动产担保登记

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什么是动产担保登记[1]

  动产担保登记,也可称为“动产担保利益登记”或“动产担保物权登记”,是指动产担保登记机构根据动产担保登记制度的要求和权利人的申请,依照法定程序,将设定于动产之上的担保利益(大多数为担保物权)的设立、移转、变更或消灭等事项,记载于特定的担保利益登记簿上(例如以互联网技术为基础的电子登记系统)并予以公示的行为

动产担保登记的分类[1]

  一、实体权利登记、程序权利登记

  1.实体权利登记

  指对当事人所享有的实体权利——动产担保利益的登记。这些实体权利是指权利人位保证债务的偿还或履行而接受的、设定于动产之上权利,包括创设于动产之上的担保物权,以及因保留所有权销售合同、长期(一年以上)租约和出售应收账款所产生的动产之上的权利。

  2.程序权利登记

  就是指动产担保利益的顺位登记。它不仅仅只是抵押权的顺位登记,而是指所有应该登记的动产担保利益的顺位登记。这些权利的权利人能否全部实现其权利则完全取决于其权利所处的登记顺位。任一动产之上都有可能承担多个同类或不同类的担保利益,例如一台机器设备上即可同时存在依顺位排列的多个抵押权、信托担保权、租赁权等。依照法律规定,在实现抵押权时,先于抵押权成立的租赁权不得涤除,而后于抵押权成立的租赁权则应该涤除。那么作为担保标的物的动产之上是否负担有租赁权对抵押权人利益有极大的关系;反之,设定租赁权时,作为被租赁标的物的动产之上是否负担有抵押权对租赁权人的利益也有极大的利害关系,因为取得人必须考虑其权利是否可能被涤除的风险问题。由此可见,程序权利的登记在动产担保利益登记制度中意义同样很大。

  二、创设登记、变动登记、更正登记、废止登记

  按照动产担保利益变动的内容,可以将登记划分为创设登记、变动登记、更正登记和废止登记。

  1.创设登记:指对在动产上创设的担保利益——如抵押权等担保物权,以及有物权化倾向的租赁权等类似交易产生的权利的初始登记。

  2.变动登记:指动产担保权利人对自己享有的权利内容的变更所进行的登记,以及对已完全成立的担保利益作为独立财产在民事主体之间进行转让而进行的登记。

  3.更正登记:指对错误登记的改正登记。

  4.废止登记:指对由于债务免除或清偿等原因而导致的动产担保利益的灭失所进行的登记。

  三、终局登记、预告登记

  1.终局登记:又称本登记,指直接使当事人所期待的担保利益变动发生效力的登记,是在当事人所具备的实体权利义务关系的要件和形式要件即登记机构需要的申请程序条件都已经具备时,登记机构按当事人意愿进行的登记。已经登记,担保利益的变动便发生效力。

  在进行终局登记之后,当事人所要设立的物权即刻设立,所要变更、废止的物权即刻发生变更、废止的结果。

  2.预告登记又称预先登记、预登记等,是指在当事人所期待的物权变动所需要的条件缺乏或者尚未成就时,亦即权利取得人只对未来取得物权享有请求权时,法律为保护这一请求权而为其进行的登记。

  预告登记是物权登记制度的重要内容,其目的是为了保全债权的实现或保全物权请求权的顺位等,即预登记被保全的权利是与其顺位同时登记的。预告登记并不导致不动产物权的设立或变动,而只是使登记申请人取得一种请求将来发生物权变动的权利。纳入预告登记的请求权对于后来发生的与该请求权内容相同的不动产物权的处分行为,具有排他效力,以确保将来只发生该请求权所期待的法律结果。

动产担保登记的功能[2]

  对于动产担保权而言,登记的主要功能不外以下两个:

  (一)公示标的物上的权利负担

  动产担保登记的主要功能在于公示标的物上的担保负担。动产担保权优先于其他债权,在制度设计上应建立登记制度以适度保护其他债权人,以使其在交易之初即可判断债务人(抵押人)的责任财产范围,避免误认债务人所占有的财产均属于责任财产的范围,而承担未能预见的风险。意欲与债务人从事交易的第三人可通过动产担保登记簿了解相关权属状况,以避免出现其取得的权利受到在先动产抵押权追夺的情形。

  在市场交易活动中,债权人对交易风险的控制有多种方法,其中,考察债务人的资信状况是一方法。资信状况的信息来源主要有债务人的自我介绍、相关中介机构的调查等,但这些途径均无法保证其信息来源的真实性。登记制度的确立正好弥补了上述信息渠道的缺憾。一方面,债权人不再需要完全依赖债务人单方面的自我介绍来作出决定;另一方面,债权只有经过登记,才能获得优先地位,当债权人通过检索登记信息没有发现其他债权的记录,无论事实上是否存在其他债权,债权人都能确信其权利的优先地位。

