動產擔保登記

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　　動產擔保登記，也可稱為“動產擔保利益登記”或“動產擔保物權登記”，是指動產擔保登記機構根據動產擔保登記制度的要求和權利人的申請，依照法定程式，將設定於動產之上的擔保利益(大多數為擔保物權)的設立、移轉、變更或消滅等事項，記載於特定的擔保利益登記簿上(例如以互聯網技術為基礎的電子登記系統)並予以公示的行為。

　　一、實體權利登記、程式權利登記

　　1．實體權利登記

　　指對當事人所享有的實體權利——動產擔保利益的登記。這些實體權利是指權利人位保證債務的償還或履行而接受的、設定於動產之上權利，包括創設於動產之上的擔保物權，以及因保留所有權銷售合同、長期(一年以上)租約和出售應收賬款所產生的動產之上的權利。

　　2．程式權利登記

　　就是指動產擔保利益的順位登記。它不僅僅只是抵押權的順位登記，而是指所有應該登記的動產擔保利益的順位登記。這些權利的權利人能否全部實現其權利則完全取決於其權利所處的登記順位。任一動產之上都有可能承擔多個同類或不同類的擔保利益，例如一臺機器設備上即可同時存在依順位排列的多個抵押權、信托擔保權、租賃權等。依照法律規定，在實現抵押權時，先於抵押權成立的租賃權不得滌除，而後於抵押權成立的租賃權則應該滌除。那麼作為擔保標的物的動產之上是否負擔有租賃權對抵押權人利益有極大的關係；反之，設定租賃權時，作為被租賃標的物的動產之上是否負擔有抵押權對租賃權人的利益也有極大的利害關係，因為取得人必須考慮其權利是否可能被滌除的風險問題。由此可見，程式權利的登記在動產擔保利益登記制度中意義同樣很大。

　　二、創設登記、變動登記、更正登記、廢止登記

　　按照動產擔保利益變動的內容，可以將登記劃分為創設登記、變動登記、更正登記和廢止登記。

　　1．創設登記：指對在動產上創設的擔保利益——如抵押權等擔保物權，以及有物權化傾向的租賃權等類似交易產生的權利的初始登記。

　　2．變動登記：指動產擔保權利人對自己享有的權利內容的變更所進行的登記，以及對已完全成立的擔保利益作為獨立財產在民事主體之間進行轉讓而進行的登記。

　　3．更正登記：指對錯誤登記的改正登記。

　　4．廢止登記：指對由於債務免除或清償等原因而導致的動產擔保利益的滅失所進行的登記。

　　三、終局登記、預告登記

　　1．終局登記：又稱本登記，指直接使當事人所期待的擔保利益變動發生效力的登記，是在當事人所具備的實體權利義務關係的要件和形式要件即登記機構需要的申請程式條件都已經具備時，登記機構按當事人意願進行的登記。已經登記，擔保利益的變動便發生效力。

　　在進行終局登記之後，當事人所要設立的物權即刻設立，所要變更、廢止的物權即刻發生變更、廢止的結果。

　　2．預告登記：又稱預先登記、預登記等，是指在當事人所期待的物權變動所需要的條件缺乏或者尚未成就時，亦即權利取得人只對未來取得物權享有請求權時，法律為保護這一請求權而為其進行的登記。

　　預告登記是物權登記制度的重要內容，其目的是為了保全債權的實現或保全物權請求權的順位等，即預登記被保全的權利是與其順位同時登記的。預告登記並不導致不動產物權的設立或變動，而只是使登記申請人取得一種請求將來發生物權變動的權利。納入預告登記的請求權對於後來發生的與該請求權內容相同的不動產物權的處分行為，具有排他效力，以確保將來只發生該請求權所期待的法律結果。

　　對於動產擔保權而言，登記的主要功能不外以下兩個：

　　(一)公示標的物上的權利負擔

　　動產擔保登記的主要功能在於公示標的物上的擔保負擔。動產擔保權優先於其他債權，在制度設計上應建立登記制度以適度保護其他債權人，以使其在交易之初即可判斷債務人(抵押人)的責任財產範圍，避免誤認債務人所占有的財產均屬於責任財產的範圍，而承擔未能預見的風險。意欲與債務人從事交易的第三人可通過動產擔保登記簿瞭解相關權屬狀況，以避免出現其取得的權利受到在先動產抵押權追奪的情形。

　　在市場交易活動中，債權人對交易風險的控制有多種方法，其中，考察債務人的資信狀況是一方法。資信狀況的信息來源主要有債務人的自我介紹、相關中介機構的調查等，但這些途徑均無法保證其信息來源的真實性。登記制度的確立正好彌補了上述信息渠道的缺憾。一方面，債權人不再需要完全依賴債務人單方面的自我介紹來作出決定；另一方面，債權只有經過登記，才能獲得優先地位，當債權人通過檢索登記信息沒有發現其他債權的記錄，無論事實上是否存在其他債權，債權人都能確信其權利的優先地位。

　　登記的公示功能是在動產擔保登記制度設計時所應著力考量的因素。應當註意的是，登記制度的建立並不能保證使債務人免受債權人的欺騙，也不具備平衡當事人權利義務的功能，在不提供保護債務人的任何措施或提供充分保護債務人措施的動產擔保法中，登記系統均可正常運轉。

　　應當註意的是，對抗主義模式下的動產擔保登記並不具有創設權利的功能。“登記”一語一般是指將人或物的信息記載於公共簿冊，其目的很廣泛，包括徵稅、公共安全或統計需要。例如，在許多國家，所有機動車均須登記，其主要原因在於加強稅收征收管理、保障強制機動車保險的貫徹施行，或者分擔因機動車的操作失誤所造成的損失。這種登記並不具有創設或記載機動車權利的職能，對於相關登記簿公眾也無法查閱。相比較而言，在權利登記或所有權登記中，登記是權利設定或取得所有權的最後一步，只能在權利登記簿上登記之後，才認定其取得了相應的權利，物權的變動因登記而生效。典型的權利登記包括土地登記、船舶登記或專利權登記等。權利登記簿一般也負擔擔保權的登記，但動產擔保登記與權利登記截然不同。

