域，无疑是天方夜谭。由此决定了作为一个立体空间的海域，在整体上具有不可移动性，故海域属于不动产的范畴。如同土地表层的泥土同样可以被挖掘、移走(且还不像海水那样基于流动性而能够迅速恢复其自然性状)，但并不影响土地的不动产性质一样，作为海域组成部分的海水所具有的流动性，丝毫不影响整个海域的不动产属性。

　　(二)海域使用权的派生性

　　海域使用权的派生性是指海域所有权中的部分权能与所有权人相分离而形成的权利，即海域使用权派生于海域所有权，海域使用权是在他人(国家)所有的物(海域)上所成立的权利。

　　海域权属包括所有权与使用权(含物权性使用权与债权性使用权)，两者分属于不同的主体。如前所述，我国的海域为国家所有，而海域使用权人则是所有人以外的自然人、法人或其他组织，其权利派生于国家的海域所有权，是国家将特定海域一定期限内的占有、使用、收益权出让给使用者而形成的权利。

　　海域使用权的派生性有其理论基础和实践依据。从理论上讲，所有权均具有弹性，海域所有权人为充分实现海域的经济价值，也完全可以在不丧失所有权的情况下，将海域所有权中的占有、使用、收益等权能，暂时让渡于他人，此即所有权的权能分离理论在海域所有与使用制度中的运用。从实践上讲，作为海域所有者的国家是政治组织而非经济组织，国家虽拥有海域所有权，却不能直接对每一宗海域进行开发利用，而有必要将某些海域的使用收益权能从所有权权能中分离出来，交由有生产经营能力者行使，以实现对海域的合理开发和高效利用，推动海洋经济的发展。

　　过去，我们片面强调国家海域的主权维护而忽视了海域经济价值的实现，海域所有权权能的可分离性并未彰显，海域使用权制度自然也未确立，对海域的开发利用基本上处于一种自然、任意、无序、无度的状态。改革开放以后，随着对海洋价值认识的深化和对海洋开发力度的加大，国家开始逐步推行海域的许可使用与有偿使用制度，《海域使用管理法》以法律的形式确立海域使用权制度，其意义至关重大，是我国海域使用法治化进程中的一个重大跨越。

　　(三)海域使用权的支配性

　　海域使用权的支配性，是指海域使用权人得依自己的意思及行为对特定海域为管理和使用，实现其利益，而无需他人的意思或行为之介入。换言之，海域使用权不是对人的请求权，而是对物的支配权。

　　申请用海的单位或个人依法取得海域使用权后，即可在被许可和登记的用途范围内，根据特定海域的区位、资源与环境状况等从事相应的开发利用活动，其对海域的开发利用只受法律的限制，其行为则取决于使用权人自己的意愿，而无需他人的意思或行为予以协助。海域使用权人只要不改变许可范围内的海域使用类型，或经变更登记后改变使用类型，其所从事的各种用海活动均受到法律的保护。此外，海域使用者还可以在法律许可的范围内将海域使用权转让、出租，以实现特定海域收益最大化。

　　凡属支配性的权利，也同时具有对世权的属性。海域使用权一经确立，其他任何单位或个人均不得侵犯或干涉。海域使用权的义务主体是不特定的任何人，其所负的义务是不为侵害或妨碍的消极义务。对于来自包括海洋行政主管机关在内的任何人的侵扰或妨害，海域使用权人均可依法排除或诉请保护。

　　(四)海域使用权的用益性

　　海域使用权的用益性包括两方面的含义：一方面，海域使用权人享有的仅是海域的使用权，其所有权仍归国家所有，海域使用权是在他人之物上成立的他项权利；另一方面，海域使用权的设立以对特定的海域进行使用、收益为目的，海域使用权人所支配的是海域的使用价值，通过对海域进行许可范围内的使用来实现收益的目的。至于海域使用权人用海的方式，则既可以是养殖等渔业性用海，也可以是修建港口、码头等建设性用海，还可以是矿业开发性用海以及旅游、娱乐性用海或航运性用海、公益事业用海等等，不一而足，凡法律规定可以对海域及其资源所为的各种利用，均得为之。

　　(五)海域使用权的排他性

　　由于海域使用权系对海域直接支配、用益的权利，故同一海域之上不能同时存在两个或两个以上内容相冲突的海域使用权，此即海域使用权的排他性。例如，不得在同一海域中同时设立两个以养殖为内容的海域使用权，不得在同一海域之海底同时设立两个以采矿为内容的海域使用权。

　　应当注意的是，海域使用权的排他性并非指同一海域之上只能设立一个海域使用权，只要各海域使用权的内容不相冲突，就可以并存于同一海域之上。如在海域立体利用的场合，在利用海底敷设管线的同时，在海床或水体仍然可以设立以养殖为内容的海域使用权；在利用水面建设游乐场所的同时，可以将海床确权给他人用作养殖或管道铺设。由于上述各海域使用权之间在内容上是相容的，他们完全可以在同一海域上同时并存，各得其所，并不影响海域使用权排他性之特质。不过，海域的区分使用权之设立，目前还受到一定的技术水平和管理水平的限制，并不普遍。至于排他性用海活动与非排他性用海活动，显然应是可以同时进行的，对此，《海域使用管理法》第23条第2款也明确规定：“海域使用权人对不妨害其依法使用海域的非排他性用海活动，不得阻挠。”