  登记的公示功能是在动产担保登记制度设计时所应着力考量的因素。应当注意的是,登记制度的建立并不能保证使债务人免受债权人的欺骗,也不具备平衡当事人权利义务的功能,在不提供保护债务人的任何措施或提供充分保护债务人措施的动产担保法中,登记系统均可正常运转。

  应当注意的是,对抗主义模式下的动产担保登记并不具有创设权利的功能。“登记”一语一般是指将人或物的信息记载于公共簿册,其目的很广泛,包括征税、公共安全或统计需要。例如,在许多国家,所有机动车均须登记,其主要原因在于加强税收征收管理、保障强制机动车保险的贯彻施行,或者分担因机动车的操作失误所造成的损失。这种登记并不具有创设或记载机动车权利的职能,对于相关登记簿公众也无法查阅。相比较而言,在权利登记或所有权登记中,登记是权利设定或取得所有权的最后一步,只能在权利登记簿上登记之后,才认定其取得了相应的权利,物权的变动因登记而生效。典型的权利登记包括土地登记、船舶登记或专利权登记等。权利登记簿一般也负担担保权的登记,但动产担保登记与权利登记截然不同。

  与权利登记不同,动产担保登记簿既不记载权利的存在或移转,也不保障权利。其主要原因在于,对于在市场交易中频繁易手的大量动产而言,维系一个可信赖的所有权登记系统几乎是不可能的。债务人是否取得担保物的所有权仰赖于登记之外的相关交易的效力。

  (二)确定竞存权利之间的优先顺位

  同一标的物上存在多个竞存权利并不鲜见,如何确定这些竞存权利之间的优先顺位即成问题。登记对抗主义模式下,各动产抵押权之间依其设定时间先后定其优先顺位。但各动产抵押权的设定时间依其担保合同的生效时间而定,这一时间并不具有对外公示的效力,其他债权人无从了解。亦即,债权人在与债务人从事交易之前,无法依一个可靠的方式来确定债务人财产之上的权利负担。同时,依抵押权的设定时间先后定其优先顺位,极易产生道德风险,因为这种不公开的、隐蔽的交易环节可以由交易双方随时变更。采行“先登记者优先”规则(first—in—timerule),在建立动产担保登记制度之后,依登记的先后确定同一抵押物上竞存权利的优先顺位,而不问权利人或第三人是否知悉登记的实际情形,其权利的内容、设定时间次序及其相互关系如何,对于各方当事人的保护并无二致,堪称公平。

  试举一例说明动产担保登记的本项功能。某年6月1日,债务人为购买一套机器设备向甲担保权人贷款,甲担保权人在该机器设备上设定了动产抵押权担保贷款的返还,但没有立即去办理动产担保登记。7月1日,债务人需要另一笔贷款,其向乙担保权人申请贷款并提出以上述机器设备提供担保。乙担保权人收到贷款申请后查阅了动产担保登记簿,发现该机器设备上并没有设定在先抵押权的记载,于是同意了该申请,在动产担保登记簿上登记了其抵押权,并提供了贷款。8月1日,甲担保权人登记了其抵押权。后债务人陷入债务危机,不能偿还甲担保权人和乙担保权人的债务

  本例中,如果采取“先登记者优先”的优先顺位规则,乙担保权人通过检索动产担保登记簿即可预测其抵押权与竞存权利之间的优先顺位;如果没有采纳“先登记者优先”的优先顺位规则,乙担保权人则不能仰赖于“清晰的”检索结果来准确预测其抵押权与竞存权利之间的优先顺位。同时,在采纳“先登记者优先”的优先顺位规则时,立法者必须明确规定事实上知道在先的权利时的法律后果。诸如,本例中,乙担保权人在设定和登记其动产抵押权时事实上已知道,甲担保权人的在先抵押权仍然还居于优先顺位吗?或者说,事实上知道在先权利是“先登记者优先”规则的一个例外?