　　與權利登記不同，動產擔保登記簿既不記載權利的存在或移轉，也不保障權利。其主要原因在於，對於在市場交易中頻繁易手的大量動產而言，維繫一個可信賴的所有權登記系統幾乎是不可能的。債務人是否取得擔保物的所有權仰賴於登記之外的相關交易的效力。

　　(二)確定競存權利之間的優先順位

　　同一標的物上存在多個競存權利並不鮮見，如何確定這些競存權利之間的優先順位即成問題。登記對抗主義模式下，各動產抵押權之間依其設定時間先後定其優先順位。但各動產抵押權的設定時間依其擔保合同的生效時間而定，這一時間並不具有對外公示的效力，其他債權人無從瞭解。亦即，債權人在與債務人從事交易之前，無法依一個可靠的方式來確定債務人財產之上的權利負擔。同時，依抵押權的設定時間先後定其優先順位，極易產生道德風險，因為這種不公開的、隱蔽的交易環節可以由交易雙方隨時變更。採行“先登記者優先”規則(first—in—timerule)，在建立動產擔保登記制度之後，依登記的先後確定同一抵押物上競存權利的優先順位，而不問權利人或第三人是否知悉登記的實際情形，其權利的內容、設定時間次序及其相互關係如何，對於各方當事人的保護並無二致，堪稱公平。

　　試舉一例說明動產擔保登記的本項功能。某年6月1日，債務人為購買一套機器設備向甲擔保權人貸款，甲擔保權人在該機器設備上設定了動產抵押權以擔保貸款的返還，但沒有立即去辦理動產擔保登記。7月1日，債務人需要另一筆貸款，其向乙擔保權人申請貸款並提出以上述機器設備提供擔保。乙擔保權人收到貸款申請後查閱了動產擔保登記簿，發現該機器設備上並沒有設定在先抵押權的記載，於是同意了該申請，在動產擔保登記簿上登記了其抵押權，並提供了貸款。8月1日，甲擔保權人登記了其抵押權。後債務人陷入債務危機，不能償還甲擔保權人和乙擔保權人的債務。

　　本例中，如果採取“先登記者優先”的優先順位規則，乙擔保權人通過檢索動產擔保登記簿即可預測其抵押權與競存權利之間的優先順位；如果沒有採納“先登記者優先”的優先順位規則，乙擔保權人則不能仰賴於“清晰的”檢索結果來準確預測其抵押權與競存權利之間的優先順位。同時，在採納“先登記者優先”的優先順位規則時，立法者必須明確規定事實上知道在先的權利時的法律後果。諸如，本例中，乙擔保權人在設定和登記其動產抵押權時事實上已知道，甲擔保權人的在先抵押權仍然還居於優先順位嗎?或者說，事實上知道在先權利是“先登記者優先”規則的一個例外?

　　確定競存擔保權之間的優先順位的現代趨勢是採納“先登記者優先”規則，而不考慮權利人是否事實上知道在先權利。這一規則減少了有關優先順位的訴訟。是否構成“事實上知道”的舉證責任規則很難確定。相比較而言，簡單的“先登記者優先”規則使所有的擔保權人均信賴權利的外觀——動產擔保登記簿以預測其權利的優先順位。不過，“先登記者優先”規則有一個例外，即價金擔保權(PMSI)。

　　1．比較法考察

　　動產因其可移動性而容易流失，非移轉占有不足以公示，確保交易安全。非移轉占有動產擔保權以不移轉占有為特征，其公示方法不能以占有(交付)為之，各國立法多採登記為公示方法，但登記的法律效果，各國立法例中主要有兩種：登記要件主義與登記對抗主義。

　　登記要件主義者，動產擔保權的設定，以登記為發生效力的要件，換言之，未經登記，動產擔保權的設定行為，即不能成立。

　　登記對抗主義者，動產擔保權依當事人間的合意即設定，但未經登記，不得對抗第三人。易言之，當事人間依合意成立動產擔保權後，對於第三人而言，未經登記者並非無效，只是當事人不能主張其有效。此時，若債務人將擔保物轉移，對於善意取得該物的第三人，擔保權人無權追償，而只能要求債務人重新提供新的擔保，或者要求主債務人及時償還債務。如經登記，則擔保權人所擁有之擔保權具有絕對效力，得以對抗第三人，得對第三人主張優先受償權或排除第三人的善意取得。換言之，即擔保權人可基於其動產擔保權，追蹤取回占有擔保物，該第三人不得主張善意受讓而取得權利，亦不得排除權利人行使優先受償權或其他權利，僅能向債務人請求損害賠償。新近，有人對登記對抗主義提出質疑，認為：物權是對世權，可以對抗一切人。因動產擔保而生之擔保物權也是一種物權，它既然因擔保合同的雙方當事人的合意而產生，但又不能對抗其他人，那麼動產擔保權是否為物權?登記對抗主義，“有已成為物權不得對抗第三人之弊，與物權之本質不合，理論上也不當”。