　　(六)海域使用权的公示性

　　海域使用权的公示性是指海域使用权的变更须具有公开的、外在的、易于查询的表现方式，以此告之并取信于社会公众，以便定分止争，维护海域使用的秩序。依《海域使用管理法》的规定，海域使用权的公示方法为登记。未经登记造册并取得海域使用权证书的，不能获得海域使用权。海域使用权的此种公示方法，与土地使用权等不动产物权的公示方法，并无二致。

　　(七)海域使用权的期限性

　　为维护海域所有权人的利益并避免海域使用状况的僵化，实现对海域科学合理的开发利用，各国立法都规定了海域使用权的存续期限，此即海域使用权的期限性。我国《海域使用管理法》中，也根据不同的用海类型，为各种海域使用权规定了最长期限，并对其期满时的续展问题作了完善的规定。为海域使用权规定合理的期限，既是其作为用益物权所应具有的特点，也有利于根据海洋环境的变化和海洋经济发展的需要，适时地对海域使用权的主体、内容及利用方式加以调整，以保证对海域利用的整体规划，保证整个海洋开发利用活动科学、有序地进行，提高海域使用的社会、经济和生态环境的整体效益。

　　(八)海域使用权的有偿性

　　海域使用权的有偿性，是指海域使用者欲取得一定年限的海域使用权，须以向国家支付一定的海域使用金为对价。如前所述，海域的有偿使用为当今各国普遍实行的制度。我国《国家海域使用管理暂行规定》中已确立了海域有偿使用制度，《海域使用管理法》第33条中再次明确：“国家实行海域有偿使用制度。单位和个人使用海域，应当按照国务院的规定缴纳海域使用金。”在有关文件中，还对海域使用金的征收标准作了规定。海域使用金作为国家出让海域使用权的收益，应按照一定的比例分别上交中央财政和地方财政，主要用于海域整治、保护、开发和管理。同时，这也是在市场经济条件下维护国家海域所有权的根本措施，只有真正把海域使用权纳入市场机制，建立海域的有偿使用制度，才能有效地保证对海域资源的合理利用与公平受益，促进海洋产业的可持续发展。应当明确的是，对于公益事业用海、公用设施用海、国家重大建设项目用海、养殖用海等，国家可以给予免缴或减缴海域使用金的优惠政策。但这仅是对海域有偿使用制度的例外规定，并不影响海域使用权的有偿性。

　　综上所述，海域使用权不仅是一种自然资源权利，同时它也是种新型的用益物权。权利人可以依法获得对特定海域进行直接支配的权利；权利人可以按照自己的意思在特定海域从事养殖、采矿、修筑建筑物等活动，或者将海域使用权转让、出资、出租、继承、抵押等权利行使；权利人对其标的物海域具有一定时间和空间上的独占性，可以对之进行排他性的使用，任何人未经其同意，不得侵入和干涉。因而海域使用权应当与土地使用权一样可以进行市场化经营。

　　海域使用权作为一种新型的重要的民事权利，其体系化的形成需要将其按照不同的标准进行区分，具体而言，主要有以下分类：

　　(一)有偿使用的海域使用权和无偿使用的海域使用权

　　根据海域使用权的使用是否需要交付对价，可以将其分为有偿使用的海域使用权和无偿使用的海域使用权。为了保证海域这一自然资源的合理使用、建立其经济补偿机制，实现国有海域资源性资产的保值增值和避免对海域的过度无序利用，国家对海域实行有偿使用制度，即单位和个人使用海域，应当按照国务院的规定缴纳海域使用金，且海域使用金应当按照国务院的规定上缴财政。然而，海域有偿使用制度并不排除在特殊情况下对海域的无偿使用，国家从有利于海洋防卫、管理和公益事业的发展全局出发，规定有些海域使用权的取得是无偿的，如(1)军事用海；(2)公务船舶专用码头用海；(3)非经营性的航道、锚地等交通基础设施用海；(4)教学、科研、防灾预灾、海难搜救打捞等非经营性公益事业用海。

　　(二)原始取得的海域使用权和继受取得的海域使用权

　　根据海域使用权取得的方式，可以将其分为原始取得的海域使用权和继受取得的海域使用权。前者是指使用权人直接从国家取得的海域使用权，其方式有二，即申请审批取得和因法律行为取得(如招标和拍卖)。后者是指因企业合并、分立或者与他人合资、合作经营或者依法转让、继承等情形而取得海域使用权。继受取得的海域使用权不是来源于国家，而是来自于其他民事法律主体。

　　(三)海洋工程海域使用权、养殖海域使用权、港口海域使用权、海洋油气勘探开采海域使用权、海底电缆管道海域使用权等

　　根据海域使用功能的不同可以将海域使用权分为海洋工程海域使用权、养殖海域使用权、港口海域使用权、海洋油气勘探开采海域使用权、海底电缆管道海域使用权等情形。

　　此外，还可以根据海域性质的不同将其分为内水海域使用权和领海海域使用权。

　　海域是稀缺资源，海域使用权的期限则应是有期限的。根据各行业用海的具体情况和要求，兼顾不同用海活动的投资和预期收益，《海域使用管理法》对各类不同项目用海的海域使用权最高年限作了明确规定：