  确定竞存担保权之间的优先顺位的现代趋势是采纳“先登记者优先”规则,而不考虑权利人是否事实上知道在先权利。这一规则减少了有关优先顺位的诉讼。是否构成“事实上知道”的举证责任规则很难确定。相比较而言,简单的“先登记者优先”规则使所有的担保权人均信赖权利的外观——动产担保登记簿以预测其权利的优先顺位。不过,“先登记者优先”规则有一个例外,即价金担保权(PMSI)。

动产担保登记的效力[2]

登记生效主义与登记对抗主义

  1.比较法考察

  动产因其可移动性而容易流失,非移转占有不足以公示,确保交易安全。非移转占有动产担保权以不移转占有为特征,其公示方法不能以占有(交付)为之,各国立法多采登记为公示方法,但登记的法律效果,各国立法例中主要有两种:登记要件主义与登记对抗主义

  登记要件主义者,动产担保权的设定,以登记为发生效力的要件,换言之,未经登记,动产担保权的设定行为,即不能成立。

  登记对抗主义者,动产担保权依当事人间的合意即设定,但未经登记,不得对抗第三人。易言之,当事人间依合意成立动产担保权后,对于第三人而言,未经登记者并非无效,只是当事人不能主张其有效。此时,若债务人将担保物转移,对于善意取得该物的第三人,担保权人无权追偿,而只能要求债务人重新提供新的担保,或者要求主债务人及时偿还债务。如经登记,则担保权人所拥有之担保权具有绝对效力,得以对抗第三人,得对第三人主张优先受偿权或排除第三人的善意取得。换言之,即担保权人可基于其动产担保权,追踪取回占有担保物,该第三人不得主张善意受让而取得权利,亦不得排除权利人行使优先受偿权或其他权利,仅能向债务人请求损害赔偿。新近,有人对登记对抗主义提出质疑,认为:物权是对世权,可以对抗一切人。因动产担保而生之担保物权也是一种物权,它既然因担保合同的双方当事人的合意而产生,但又不能对抗其他人,那么动产担保权是否为物权?登记对抗主义,“有已成为物权不得对抗第三人之弊,与物权之本质不合,理论上也不当”。

  我国《担保法》对动产抵押兼采登记要件主义和登记对抗主义。对于航空器(此处所称航空器应为《民用航空法》所调整之民用航空器以外之航空器)、船舶(此处的船舶应指海商法所调整之船舶以外的船舶)、车辆等交通运输工具和企业动产采登记要件主义(《担保法》第41条、第42条),非经登记,抵押不生效力。对其他动产采登记对抗主义(《担保法》第43条),非经登记,不得对抗第三人。根据《担保法》第95条和《海商法》第13条之规定,船舶抵押权,未经登记,不得对抗第三人(这里所称船舶是指海船及其他海上移动式装置,但是用于军事的、政府公务的船舶和20总吨以下的小型船艇除外)。根据《担保法》第95条和《民用航空法》第16条的规定,民用航空器抵押权,未经登记,不得对抗第三人。由此可见,对于《海商法》上所称之船舶、《民用航空法》上所称之航空器,以及交通运输工具和企业动产以外的其他动产,是采登记对抗主义。

  有学者认为,之所以对动产抵押分别立法,赋予其不同的效力,其原因无非是航空器、船舶、车辆、企业之设备及企业的其他动产价值巨大或对企业的生产影响重大,法律为寻求交易的安全,而牺牲交易的便捷。

  对我国《担保法》关于动产抵押登记效力的各别规定,必然增加法律适用的冲突,并非理性选择,已广为学者所批评。梁教授稿、王教授稿、法工委征求意见稿即对动产抵押统一采登记对抗主义。动产的流动性决定了动产物权的变动以交付为公示方法,若动产物权的变动以登记为公示方法,且以登记为必要,不符合现实生活的要求,将严重妨碍动产的流动便利,并增加动产交易的手续成本。因此,动产担保权的设定不应以登记为生效要件,而应采登记对抗主义。登记对抗主义赋予当事人以选择的权利,当事人可以斟酌情势并结合交易的需要自由决定登记与否,在一定程度上体现了物权法领域的私法自治。且登记对抗主义依然能够保护第三人利益和交易安全。因为在担保权已为登记时,第三人可以通过查阅登记部门的登记资料以避免自己的权利受损害。同时,若担保权未为登记,则不得对抗第三人,这似乎对担保权人不利,但是,担保权人不要求登记是自己选择的结果。有人据此认为登记对抗主义既蕴涵了私法自治的精神,又为担保权人提供了足以保护自身利益的手段,同时又不至于使第三人遭受无辜损害,对各方利益的保护可谓相当周到。

  我国《物权法》第188条规定:“以本法第一百八十条第一款第四项、第六项规定的财产或者第五项规定的正在建造的船舶、航空器抵押的,抵押权自抵押合同生效时设立;未经登记,不得对抗善意第三人。”采纳了上述观点。