　　我國《擔保法》對動產抵押兼採登記要件主義和登記對抗主義。對於航空器(此處所稱航空器應為《民用航空法》所調整之民用航空器以外之航空器)、船舶(此處的船舶應指海商法所調整之船舶以外的船舶)、車輛等交通運輸工具和企業動產採登記要件主義(《擔保法》第41條、第42條)，非經登記，抵押不生效力。對其他動產採登記對抗主義(《擔保法》第43條)，非經登記，不得對抗第三人。根據《擔保法》第95條和《海商法》第13條之規定，船舶抵押權，未經登記，不得對抗第三人(這裡所稱船舶是指海船及其他海上移動式裝置，但是用於軍事的、政府公務的船舶和20總噸以下的小型船艇除外)。根據《擔保法》第95條和《民用航空法》第16條的規定，民用航空器抵押權，未經登記，不得對抗第三人。由此可見，對於《海商法》上所稱之船舶、《民用航空法》上所稱之航空器，以及交通運輸工具和企業動產以外的其他動產，是採登記對抗主義。

　　有學者認為，之所以對動產抵押分別立法，賦予其不同的效力，其原因無非是航空器、船舶、車輛、企業之設備及企業的其他動產價值巨大或對企業的生產影響重大，法律為尋求交易的安全，而犧牲交易的便捷。

　　對我國《擔保法》關於動產抵押登記效力的各別規定，必然增加法律適用的衝突，並非理性選擇，已廣為學者所批評。梁教授稿、王教授稿、法工委征求意見稿即對動產抵押統一採登記對抗主義。動產的流動性決定了動產物權的變動以交付為公示方法，若動產物權的變動以登記為公示方法，且以登記為必要，不符合現實生活的要求，將嚴重妨礙動產的流動便利，並增加動產交易的手續成本。因此，動產擔保權的設定不應以登記為生效要件，而應採登記對抗主義。登記對抗主義賦予當事人以選擇的權利，當事人可以斟酌情勢並結合交易的需要自由決定登記與否，在一定程度上體現了物權法領域的私法自治。且登記對抗主義依然能夠保護第三人利益和交易安全。因為在擔保權已為登記時，第三人可以通過查閱登記部門的登記資料以避免自己的權利受損害。同時，若擔保權未為登記，則不得對抗第三人，這似乎對擔保權人不利，但是，擔保權人不要求登記是自己選擇的結果。有人據此認為登記對抗主義既蘊涵了私法自治的精神，又為擔保權人提供了足以保護自身利益的手段，同時又不至於使第三人遭受無辜損害，對各方利益的保護可謂相當周到。

　　我國《物權法》第188條規定：“以本法第一百八十條第一款第四項、第六項規定的財產或者第五項規定的正在建造的船舶、航空器抵押的，抵押權自抵押合同生效時設立；未經登記，不得對抗善意第三人。”採納了上述觀點。

　　登記制度是非移轉占有型動產擔保的關鍵制度。動產擔保交易是否健康發展，達到立法目的，與登記制度是否健全有密切關係。據有限的社會調查，北京某分行全系統均不大願意接受動產作為擔保物。問及原因，某主管副行長的答覆是，動產流動容易、登記或查詢不易、難以估價、市價變動大、易毀損、折舊率大，銀行擔保權缺乏應有保障等。經分析，其主要原因乃動產易流動，且動產登記制度不完善。據北京某分行的統計，2000年動產抵押貸款在其整個放貸規模中不足1％(質押貸款是8％，其中以權利質押為主)。此種情況與美國形成鮮明對比。美國銀行放貸著眼於借款人的獲利能力與償債能力，其擔保權的設定，僅為限制借款所加的條件，並以備在萬不得已時就該擔保物受償。此外，信用保險(credit insurance)盛行，銀行之放貸顧忌更少，且據以確定借款人獲利能力和償債能力的信用調查制度在美國尤為發達，是以動產擔保交易制度得以高效運行。由此可見，動產擔保交易制度是否發揮作用，相關制度之協力尤為重要，登記制度即為其中重要一環。

　　2．登記對抗主義與登記生效主義的比較

　　登記對抗主義本於私法自治的理念，尊重當事人的意見自由，一方面使動產擔保關係容易設定，方便資金融通和商品流通，維持了交易上的便捷；另一方面，當事人可根據具體情況，決定是否申請登記，以維持動產擔保權的對抗力，同時，對於已登記者，第三人可通過查閱登記簿而明瞭擔保物的實際權利狀況，由此維護交易安全。美國《統一商法典》第九編、《魁北克民法典》、我國臺灣“動產擔保交易法”對動產擔保交易採取登記對抗主義，“一方面在於維持交易之便捷；一方面亦能使當事人斟酌情事，決定是否申請登記，以保障自己權益。一般言之，標的物價值重大者，當事人無不要求登記，藉以保護自身的利益，第三人則可藉登記而明瞭標的物之實際權屬狀態。反之，動產擔保交易者不為登記，則不得對抗第三人，以保護交易的安全”。登記對抗主義，“實行以來，未見重大弊端，尚難謂非妥善之制度”。

　　但批評登記對抗主義的學者認為，第一，物權是對世權，可以對抗一切人。因動產擔保合同而生的動產擔保權也是一種物權，但又不能對抗其他人，那麼動產擔保權是否為物權?登記對抗主義，“有已成為物權不得對抗第三人之弊，與物權之本質不合，理論上也不當。”第二，動產擔保合同一經生效，動產擔保權即發生，但未經登記，擔保權處於十分不安全的境地，不利於對債權人的保護。第三，在處理二重買賣問題時，不能合理地解釋後一買受人取得所有權的依據，理論上尚欠周延。第四，我國現行民法在總體上採取物權公示原則，在物權的得喪變更中都必經履行一定的公示方式才能發生效力，然而唯獨在動產擔保權制度中存在一個所得的公示對抗主義，似與我國現行立法的一般原則相違背。第五，登記對抗主義登記的公信力，在實踐中會造成對善意第三人不公平的現象，為此，法律不得不採取一定的補救措施，這使得其理論構造零亂，法律關係複雜。總之，登記對抗主義一方面肯定當事人基於意思表示取得擔保權的合法性，另一方面又賦予第三人在登記前否定該擔保權的力量，於是，這兩者的衝突就難以化解了。