　　1．养殖用海主要包括饲养和繁殖鱼、虾、贝、蟹等海洋生物以及海带、紫菜、医用藻类等海洋植物的用海，最高期限为15年。

　　2．拆船用海最高期限为20年。

　　3．旅游、娱乐指建设开发海上自然景观、旅游休闲、海水浴场、冲浪娱乐等设施和项目的用海，最高期限为25年。

　　4．盐业、矿业指为开采海盐、采挖海砂、开采海底石油、天然气等矿产资源的用海，最高期限为30年。

　　5．公益事业包括建立自然保护区、公益海岸防护工程等的用海，最高期限为40年。

　　6．港口、修造船厂等建设工程用海指建造各类客运、货运港口、码头、锚地等交通运输用海，制造、维修各类军用、民用船只用海，铺设海底电缆管道、隧道、海底仓储等海底工程建设用海，以及其他临海工业工程建设用海等，最高期限为50年。

　　一、海域使用权效力的基础

　　海域使用权的性质是分析研究其法律效力的理论基础。是确定海域使用权法律效力进而科学设计海域使用权制度的前提和保障，因而对海域使用权法律性质的把握是重要的，本文认为，海域使用权的用益物权性质不容置疑。主要理由在于:

　　(一)海域属于民法上的“物”

　　正确界定海域的属性是研究海域使用权性质的逻辑前提。就海域的属性问题，目前学界主要有两种观点。一种观点认为“海域”是公法上的概念，具有公法的性质。这一观点主要源于《联合国海洋法公约》(以下简称《公约》)的规定。《公约》是一部规范全球范围内各国对海洋的综合利用和可持续发展的国际公约，是国际公法的重要组成部分。《公约》界定了主权海域的范围，包括沿海国内水、领海、毗连区、专属经济区和大陆架，并在此基础上制定了各项海域使用管理法律制度。可以说，《公约》完全从公法的角度将“海域”置于主权国家的掌握和管理之下，自然使“海域”充满了公法性质的色彩。

　　另一种观点认为“海域”是私法上的概念，属于民法上“物”的范畴。民法上的“物”是指“民事主体能够实际控制和支配的具有一定经济价值的物质资料”。海域已经成为人类开发利用的重要领域和不可缺少的自然资源，能为人类所支配，具有稀缺性和独立的经济价值，而且某一海域整体的地理位置是确定的，因此海域属于民法上“物”的范畴。

　　以上两种观点并不存在逻辑上的排他性。海域的公法性质是从海域的所有权人———国家的角度进行界定的，而海域的私法性质是从海域的使用权人———民事主体的角度进行的界定。根据以上分析，在肯定海域的公法属性之外，为了达成海域效益的最大化，《海域使用权的效力探析》著者坚持海域的私法属性观点，即海域属于民法上“物”的范畴。

　　海域虽然属于民法上的“物”，但是海域自身的一些特性使其成为民法上特殊的“物”。首先，海域具有流动性。海水并不是静止不动的，而是处于不断的运动当中，海域是一个无法截然分开的空间资源整体。海水的流动性使海域没有像土地一样明确的边缘。其次，海域具有特定性。海水的流动性是否导致海域不可以被特定化呢?我们应当看到，海水虽然不停流动，但某一具体海域的地理位置是固定的，完全可以通过经纬度所定位的坐标将其特定化，直接供人们支配和利用。海域的特定性使海域能够成为民法上的“物”，成为权利的客体。第三，海域具有立体性。海域自上而下分为水面、水体、海床和底土，各部分组成了一个有机结合的整体。对海域各部分资源的开发利用，完全可以在不相冲突的情况下同时进行。因此，我们说，海域是对传统民法中“物”的概念的延伸与发展。

　　(二)海域使用权是一种物权

　　既然海域属于民法上的“物”，那么以对海域进行使用、收益、分配为内容的海域使用权自然就归入物权的范围。对于物权的定义，民法学界众多表述中有几个要点是相同的，即物权是以直接支配为内容的权利，该支配具有排他性，支配的目的在于享受物的利益。《海域法》第二条第三款规定，“在中华人民共和国内水、领海持续使用特定海域三个月以上的排他性用海活动，适用本法”。《海域法》第二十三条第一款规定，“海域使用权人依法使用海域并获得收益的权利受法律保护，任何单位和个人不得侵犯”。根据这些规定，海域使用权具有直接支配性和排他性。《物权法》更直接将海域使用权规定在其调整对象之中，所以，海域使用权的物权性质已经毋庸置疑。

　　(三)海域使用权是一种他物权

　　物权可以被分为自物权和他物权。自物权就是指权利人对物的所有权。他物权，是指权利人对他人所有的标的物享有的被限定于某一特定方面或某一特定期间的物权。《海域法》第三条规定，“海域属于国家所有，国务院代表国家行使海域所有权”。也就是说，海域使用权实际上是对国家所有的海域所享有的使用、收益的权利，是一种他物权。