  登记制度是非移转占有型动产担保的关键制度。动产担保交易是否健康发展,达到立法目的,与登记制度是否健全有密切关系。据有限的社会调查,北京某分行全系统均不大愿意接受动产作为担保物。问及原因,某主管副行长的答复是,动产流动容易、登记或查询不易、难以估价、市价变动大、易毁损、折旧率大,银行担保权缺乏应有保障等。经分析,其主要原因乃动产易流动,且动产登记制度不完善。据北京某分行的统计,2000年动产抵押贷款在其整个放贷规模中不足1%(质押贷款是8%,其中以权利质押为主)。此种情况与美国形成鲜明对比。美国银行放贷着眼于借款人获利能力偿债能力,其担保权的设定,仅为限制借款所加的条件,并以备在万不得已时就该担保物受偿。此外,信用保险(credit insurance)盛行,银行之放贷顾忌更少,且据以确定借款人获利能力和偿债能力的信用调查制度在美国尤为发达,是以动产担保交易制度得以高效运行。由此可见,动产担保交易制度是否发挥作用,相关制度之协力尤为重要,登记制度即为其中重要一环。

  2.登记对抗主义与登记生效主义的比较

  登记对抗主义本于私法自治的理念,尊重当事人的意见自由,一方面使动产担保关系容易设定,方便资金融通和商品流通,维持了交易上的便捷;另一方面,当事人可根据具体情况,决定是否申请登记,以维持动产担保权的对抗力,同时,对于已登记者,第三人可通过查阅登记簿而明了担保物的实际权利状况,由此维护交易安全。美国《统一商法典》第九编、《魁北克民法典》、我国台湾“动产担保交易法”对动产担保交易采取登记对抗主义,“一方面在于维持交易之便捷;一方面亦能使当事人斟酌情事,决定是否申请登记,以保障自己权益。一般言之,标的物价值重大者,当事人无不要求登记,藉以保护自身的利益,第三人则可藉登记而明了标的物之实际权属状态。反之,动产担保交易者不为登记,则不得对抗第三人,以保护交易的安全”。登记对抗主义,“实行以来,未见重大弊端,尚难谓非妥善之制度”。

  但批评登记对抗主义的学者认为,第一,物权是对世权,可以对抗一切人。因动产担保合同而生的动产担保权也是一种物权,但又不能对抗其他人,那么动产担保权是否为物权?登记对抗主义,“有已成为物权不得对抗第三人之弊,与物权之本质不合,理论上也不当。”第二,动产担保合同一经生效,动产担保权即发生,但未经登记,担保权处于十分不安全的境地,不利于对债权人的保护。第三,在处理二重买卖问题时,不能合理地解释后一买受人取得所有权的依据,理论上尚欠周延。第四,我国现行民法在总体上采取物权公示原则,在物权的得丧变更中都必经履行一定的公示方式才能发生效力,然而唯独在动产担保权制度中存在一个所得的公示对抗主义,似与我国现行立法的一般原则相违背。第五,登记对抗主义登记的公信力,在实践中会造成对善意第三人不公平的现象,为此,法律不得不采取一定的补救措施,这使得其理论构造零乱,法律关系复杂。总之,登记对抗主义一方面肯定当事人基于意思表示取得担保权的合法性,另一方面又赋予第三人在登记前否定该担保权的力量,于是,这两者的冲突就难以化解了。

  登记生效主义使动产担保登记具有公示性,实现了物权变动与物权公示之间的统一,同时赋予登记以公信力,使第三人经由登记簿,知悉标的物的权利负担,并信赖该内容,具有保护财产动态安全的显著功能,在很大程度上维护了交易安全,保护了第三人的利益。

  但批评登记生效主义的学者认为:第一,登记只是物权变动的要件,并不影响当事人之间合同的效力。在登记生效主义之下,合同生效后,当事人反悔,可随意置合同于不顾,合同关系形同虚设,不利于保护善意一方当事人,不利于当事人认真订立和遵守合同。第二,在实践中,担保合同当事人未进行登记的原因多种多样,其中重要的一个原因是抵押登记收费过高,当事人不愿意付出昂贵的费用。这一现象的产生是与我国现行立法对收费标准缺乏严格限制有关。如果否认未登记担保权的效力,则等于强制当事人必须登记并交纳高额费用,这不仅是不合理的,而且在实践中也难以行得通。第三,登记公信力也会侵害真正权利人利益,对现有的财产秩序造成冲击。所以采取登记生效主义的国家为避免对真正权利人的过度剥夺,采取一定的措施予以校正,一是事先预防措施,以尽量避免登记与实际情形不符的情况发生,如对登记采取实质审查主义,完善登记请求权制度等;二是采取事后补救措施,对于真正权利人所受的损害予以补偿,如承认登记中的国家赔偿责任,从登记手续费中提取补偿基金,或设定登记储备金等。