　　登記生效主義使動產擔保登記具有公示性，實現了物權變動與物權公示之間的統一，同時賦予登記以公信力，使第三人經由登記簿，知悉標的物的權利負擔，並信賴該內容，具有保護財產動態安全的顯著功能，在很大程度上維護了交易安全，保護了第三人的利益。

　　但批評登記生效主義的學者認為：第一，登記只是物權變動的要件，並不影響當事人之間合同的效力。在登記生效主義之下，合同生效後，當事人反悔，可隨意置合同於不顧，合同關係形同虛設，不利於保護善意一方當事人，不利於當事人認真訂立和遵守合同。第二，在實踐中，擔保合同當事人未進行登記的原因多種多樣，其中重要的一個原因是抵押登記收費過高，當事人不願意付出昂貴的費用。這一現象的產生是與我國現行立法對收費標準缺乏嚴格限制有關。如果否認未登記擔保權的效力，則等於強制當事人必須登記並交納高額費用，這不僅是不合理的，而且在實踐中也難以行得通。第三，登記公信力也會侵害真正權利人利益，對現有的財產秩序造成衝擊。所以採取登記生效主義的國家為避免對真正權利人的過度剝奪，採取一定的措施予以校正，一是事先預防措施，以儘量避免登記與實際情形不符的情況發生，如對登記採取實質審查主義，完善登記請求權制度等；二是採取事後補救措施，對於真正權利人所受的損害予以補償，如承認登記中的國家賠償責任，從登記手續費中提取補償基金，或設定登記儲備金等。

　　3．登記對抗主義與登記生效主義具體實施情況的考察

　　登記對抗主義與登記生效主義在具體實踐中究竟有何區別?下麵我們分三個具體實例來予以說明。

　　(1)沒有第三人介入

　　例如，甲擁有一價值2000萬的設備，與乙訂立動產抵押合同，以該設備作押向乙貸款1000萬元。如果採取登記生效主義，此時動產抵押權並未設定，乙無權向甲主張動產抵押權，但動產抵押合同已成立，債的效力已發生，乙可以行使登記請求權，通過強行登記，最終使動產抵押權生效。

　　如果採取登記對抗主義，此時，乙的動產抵押權已經在甲乙雙方之間發生，因無第三人的介入，乙自然可以實現其抵押權。

　　(2)有第三人介入，且前一動產抵押未辦理登記

　　例如，甲擁有一價值2000萬元的設備，與乙訂立動產抵押合同，以該設備作押向乙貸款1000萬元，但未辦理登記；後甲與丙訂立另一份動產抵押合同，以該設備作押向丙貸款1500萬元，已向工商登記部門辦理登記。現在我們分丙為善意和惡意兩種情況予以考察。

　　第一，如丙為善意。

　　如果採取登記生效主義，甲、乙之間的動產抵押未辦理登記，故乙的動產抵押權沒有生效，該設備之上無抵押權負擔，甲自然可以以該設備另行設定抵押。甲、丙之間的動產抵押已辦理登記，故丙的動產抵押權生效。甲、乙之間的動產抵押合同已生效，乙可依動產抵押合同向甲主張違約責任。

　　如果採取登記對抗主義，甲、乙之間的動產抵押雖未辦理登記，但乙的動產抵押權已生效，丙是善意第三人，因此，乙的動產抵押權不能對抗丙。甲、丙之間的動產抵押已辦理登記，故丙的動產抵押權生效。乙可依動產抵押合同向甲主張違約責任。

　　第二，如丙為惡意。

　　如果採取登記生效主義，效果與丙為善意時一樣，即丙取得該設備上的動產抵押權，乙可向甲主張違約責任。

　　如果採取登記對抗主義，甲、乙之間的動產抵押雖未辦理登記，但乙的動產抵押權已生效，丙是惡意第三人，因此，乙的動產抵押權足以對抗丙，即使甲、丙之間的動產抵押已經登記。

　　(3)有第三人介入，且前一動產抵押已辦理登記

　　例如，甲擁有一價值2000萬元的設備，與乙訂立動產抵押合同，以該設備作押向乙貸款1000萬元，已向工商登記部門辦理登記；後甲與丙又訂立一份動產抵押合同，以該設備作押向丙貸款1500萬元。

　　如果採取登記生效主義，甲、乙之間的動產抵押已經辦理登記，乙的動產抵押權已經生效，作為一種對世權當然可以對抗丙，無論甲、丙之間的動產抵押是否登記，均是如此。

　　如果採取登記對抗主義，甲、乙之間的動產抵押已經辦理登記，乙的動產抵押權取得了足以對抗第三人的效力，當然可以對抗後發生的動產抵押權的權利人丙。

　　由此可見，登記對抗主義與登記生效主義在具體施行效果上基本相同，它們的某些差異往往僅具有理論上及形式上的意義。兩種立法模式從各國不同的文化背景、歷史傳統中演化而來，植根於各國不同的法律有機體之中，儘管其理論構成、價值取向上有所差異，但通過與各自的相關制度的配合使用，在各自的法律體系中均發揮著其應有的作用。正如學者所言，有關立法主義各有利弊，仰賴於一國巨集觀經濟環境、社會需求及配合性制度的健全性而抉擇，“殊難以一端各論優劣”。

　　有學者基於上述在甲、乙雙方的動產抵押未經登記，且丙為惡意的情形下登記生效主義與登記對抗主義之間的差異，認為，在登記生效主義之下，惡意第三人竟然能夠取得抵押權，這顯然與現代人類之正義的法感情、法意識及社會的一般道德觀念相悖，併進而認為登記對抗主義為上選。