　　(四)海域使用权是一种用益物权

　　传统民法将他物权分为用益物权和担保物权。用益物权是指以物的使用收益为目的的物权，例如，土地使用权。根据《海域法》第二十条第一款规定，海域使用权以使用和收益为主要内容，因此海域使用权应当属于物权中的用益物权。

　　二、海域使用权效力的内容

　　物权的效力，就是法律赋予物权的强制性作用力，它反映着法律保障物权人能够对标的物进行支配并排除他人干涉的程度和范围。物权的效力是物权绝对性、支配力的具体表现形式。根据《物权法》的一般理论和海域使用权的新型用益物权性质，海域使用权的效力包括海域使用权的优先效力、海域使用权的排他效力和海域使用权的妨害排除效力。海域使用权既具有物权的一般效力，又具有自身效力的特殊之处。

　　(一)海域使用权的优先效力

　　物权的优先效力包括两方面内容。第一，在同一个标的物上同时存在两个以上相同内容或性质的物权时，先成立的物权具有优先于后成立的物权的效力。第二，在同一标的物上物权与债权并存时，无论物权成立先后，其效力均优先于债权。依据物权优先效力的第一方面，同一海域上存在两个或两个以上海域使用权时，成立在先的海域使用权优先于成立在后的海域使用权。我国《海域法》第六条规定，“国家建立海域使用权登记制度，依法登记的海域使用权受法律保护”。依此规定，向海域行政主管部门进行登记是获得海域使用权的前提条件，一经登记，就获得了优先行使该海域使用权的效力，同时也排除了其他可能相冲突的海域使用权重复设立的可能性。依据物权优先效力的第二方面，海域使用权与债权并存于同一海域之上时，无论二者哪个先成立，海域使用权的效力均优先于债权。《海域法》第二十二条规定，在《海域法》实施前已经对海域进行合理使用的集体经济组织可以通过登记确认海域使用权。这体现了《海域法》对海域使用权优先效力的保护，使其可以有效对抗在同一海域上已经成立的债权。

　　物权相互间的优先效力存在着一种例外，即限定物权优先于所有权。在同一标的物上，虽然限定物权成立在后，其也具有优先于所有权的效力。海域使用权人对海域的使用和收益在国家规定的范围和期限内进行，因此海域使用权也是一种定限物权。依照物权效力的理论，海域使用权应当优先于海域所有权。但是，在实践当中，国家作为海域所有权人，对海域使用权的支配性质设定了一些限制，一定程度上制约了海域使用权的优先效力。这体现了海域使用权优先效力的特殊性。产生这种情况的原因在于海域所有权人是国家这一特殊主体。国家在为了海域的合理开发利用而将海域使用权有偿出让的同时，也考虑到海洋环境保护、国家公共利益需要以及可持续发展等问题而对海域使用作出限制性规定。如《海域法》第二十八条规定，“海域使用权人不得擅自改变经批准的海域用途”；第三十条规定，“国家有权根据公共利益和国家安全的需要收回海域使用权”。《海域法》虽然确立了海域使用权的用益物权性质，但大部分条款都是公法上行政管理方面的内容，其行政色彩浓厚，公法性较强的特点使《海域法》对海域使用权的物权性规定尚不够完善，私法性的规定不足，这是《海域法》的一大缺陷。

　　(二)海域使用权的排他效力

　　物权的排他效力是指同一标的物上不得成立两个以上所有权或两个以上不相容的物权。就同一标的物而言，以占有为内容的他物权之间相互排斥，但以占有为内容的他物权和非以占有为内容的他物权之间以及非以占有为内容的他物权之间互不排斥。海域使用权的行使，一般是以占有为前提的，因此海域使用权应当具有物权的排他效力。《海域法》第二条第三款规定，“在中华人民共和国内水、领海持续使用特定海域三个月以上的排他性用海活动，适用本法”。这首先意味着在同一海域，不能同时成立两个以上性质不相容的海域使用权；其次，海域使用权人也排斥他人未经允许违法对海域实行占有、使用、收益的行为。海域使用权的排他性有效排除了同一内容的其他权利的侵害，保障了使用权人的合法权益。

　　然而，海域的某些特征决定了海域使用不同于一般的不动产使用，具有自身的特殊性。《海域法》第二十三条第二款规定，“海域使用权人对不妨害其依法使用海域的非排他性用海活动，不得阻挠”。也就是说，海域使用的排他性并不是指同一海域不能同时成立任何两个以上的他物权。实践中存在这样一种情形，在同一海域，对水面、水体、海底等不同海洋层面的利用活动，通过科学合理的安排，可以垂直并存而不互相干扰。例如，为了在海面上进行渔业养殖活动而依法取得的海域使用权和为了在海底建设隧道而取得的海域使用权，虽然使用的是同一海域，但是相互之间并不排斥，两者是兼容的。有的学者将这种对海域的使用称之为“区分海域使用权”。对海域的区分使用正是源于前面所分析的海域的立体化特点。也就是说，对于同一海域，既存在水平面上的使用，也存在垂直方向上的开发利用。海域使用权的排他效力是为了排除同一内容的其他使用权对权利人的侵害，而区分海域使用权是不同内容的使用权同时在同一海域中自上而下在不同空间内对海域的使用，并没有侵犯其他权利人的利益，因此与海域使用权的排他效力并无抵触。海域的区分使用是海域使用的一大特色，符合对海洋资源使用的最大效率原则，也是海洋开发利用的必然趋势。

　　(三)海域使用权的妨害排除效力

　　物权的妨害排除效力又称为物上请求权或物权的请求权，是指物权人于其标的物被侵害或有被侵害之虞时，物权人请求排除侵害或防止侵害，以恢复其物权的圆满状态的权利。一般而言，物上请求权包括返还请求权、排除妨害请求权和预防妨害请求权三项内容。依照此规定，海域使用权人对海域的权利受到他人侵害时，可以依法行使物上请求权要求停止侵害，排除妨害，恢复对该海域支配的圆满状态。如果海域使用权有被侵害的可能性时，海域使用权人可以及时向侵害人提出并采取必要措施消除海域使用权可能遭受损失的风险。

　　物权的妨害排除效力是对物权保护的效力。对于侵犯物权的侵害人，应当依法规定其承担相应的民事责任，保护权利人的合法权益。我国《民法通则》规定了停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产、恢复原状的民事责任方式。从权利人角度说，也就是确认了物权人有停止侵害请求权、排除妨碍请求权、消除危险请求权、返还原物请求权、恢复原状请求权。因此，在侵害人的行为对海域使用权造成了损失的情况下，海域使用权人有权要求追究侵害人的责任，请求损害赔偿。《海域法》第四十四条规定，“违反本法第二十三条规定，阻挠、妨害海域使用权人依法使用海域的，海域使用权人可以请求海洋行政主管部门排除妨害，也可以依法向人民法院提起诉讼；造成损失的，可以依法请求损害赔偿”。

　　海域虽然属于不动产，但其海水流动性的特点，使得某一海域一旦发生海洋事故，就会迅速影响到相邻海域，甚至会对多个海域同时造成损害，而此时单纯地依靠海域使用权人的物上请求权无法直接迅速地达到排除妨害的目的。原因在于，首先物上请求权针对的是权利人之间的私权关系，一般损害范围规模不大；海域事故的发生往往关系到国家利益，其波及的范围较广。其次，物上请求权耗费的时间周期较长，如果通过诉讼来实现请求权更是无法预测具体实现期限;海域事故发生的时间急，破坏性强，要求在短时间内必须有强有力的措施及时充分保护海域使用权免受侵害。因此，为了保护海洋资源环境，保障海域使用权的圆满状态，国家必然要运用宏观的手段进行调控，防止更大海域损害的发生。总之，单独的物上请求权无法对海域使用提供充分有效的保护，海域的流动性和海洋事故危害性大的特点需要国家运用公权对海域使用权从宏观上加以调整和保护。

　　一、海域使用权取得的概述

　　海域使用权的取得，分为原始取得和继受取得。原始取得，是指不基于他人既有的权利而独立取得海域使用权。善意取得海域使用权(《物权法》第106条第3款)为其例证。我国现行法尚无依据法律的直接规定而取得海域使用权的原始取得制度。继受取得，又称海域使用权的传来取得，是指基于海域使用权人既有的权利，不变更其性质，而取得海域使用权。其中，设立海域使用权(《海域使用管理法》第16～20条)，属于创设继受取得海域使用权的情况。本节仅讨论海域使用权的设立。基于转让、互易而取得海域使用权，以及基于将海域使用权出资而由公司取得等，属于移转继受取得海域使用权。在海域使用权人为自然人的情况下，存在着通过继承、遗赠而移转继受取得海域使用权的可能。

　　二、海域使用权设立的程序

　　依据《海域使用管理法》的规定，海域使用权的取得方式有以下三种：

　　1．申请一审批登记一发证的方式

　　这种方式的程序及内容如下：单位和个人向县级以上人民政府海洋行政主管部门提交海域使用申请书、海域使用论证材料、相关的资信证明材料和法律、法规规定的其他书面材料，申请取得海域使用权(第16条)。县级以上人民政府海洋行政主管部门依据海洋功能区划，对该申请进行审核，并依据《海域使用管理法》和省、自治区、直辖市人民政府的规定，经征求同级有关部门的意见后，报有批准权的人民政府批准(第17条)。填海50公顷以上的项目用海、围海100公顷以上的项目用海、不改变海域自然属性的用海700公顷以上的项目用海、国家重大建设项目用海、国务院规定的其他项目用海，其海域使用权的申请须经国务院审批。其他项目的海域使用权的申请，由国务院授权省、自治区、直辖市人民政府规定(第18条)。海域使用申请经依法批准后，由国务院批准用海的，由国务院海洋行政主管部门登记造册，向海域使用申请人颁发海域使用权证书；地方人民政府批准用海的，由地方人民政府登记造册，向海域使用申请人颁发海域使用权证书。海域使用申请人自领取海域使用权证书之日起，取得海域使用权(第19条)。