　　根據我國《物權法》的規定，動產抵押權，非經登記，不得對抗善意第三人。對此，無論理解上還是適用上均無多大疑義，但是對於後者，存疑者較多，諸如何為“對抗”，何為“善意”，何為“第三人”，對這些問題的態度，直接影響到個案的處理結果。

　　1．“非經登記，不得對抗第三人”的理解

　　依登記對抗主義，動產抵押權依當事人間的合意即成立，但未經登記，不得對抗第三人。

　　關於“非經登記，不得對抗第三人”，日本法上的解釋可資參照。《日本民法典》第177條所規定“非經登記，不得對抗”如何解釋，日本學者說見解及判例不甚一致，主要觀點有：

　　(1)債權效果說。債權效果說認為，未經登記，當事人之間的抵押合同不發生物權變動的效力，當事人之間僅存在債權關係，債權人可以請求債務人進行登記，債務人也有協助登記的義務。該學說實際上否認未登記的抵押權的存在。

　　(2)相對無效說。相對無效說認為，未經登記，在當事人之間雖已發生物權變動的效力，但在對第三人的關係上則完全不發生物權變動的效力。依該說，抵押權雖未登記，其作為物權仍可成立，但其效力僅局限於當事人之間。該說實質上認為抵押權僅具有債權效力。

　　(3)不完全物權變動說。不完全物權變動說認為，未經登記，在當事人之間及對第三人關係上雖已發生物權變動的效力(即已設定動產抵押權)，但不完全，換言之，即不發生具有完全排他效力的物權變動。此時的動產抵押權對完全的物權享有者而言，不具有對抗力，但對無權利者和其他後位的不完全物權者來說，仍然享有對抗力。

　　(4)第三人主張說。第三人主張說認為，未經登記，在當事人之間及對第三人的關係上均應認為已完全發生物權變動的效力，但第三人為一定主張時，如否認物權變動效力或提出與該物權變動相抵觸或對立的事實，則在對該第三人的關係上即不發生物權變動的效力。在上述四種學說中，前兩說不承認依意思合意可發生物權變動的效果，本已有違意思主義的立法原意，第三說與第四說實為同一說，兩說之所以分立僅是因為其觀察的角度不同而已，其內容和觀點實互為補充、互為表裡。

　　就日本學說及判例觀察，較傾向於不完全物權變動說及第三人主張說，關於我國《擔保法》“非經登記，不得對抗”的意義，似可採取相同立場而解釋。其理由如下：

　　第一，該說一方面承認登記與未登記抵押權的差異，另一方面，又不絕對地否認未登記抵押權的存在，與我國現行立法的基本立場是一致的；第二，依該說，承認未登記抵押權與物權的本質不會發生矛盾，抵押權雖未登記，仍可成立並具有一定的對世效力，只不過這種效力因未經登記要受到一定限制而已；第三，依此說解釋對抗力問題，對抵押權制度的實行有利。根據這種學說，抵押權未經登記雖不能對抗某些第三人，但並未因此而承認未登記抵押權就沒有任何外部的效力，這樣可以防止不法行為者利用未登記抵押權欠缺對抗力而故意破壞當事人之間既存的法律關係，對維護交易安全甚為有利。

　　根據以上理解，當事人之間依合意成立動產抵押權，登記與否對當事人不產生任何影響，對於第三人而言，也並非絕對無效，只是該當事人不得對第三人主張抵押權的效力。當事人之間的動產抵押合同未經登記時，在第三人主張抵押權對其不發生效力時，該當事人不能因抵押權的存在，去排斥或主張享有優先於第三人的權利。此時，若抵押人將抵押物轉移，對於善意取得該物的第三人，抵押權人不得追償，而只得請求抵押人重新提供新的擔保或者請求債務人及時履行債務。如經登記，則動產抵押權取得絕對效力，足以對抗第三人，可對第三人就抵押物主張優先受償權或排除第三人的善意取得。換言之，即抵押權人可基於其動產抵押權，追蹤取回、占有抵押物，該第三人不得主張善意受讓而取得權利，亦不得排除抵押權人行使優先受償權或其他權利，僅能向債務人請求損害賠償。

　　有學者將未經登記不得對抗第三人的含義總結為以下三個方面：

　　(1)抵押合同簽訂後，如果抵押人將抵押物轉移，對於善意取得該物之人，抵押權人無權追償，而只能要求抵押人重新提供新的擔保，或者要求債務人及時償還債權。(2)抵押合同簽訂後，如果抵押人以該抵押物多次設定動產抵押權的，要區別對待：已登記的優先於未登記的受償。但假若登記的抵押權人，明知已有其他未登記之動產抵押權存在的除外；均未登記的，按照合同生效時間的先後順序清償。(3)動產抵押權與動產質權並存於同一標的物上時，就成立的先後而言，有兩種情況：如果動產抵押權成立在先，但未登記的，則動產質權優先於動產抵押權；如果動產質權成立在先，但後成立的動產抵押權完成登記的，先成立的動產質權仍優於後登記的動產抵押權。

　　2．登記對抗力的例外

　　美國《統一商法典》採取登記對抗主義，但亦有例外：(1)正常經營活動中的買受人不受已公示的擔保權的追及。在出賣人的正常經營活動中，購買出賣人有形動產的買受人，不受出賣人所創設的擔保權的約束。即使該擔保權已公示且出賣人、買受人均已知道該擔保權的存在，亦無不然。(2)特定情形之下的非正常經營活動中的買受人也不受已公示的動產擔保權的追及。如果擔保權尚未公示，買受人買受時並不知該擔保權的存在，且已支付對價並接受擔保物之交付，則該買受人不受該擔保權的約束。向使用或購買有形動產主要用於個人、家庭或家務需要的人買受有形動產的買受人，在以下情況下，不受已公示的動產擔保權的約束：1)買受人買受時不知動產擔保權的存在；2)已支付對價；3)主要用於買受人本人、家屬、家務之需要；4)在記載有該有形動產的融資報告登記之前。但上述規則不影響移轉占有型和動產擔保權的效力。