　　2．招标的方式

　　这种方式由海洋行政主管部门制订招标方案，征求同级有关部门的意见，报经有审批权的人民政府批准后，按照招投标程序进行，向中标人颁发海域使用权证书。中标人自领取海域使用权证书之日起，取得海域使用权(第20条)。

　　3．拍卖的方式

　　这种方式由海洋行政主管部门制订拍卖方案，征求同级有关部门的意见，报经有审批权的人民政府批准后，按照拍卖程序进行，向买受人颁发海域使用权证书。买受人自领取海域使用权证书之日起，取得海域使用权(第20条)。

　　三、海域使用权的母权

　　海域使用权的取得，离不开将占有、使用、收益诸权能分离给它的母权。从海域使用权的母权看，《海域使用管理法》规定海域属于国家所有，单位和个人使用海域，必须依法取得海域使用权(第3条)，因此，海域使用权系分享国家海域所有权中的占有、使用、收益的权能而形成的权利，换言之，国家的海域所有权系海域使用权的母权。

　　一、海域使用权消灭的事由

　　1．海域使用权期间届满

　　海域使用权期间届满，只要海域使用权人没有申请续期，或虽然申请续期了，但未获批准，海域使用权消灭(《海域使用管理法》第29条第1款)。

　　2．提前收回

　　因公共利益或者国家安全的需要，原批准用海的人民政府可以依法收回海域使用权(《海域使用管理法》第30条第1款)。

　　3．抛弃

　　海域使用权人抛弃海域使用权，海域使用权消灭，除非抛弃违反法律、行政法规的强制性规定，或违反禁止权利滥用、公序良俗或诚实信用等原则。

　　4．海域变成陆地

　　因人工填海或自然原因导致海域变成了陆地场合，海域使用权因标的物不复存在而归于消灭(参见《海域使用管理法》第32条)。

　　最后，必须指出，海域使用权绝对消灭场合，应当注销登记。若未办理注销登记，在用海人和海域所有权人及登记机关之间，无权主张海域使用权仍然存在，但在对第三人方面，不得以海域使用权业已消灭予以对抗。

　　二、海域使用权消灭的法律效果

　　1．拆除用海设施和构筑物，恢复原状

　　海域使用权消灭，海域使用权人拆除用海设施和构筑物，既是权利，也是义务(《海域使用管理法》第29条、第47条)。

　　2．获取合理补偿

　　因公共利益或国家安全的需要，原批准用海的人民政府依法收回海域使用权的，对海域使用权人应当给予相应的补偿(《海域使用管理法》第30条)。

　　一、海域使用权市场化的必然性

　　(一)海域使用权是可进入市场的财产

　　随着海域有偿使用制度的建立，中国的海域市场也逐渐形成。在述及海域使用金性质时，国家海洋局海域管理司的负责同志曾明确指出，海域有偿使用制度是《海域法》确立的一项基本制度，国家对海域的所有权是一种神圣不可侵犯的物权，它可以通过使用权的转让、拍卖而充分地实现。

　　美国经济学家伊利·莫尔说：“在法律上和人与人之间的日常交往中，财产所指的不是实质上的东西，而是对那种东西的专有的、排他的权利。你把地皮出租的时候，你就暂时，也就是说，在租约有效期间，放弃了对它的个人所有权，但是，你仍然有权利把那块地收回来自己使用。因此，有人称财产为一束权利。”海域，包括海底、海面、海水，也有一个归谁所有和由谁使用的问题，它的所有权和土地所有权一样，可以看作是包含了占有、使用、收益、处分等权能的一束权利，是一种充分的物权，是在法律上和人与人的日常交易中得以承认的财产权。虽然，国家是海域的唯一所有者，但国家可以在维护对海域所有权的前提下，暂时地放弃和转移这一束权利中的某一项权利(如使用权)。政府向海域使用者收取的海域使用金就是暂时放弃使用权的补偿，而海域使用权的转让、拍卖，正是一种市场行为，它意味着海域市场已经形成。对海域市场的培育、建设，已成为海域管理的基础性工作。对海域的评估，其实质正是对海洋产权市场交易价格的评估。在市场经济体制下，搞好海洋评估是培育和促进海域市场发展的重要手段。

　　(二)海域使用权市场化反映了海洋产业发展的要求

　　作为大自然的奉献，海域原为人类所共有，人人可以亲之、近之、用之。它的浩瀚，曾令人望洋兴叹，它的深邃，曾使人不可测；它的富饶，曾被人称为取之不尽、用之不竭的宝藏。然而，随着现代经济的发展，海洋已成为世界经济往来的主要通道，沿海国家经济发展的新增长点。特别是近岸滩涂和浅海，已成为海洋产业高度集聚的空间，呈现出稀缺性的特征。