　　我國臺灣“動產擔保交易法”上，任何動產擔保交易的登記，均生對抗效力，並無美國法上的例外情形。學者認為：此乃美國法在消費物的買賣上，不需經登記，出賣對該標的物即有價金上之擔保利益，故再為買受人難以辨別是否有擔保利益，或消費品買賣之頻繁、瑣碎而不得不然耳，但此種效力之不一致性，易生交易上不安全，並不妥當，似應以臺灣“法”之統一效力規定為妥。

　　3．有關司法實踐

　　下麵我們來看一則案例。

　　1996年3月至5月，某信用社先後與某集團公司塑編廠訂立四份共計90萬元的借貸抵押合同，塑編廠以其全部設備包括關鍵設備圓織機、成套設備拉絲機和造粒機、一般動產印刷機和變壓器等等，估價110萬元作抵押，同時在當地工商行政管理部門辦理了抵押登記手續。到期後，塑編廠未按約還款，引起糾紛。其間，集團公司在未告知信用社的情況下，與某鐵路工會簽訂一份《資產轉讓協議》將塑編廠的上述設備全部轉讓於鐵路工會。爾後，集團公司將該廠註銷，鐵路工會同時以接收的資產註冊成立了新公司。由於集團公司也無實際償債能力，信用社遂向人民法院主張抵押權，請求鐵路工會返還抵押物。某市中級人民法院審理後，認定資產轉讓行為無效，但以善意取得為由，駁回信用社的訴請。信用社上訴後，上訴審法院以“抵押物已轉換為價金，抵押權人對該價金仍享有優先受償權，信用社可依法另行追償”為由，維持原判。

　　本案中，某信用社與某集團公司所訂立之四份借貸抵押合同，根據我國《擔保法》第41條的規定，該抵押合同自登記之日起生效。生效後即取得對抗第三人的效力，乃抵押權的題中之意。我國《擔保法》第49條第1款規定：“抵押期間，抵押人轉讓已辦理登記的抵押物的，應當通知抵押權人並告知受讓人轉讓物已經抵押的情況；抵押人未通知抵押權人或者未告知受讓人的，轉讓行為無效。”由此可見，鐵路工會作為第三人不能主張善意取得，亦不能排除信用社行使優先受償權，僅能向集團公司請求損害賠償。該案的判決不僅認同於動產之善意取得這一在我國制定法上無規範基礎的學理制度，而且認為動產善意取得之效力優於經登記的動產抵押權，使得抵押權人已完全喪失了基於抵押權的優先性，其權利淪為一般債權，“設定抵押尤其是辦理抵押物登記的意義和抵押制度的擔保功能由此而喪失殆盡”。

　　《最高人民法院關於適用<中華人民共和國擔保法>若幹問題的解釋》第67條規定：“抵押權存續期間，抵押人轉讓抵押物未通知抵押權人或者未告知受讓人的，如果抵押物已經登記的，抵押權人仍可以行使抵押權；取得抵押物所有權的受讓人，可以代替債務人清償其全部債務，使抵押權消滅。受讓人清償債務後可以向抵押人追償。如果抵押物未經登記的，抵押權不得對抗受讓人，因此給抵押權人造成損失的，由抵押人承擔賠償責任。”為今後處理類似個案提供了依據。

　　我國《物權法》上“未經登記，不得對抗善意第三人”沒有界定第三人範圍，其適用尚有疑問。

　　1．第三人的範圍

　　我國《物權法》所定第三人未加任何限制，依文義解釋，應解為當事人之外對動產有權利要求的任何人。但如此理解，可能造成不合理、不妥當的結果。

　　在日本法上，關於“第三人”的解釋，日本大審院明治41年(1908年)12月15日民事聯合部判決，在理由構成上甚為嚴密詳細，內容豐富，可資參考，該判決理由如下：

　　物權本為絕對權並非相對權。唯民法第177條規定：關於不動產物權之得喪及變更，非經依登記法所定為登記，不得以之對抗第三人，就第三人之意義在文字上很明顯的並未設有任何限制。職是之故，如僅考慮及其物權性質，並徵諸上開民法條文，將所謂第三人解為系泛指促成不動產物權得喪及變更之當事人暨其包括繼承人以外之人，誠然是無懈可擊，難謂不妥。唯如對之為更進一步精思深考，即不難知悉未必其然。蓋民法並非以登記為關於不動產物權得喪變更之成立要件，而系以之為對抗要件，故其本身即已存有不能貫徹其絕對權性質之因素。從而在某些時候其具有類似相對權，乃必至之理，毫不足為奇。故物權之性質為絕對權一事，對本條第三人意義之決定自可不加重視。此外，本條規定乃在使就同一不動產具有正當權利或利益之第三人得以依登記而知悉物權之得喪及變更狀況，藉以避免遭受不測之損害，從而關於第三人之意義，該條條文縱令未特設有加以限制之文句，亦難謂不能從條文字句以外解為其多少仍應受有限制。系所謂對抗，當繫於彼此利害相反時始足以發生之事項，從而關於不動產物權之得喪變更並無利害關係者，非本條所稱第三人，自極其明顯。此外，觀之本條立法理由，則應將未具有值得享受該條規定保障之利害關係者除外，亦不容懷疑。由是觀之，本條所稱第三人，白系指當事人或其包括繼承人以外就不動產物權之得喪及變更主張登記欠缺而具有正當利益之人。職是之故，諸如因正當許可權就同一不動產取得所有權、抵押權等物權或租賃權之人；就同一不動產為扣押或就該扣押申請參與分配之債權人，均屬此處所稱第三人。反之，諸如並非基於正常權源而就同一不動產為權利之主張者，或因不法行為造成損害者，均非此處所稱第三人。