　　马克思说：“那种多半同有意识的预计的生产无关的东西，……要成为交换对象，具有交换价值，就必须是每个人不通过交换就不能得到，必须不是以这种最初的形式即作为共用的财富的形式而出现的。稀有性就这一点来说是交换价值的要素。”马克思的这一段话，本是用来说明贵金属等稀有物所以成为商品的原因，似乎与长期被人们视为共同财富的大海并不搭界。然而，随着海洋产业迅速发展时代的到来，对海域的使用权，已成为“不通过交换就不能得到的”专有的，排他的财产权，海域使用权已愈来愈多地具有可确权、可受让、可交易的性质，马克思的这段话，对于解释海域市场化的过程，也是适用的。海域虽不是人们“有意识的预计的生产”的产品，而且它的最初形式曾“作为共同的财富的形式”，但由于在现代某些海域正逐渐失去共同财富形式，成为必须通过交换才能得到使用的财富，海域市场化已成为现代海域管理必须面对的现实。

　　(三)海域使用权出让可成为国家重要的收入来源

　　社会主义制度的建立和国家对海域所有权的唯一主体地位的确立，对实现海洋资源的合理配置和海洋经济的全面开发，提供了良好的社会条件，但在以往高度集中的计划经济体制下，在海域使用上实行的无偿、无限期，无转移的制度，使海域的使用未能得到合理配置，海域的使用效益未能充分发挥。随着我国改革开放的深入，社会主义市场经济体制得以确立，海域使用制度也相应地进行了改革，海域的管理因引入了有偿使用的机制而不断加强，对海域的经营不仅是对海洋资源的充分利用，而且已成为国家收入的重要来源。为了正确地认识海域经营所具有的现实的和潜在的收益水平，并通过海域使用权的转移，促使海域按照最佳的使用方式更好地发挥其整体效益，应抓住国家海洋局为全面实施海域法，实行海域有偿使用和海域使用金制度立法研究的契机，推动全国海域分类定级和基准价格测算工作的广泛开展，在此基础上，对沿海地区海域使用金标准的修订和执行予以科学地规范引导，并积极地培育和扶植我国海域使用权市场的发展，建立和完善包括基准价格、宗海价格、使用金和市场交易价格在内的海域收益和价格体系，以利于充分发挥市场机制在海洋资源利用配置中的基础性作用。

　　二、我国海域使用权市场化概况

　　1．对海域使用权转移行为管理的规范化

　　海域是重要的自然资源，也是海洋经济发展的载体和基本生产资料，在市场经济体制下，还是极有增值潜能的巨大资产。早在改革开放初期，即有一批外商投资业开始进人我国海域投资开发，从事养殖、旅游游乐、填海造地等海域生产经营活动，有的还与沿海省、自治区市政府签订了长期租借海域的协议。这些事实说明，海域的市场化进程早在改革开放初期就已形成。

　　为了维护国家作为海域主权者和所有者的利益，早在1991年10月，国家海洋局即向国务院提交了《关于外商投资企业使用我国海域有关问题的报告》，提出了明确海域属国家所有，外商使用我国海域须经我国海域主管部门批准取得使用许可证，实行有偿使用等意见。随即，国务院在国办通[1992]20号文件中，批复了国家海洋局的报告，通知为加强对使用我国海域(包括内海、领海的水体、底土及其上空)的管理，应尽快制定对国内外企业使用我国海域从事经营活动的行政管理方法，实行颁发海域使用许可证的制度和有偿使用海域的制度。遵照国务院指示的精神，财政部和国家海洋局在1993年制定并向沿海省、自治区、直辖市、计划单列市财政和海洋主管机构颁发了《国家海域使用管理暂行规定》，对诲域使用权的转移，提出了一系列管理要求，正式确认了国家对海域的唯一所有者地位，要将海域使用权的转移，作为实现国家对海域所有者权益的具体实施形式，加强对海域这一重要国有资产的管理，把海域使用权的转移，纳入由海洋主管部门统一调控的、以政府法规为依据的管理体制中，以克服以前一个时期曾经出现的多头对外的、分散无序的海域使用权转移行为和国有资产损失现象。这一文件中的许多规定，在后来制定海域法中已被确认并至今实施。例如：(1)明确规定对使用国家海域从事生产经营活动的，实行海域使用证制度和有偿使用制度。(2)规定了取得海域使用权应经申请、审批、办证确权。(3)对海域使用金的内涵、征收程序、中央和地方分成、款项用途等作了阐述。(4)规定了使用海域从事非营利性公益服务事业和建筑设置公共设施的，虽不实行有偿使用，但也必须按规定登记备案。

　　自1993年以来，我国海域的使用权转移行为，已正式作为国有资产处于国家海域主管部门的调控下。一些沿海地区还进行了海域评估的研讨，寻求以科学的理论和评估方法为依据，制定合理的海域使用金标准和确定公平的使用权转移价格。

　　2．对海域市场化的立法

　　自2002年1月1日起施行的《中华人民共和国海域使用管理法》，使海域使用权的转移行为在法律上被正式确认，从而使海域市场的发展进入了依法管理的新阶段。海域法不仅在法律上明确了国家作为海域唯一所有者的地位，肯定了前时期已开始实行的经申请、审批、领证取得海域使用权的方式，使用海域应按政府规定缴纳海域使用金的做法，而且对国家的海域所有者权益所涉及的海域使用、收益、处置、监督等多方面的物权，海域使用权转移的众多环节，使用权人的各项权利义务等，做了全面、清晰的规定。