　　關於我國臺灣“動產擔保交易法”第5條所稱“第三人”的範圍，我國臺灣著名民法學家王澤鑒教授曾提出精辟見解：

　　從法律目的、文義及體系言，所謂第三人應指對同一標的物享有物權之人，債務人之一般債權人並不包括在內。動產抵押權等若已成立，則無論登記與否，其效力恆優先於債務人之一般債權人。此項觀點，不免尚有疑義，特再舉五項理由，加以說明：(1)就法律性質言，物權具有排他性，其效力恆優於債務人之一般債權，此為我民法一項基本原則，動產抵押權既屬物權，應優於一般債權，實為當然之理，登記與否，並不影響其優先受償效力，否則動產抵押權是否具有物權性，將因有無登記而不同，勢將混淆法律體系。(2)就文義言，對抗雲者，系以權利依其性質有競存抗爭關係為前提，例如在同一標的物上有動產抵押權或質權時，始生對抗的問題。在動產抵押權等依其本質即優先於債權，自不發生所謂對抗問題。(3)就立法史而言，依“動產擔保交易法”立法理由書之說明，第五條規定系仿美國立法例而設。依美國動產抵押法及附條件買賣法，動產擔保無論是否登記其效力恆優於一般債權，故吾人之解釋，與立法本意，並無違背。(4)就交易安全而言，論者有謂：動產抵押若未為登記，不具公示力，若承認其優先效力，則債務人之一般債權人，必遭不測之損害，殊非妥善。此為主張廣義說者之主要理論根據，但詳析而明辨之，亦難苟同。一般債權人之借與金錢，系信賴債務人之清償能力，故應承擔其不獲清償之風險。其既與動產抵押之標的物無法律上之直接關係，實不能承認其具有對抗動產物權之效力。一般債權人為避免遭受不測損害，應設定擔保物權。(5)再就附條件買賣言，所謂第三人不應包括買受人之一般債權人，尤為明顯。出賣人既仍為所有人，則當其基此資格行使權利，一般債權人何得主張而為對抗?債權人誤信債務人所占有的租賃物為所有物時，不受法律保護，實無疑義。基於同樣理由，一般債權人不能僅因信賴買受人所占有之物為其所有物，即應受到保護，交易上的信賴危險，仍應由自己負擔。對“第三人”的範圍應有所限制，幾成通說。爭議最大的是，第三人是否應包括一般債權人。上引王澤鑒教授已提供充分論證。關於第三人的範圍，尚有研究者還有以下兩點：

　　(1)未經登記的動產抵押權是否可以對抗在其後設定的未經登記的另一動產抵押權?

　　根據我國《擔保法》第54條的規定，對於採取登記對抗主義的動產抵押權，未登記的，按照合同生效時間的先後順位清償，順序相同的，按照債權比例清償。由此可見，只要兩個動產抵押權均未登記，設定在先的動產抵押權具有對抗設定在後的動產抵押權的效力。但《最高人民法院關於適用(中華人民共和國擔保法)若幹問題的解釋》第76條規定：“同一動產向兩個以上債權人抵押的，當事人未辦理抵押物登記，實現抵押權時，各抵押權人按照債權比例受償。”自該解釋生效之日起，在我國，未經登記的動產抵押權不能對抗在後動產抵押權，不管在後動產抵押權是否登記。

　　(2)未經登記的動產抵押權是否可以對抗在其後設定的租賃權?

　　動產抵押權所追求的是物的交換價值，而租賃權所追求的是物的使用價值，因此，抵押物上設定動產抵押權後仍可以出租。有學者認為：“無論租賃成立於抵押權設立之前還是之後，因租賃權具有準物權性，對物實際占有並使用，可對抗動產抵押人。”高聖平認為，動產抵押權成立在先，此後成立的租賃權不得損害在先的動產抵押權，因此，動產抵押權具有對抗在後設定的租賃權的效力。《最高人民法院關於適用<中華人民共和國擔保法>若幹問題的解釋》第66條規定：“抵押人將已抵押的財產出租的，抵押權實現後，租賃合同對受讓人不具有約束力。”本條雖僅是對抵押權實現後租賃合同效力的規定，但從中仍可推出動產抵押權具有對抗設定在後的租賃權的效力。

　　2．第三人的善意與惡意

　　我國《物權法》修改了《擔保法》上對第三人的“善意”、“惡意”未作明確的狀態，直接將第三人限製為“善意第三人”，此點與我國臺灣地區相合。我國臺灣“動產擔保交易法”第5條明定非經登記，不得對抗善意第三人，其意甚明，但對何為善意尚存爭議。我國學界對此也有爭議。第一種觀點認為第三人不應區分善意和惡意。所謂“第三人”，是指對於動產有權利要求的任何第三人，包括但不限於該動產的第三取得人、該動產的其他擔保權人以及依照合同或者其他債的發生原因而得以對該動產主張權益的人。第二種觀點認為此處的第三人應指善意第三人。第三種觀點認為此處的第三人不應理解為善意第三人，而應理解為不包括違反誠信原則的惡意第三人。其理論基礎是日本的“背信的惡意者排除論”。

　　背信的惡意者排除論的基本觀點是：僅依意思表示而成立的物權對一般第三人不發生對抗力，但如果第三人為惡意且其行為違反信義誠實原則，則不屬民法規定的不得對抗的第三人的範圍，此時，未登記的權利人仍然可以其權利而對抗之。背信的惡意者的構成主要有兩個要件：一為惡意；二為其行為違反信義原則。就第一要件來說，容易確定，而信義原則本為民法中的一項抽象原則，當事人的行為在何種情況下構成違反信義原則，則難以把握，雖日本明治41年(1908年)連合部判決對被排除的第三者的具體類型進行了列舉，但人們認為其對第三人的主觀狀態並未進行識別，故而有進一步檢討及系統化的必要。經過多年的探索，日本理論及司法界對於背信的惡意者的範圍主要有以下認識：(1)未登記的物權不得對抗的第三人的範圍的人包括：1)物權取得者。即對於標的物有效地取得了所有權及其他他物權的人。2)租借權者。就租賃不動產取得所有權及抵押權等權利的人在基於自己的權利對租賃人主張租賃權不存在或優越的場合，租賃人對這些人可以主張登記欠缺而不得對抗自己的租賃權。在租賃物發生轉讓的場合，受讓人的所有權未經登記不得直接向承租人主張租金支付請求權、解約申請權或行使租賃契約上的其他權利。3)所有權移轉請求權者。對此，持反對說者仍大有人在。4)查封債權人等債權人。前述大審院連合部判決，僅指定查封債權人及參加分配債權人，此後，判例學說一般認為破產債權人、假扣押債權人、假處分債權人等一應屬第三人的範圍。5)一般債權人。對此爭論頗多，一般認為，僅在特定情形，未登記物權才不得對抗一般債權人。其具體情況如何，應根據案情通過利益衡量來決定，例如，未登記抵押權者受領抵押標的物為代物清償時，便可能對一般債權人構成詐害行為，此時，一般債權人得提出登記欠缺之抗辯。(2)不屬第三者範圍的人。對於不屬第三人範圍的人，物權雖未登記，亦可對其產生對抗效力。不屬第三人的人主要有：1)實質的無權利者。其中包括：冒用登記、假裝登記等無效的登記名義人；作為取得物權原因的契約無效、取消而未取得權利的人。2)輾轉轉讓的前主、後主。在不動產由甲轉讓給乙，又由乙轉讓給丙的情況下，丙雖未登記，但對於甲仍有對抗力。3)不法行為者和不法占據者。對侵權行為人提出損害賠償請求以及對不法占據者提出返還請求時，請求權人自己的權利無須已經登記，此時，不法行為人和非法占據者當然不得主張登記欠缺。

　　高聖平認為，此處的第三人至少應限制解釋為善意第三人。我國司法實踐也有此觀點。惡意第三人是明知某物已設定抵押權而仍然受讓，對損人利己的惡意第三人，法律無保護的必要。在這裡，善意是指主觀上不知情，即根本不知道某項動產設定抵押權，善意不宜解為“善意無過失”，否則，“無異要求所有參與動產交易(即動產物權之取得、設定或移轉)之人，均須註意該動產是否已有動產擔保交易之存在，而有關動產之交易，甚多為日常生活上所必須者，如是則對動產交易之迅速流通及安全影響甚巨”。只要第三人不知有動產抵押權的存在即可，第三人的不知情是否出於過失，在所不問。不過，第三人不知情如出於重大過失，則應解釋為屬於惡意。

　　一、實質審查主義

　　1．實質審查主義

　　指登記機構對擔保利益的存在狀況、類型以及形成過程進行全面的真實性核實，即除須審查登記申請的有關文件是否完備外，還須詳細審查物權變動的原因與事實是否相符、有無瑕疵等。

　　登記機構如因審查疏忽造成登記的權利狀態與實際不符，則對因此而受損害的人承擔賠償責任。其責任範圍比採形式審查主義的廣得多，因此實質審查制度一般與登記錯誤的國家賠償責任相聯繫。

　　採登記生效主義時多採實質審查主義，以儘量保證物權登記的真實、準確。根據我國《擔保法》和<企業動產抵押物登記管理辦法》的有關規定，企業動產擔保利益的登記機構——工商行政管理部門，對企業的登記申請採實質審查主義。

　　2．優點

　　(1)強化登記機關責任感；

　　(2)防範欺詐，最大限度地保障登記內容的真實、準確；

　　(3)強化登記的公示功能和公信力；

　　(4)保護交易當事人及第三人利益，保障交易安全。

　　3．缺點

　　(1)公權力過分干預私權利，弱化交易當事人責任感；

　　(2)耗時過長，審查費用過高，增加交易成本和難度，易造成交易不便利；

　　(3)賠償責任增加登記機構負擔；

　　(4)對登記從業人員和辦公條件要求較高。

　　4．補救措施

　　(1)德國人通過創製物權行為獨立性及無因性理論，使物權變動效力與發生變動的基礎關係(債權關係)相分離，於是審查範圍也就僅限於審查直接產生物權變動的物權行為，公權力得到了限制，登記程式簡便化；

　　(2)建立公證與審查內容等公示制度。

　　二、形式審查主義

　　1．形式審查主義

　　指登記機構只就登記申請的有關書面文件材料以及當事人的陳述進行形式上的審查，而不負責審核動產擔保利益的存在狀態、類型以及形成過程是否與實際相符。如非因登記機構錯誤而出現動產擔保利益的登記狀況與實際不符時，登記機構不承擔責任。採登記對抗主義時多採形式審查，以保障交易的便捷。

　　2．優點

　　(1)公權力不幹預私權利，強化交易當事人責任感；

　　(2)節約時間和審查費用，登記效率高，降低交易成本，維護交易便捷；

　　(3)對從業人員和辦公條件要求一般。

　　3．缺點

　　(1)弱化登記機關責任感，易使審查流於形式；

　　(2)易產生虛假登記；

　　(3)降低登記的公示功能和公信力；

　　(4)易損害第三人利益，造成交易不安全；

　　(5)立法、司法的補救成本高。

　　4．補救措施

　　提高動產擔保利益登記率，並輔之以登記通知和預告程式。

　　綜上所述，一般情況下，登記生效主義和實質審查主義對應的是物權登記公示性和登記的公信原則，而採登記對抗主義、形式審查主義的物權登記一般不具公信力。