　　1)在明确海域属于国家所有的同时，指出了任何单位和个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让海域，而政府的海洋主管部门通过受理用海申请、审批、发证，以及招标、拍卖可转移海域使用权；通过收取海域使用金，可获得使用权转移的收益补偿；因海域使用权期满或公共利益、国家安全需要，可依法收回海域使用权；对海域使用实行监督管理，对海域使用争议实行调解，对违法用海行为追究法律责任，依法给予罚款、行政处分、收回使用权等处理，从而对国家在海域使用上的收益，进行了相当完整的阐述。

　　2)在对海域使用的申请、审批、领证程序、申请人应提交材料等做了规定的同时，对取得海域使用权的其他方式，如招标中标、拍卖受买、企业改制、使用权转让、继承等，也从法律上给予确认，从而肯定了海域使用权转移的市场化的和某些非市场化的多种方式，使对海域使用权市场的管理已成为海域使用管理的主要内容。

　　3)除说明对依法登记的海域使用权给予法律保护外，还确认了海域使用权人有依法使用海域获得收益，依法转让海域使用权，在使用权期满前国家因公共利益提前收回海域使用权的，可依法获得补偿等多项权利；同时，还负有遵守海域使用管理法律、法规，依据海洋功能区划合理使用海域，不得擅自改变批准的海域用途、保护海洋环境等多项义务。这些条款的规定，不仅能够促进海域主管部门对海域使用的有效管理，也清晰地描绘了海域使用权转移所经历的复杂环节和经济手段在海域使用权转移过程中的多种作用。

　　4)海域法还要求政府对从事养殖活动收取海域使用金的具体步骤和方法及对海域使用权转让的具体办法等，深入研究，另行规定。海域法的实施，确立了海域有偿使用的法律依据，也确认了海域使用权市场化运作的基本构架，但在有偿使用和使用权转移上，还存在许多具体问题需要在海域法实施的实践中进一步探索完善，并制定相应的配套措施、制度予以解决。

　　物权法草案审议过程中，有关海域使用权和渔业权的规定曾引起各方的热烈讨论。国家海洋局要求删去渔业养殖权，农业部要求删去海域使用权。最终《物权法》采取了“兼容”的态度。

　　海域使用权与渔业权是两个较易混淆的概念，两者都包括在一定的水域上形成的养殖权。另外，在海上从事养殖活动时，除了获得渔业行政主管部门的同意外，还要到海洋行政主管部门办理海域使用权证。但两者的区别是主要的：

　　1．两者权利确定的标准不同。渔业权是以行业为标准的界定，《渔业法》与《农业法》、《林业法》等地位一样；而海域使用权是对海域的使用、收益为标准的界定，《海域使用管理法》与《土地管理法》等相并列。

　　2．两者权利客体不同。渔业权的客体为特定的水域，既包括内陆淡水水域，也包括海域。海域使用权的客体仅为特定海域，其范围比渔业权的客体要窄。

　　3．两者权利类型划分不同。渔业权主要限于养殖与捕捞，按地理区域可分为淡水养殖与捕捞以及特定海域的养殖与捕捞。而海域使用权除了海域养殖与捕捞外，还包括海底矿产开发、管线铺设、港口建设、娱乐项目等用海形态。

　　4．两者的排他性不同。海域使用权的范围仅限于排他性用海活动，在特定海域取得的养殖权即是。而渔业捕捞权可在特定海域内同时许可多人获得，从这个角度而言，捕捞权不具排他性。

　　在物权法上将海域使用权明定为一种用益物权，具有重要意义：

　　(1)有利于理清各种海洋资源利用法律关系，建立科学完善的自然资源法律调控体系；

　　(2)有利于保护海域使用权人的合法利益，稳定海域使用秩序；

　　(3)有利于促进海域的合理开发和可持续利用，实现海洋资源的综合利用和统一管理。

　　现有的准物权制度也不能吸收、替代海域使用权制度，一是因为准物权制度和海域使用权制度的立法宗旨和实施机制都是不同的。用益物权与准物权(特许物权)的标的物是不同的，准物权的标的物是消耗物，使用权人行使权利的结果是取得标的物的所有权，到期后是没有返还原物的要求的。而用益物权的标的物是可返还物，虽然使用的结果也会有所改变，但在法律上被假定为使用时不改变，使用之后是要返还原物的。另外，两者的立法宗旨也是不同的。用益物权的立法宗旨是鼓励物的充分利用，不断提高经济效益。而矿业权、取水权和渔业权等准物权的立法宗旨是对物的有节制的利用，以确保自然资源的永续利用。所以，将矿业权、取水权和渔业权等制度放入《物权法》，会与我们的立法宗旨不相协调，更别说替代海域使用权制度。总体来讲，海域使用权制度作为一项基本物权制度，有其特殊性，不能用《物权法》的一般制度或其他具体的用益物权制度来替代。

　　实际上，在《物权法》确认了海域使用权制度以后，我们必须对传统的渔业权制度进行改革，渔业权中的定置渔业权、区划渔业权完全可以纳入到海域使用权制度之中，或者说，我国之前的法律确认的渔业权中的养殖权已经归入到海域使用权之中，而其中的捕捞权仍属于渔业权。

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