  3.登记对抗主义与登记生效主义具体实施情况的考察

  登记对抗主义与登记生效主义在具体实践中究竟有何区别?下面我们分三个具体实例来予以说明。

  (1)没有第三人介入

  例如,甲拥有一价值2000万的设备,与乙订立动产抵押合同,以该设备作押向乙贷款1000万元。如果采取登记生效主义,此时动产抵押权并未设定,乙无权向甲主张动产抵押权,但动产抵押合同已成立,债的效力已发生,乙可以行使登记请求权,通过强行登记,最终使动产抵押权生效。

  如果采取登记对抗主义,此时,乙的动产抵押权已经在甲乙双方之间发生,因无第三人的介入,乙自然可以实现其抵押权。

  (2)有第三人介入,且前一动产抵押未办理登记

  例如,甲拥有一价值2000万元的设备,与乙订立动产抵押合同,以该设备作押向乙贷款1000万元,但未办理登记;后甲与丙订立另一份动产抵押合同,以该设备作押向丙贷款1500万元,已向工商登记部门办理登记。现在我们分丙为善意和恶意两种情况予以考察。

  第一,如丙为善意。

  如果采取登记生效主义,甲、乙之间的动产抵押未办理登记,故乙的动产抵押权没有生效,该设备之上无抵押权负担,甲自然可以以该设备另行设定抵押。甲、丙之间的动产抵押已办理登记,故丙的动产抵押权生效。甲、乙之间的动产抵押合同已生效,乙可依动产抵押合同向甲主张违约责任

  如果采取登记对抗主义,甲、乙之间的动产抵押虽未办理登记,但乙的动产抵押权已生效,丙是善意第三人,因此,乙的动产抵押权不能对抗丙。甲、丙之间的动产抵押已办理登记,故丙的动产抵押权生效。乙可依动产抵押合同向甲主张违约责任。

  第二,如丙为恶意。

  如果采取登记生效主义,效果与丙为善意时一样,即丙取得该设备上的动产抵押权,乙可向甲主张违约责任。

  如果采取登记对抗主义,甲、乙之间的动产抵押虽未办理登记,但乙的动产抵押权已生效,丙是恶意第三人,因此,乙的动产抵押权足以对抗丙,即使甲、丙之间的动产抵押已经登记。

  (3)有第三人介入,且前一动产抵押已办理登记

  例如,甲拥有一价值2000万元的设备,与乙订立动产抵押合同,以该设备作押向乙贷款1000万元,已向工商登记部门办理登记;后甲与丙又订立一份动产抵押合同,以该设备作押向丙贷款1500万元。

  如果采取登记生效主义,甲、乙之间的动产抵押已经办理登记,乙的动产抵押权已经生效,作为一种对世权当然可以对抗丙,无论甲、丙之间的动产抵押是否登记,均是如此。

  如果采取登记对抗主义,甲、乙之间的动产抵押已经办理登记,乙的动产抵押权取得了足以对抗第三人的效力,当然可以对抗后发生的动产抵押权的权利人丙。

  由此可见,登记对抗主义与登记生效主义在具体施行效果上基本相同,它们的某些差异往往仅具有理论上及形式上的意义。两种立法模式从各国不同的文化背景、历史传统中演化而来,植根于各国不同的法律有机体之中,尽管其理论构成、价值取向上有所差异,但通过与各自的相关制度的配合使用,在各自的法律体系中均发挥着其应有的作用。正如学者所言,有关立法主义各有利弊,仰赖于一国宏观经济环境、社会需求及配合性制度的健全性而抉择,“殊难以一端各论优劣”。

  有学者基于上述在甲、乙双方的动产抵押未经登记,且丙为恶意的情形下登记生效主义与登记对抗主义之间的差异,认为,在登记生效主义之下,恶意第三人竟然能够取得抵押权,这显然与现代人类之正义的法感情、法意识及社会的一般道德观念相悖,并进而认为登记对抗主义为上选。

动产担保登记的对抗效力研究

  根据我国《物权法》的规定,动产抵押权,非经登记,不得对抗善意第三人。对此,无论理解上还是适用上均无多大疑义,但是对于后者,存疑者较多,诸如何为“对抗”,何为“善意”,何为“第三人”,对这些问题的态度,直接影响到个案的处理结果。

  1.“非经登记,不得对抗第三人”的理解

  依登记对抗主义,动产抵押权依当事人间的合意即成立,但未经登记,不得对抗第三人。

  关于“非经登记,不得对抗第三人”,日本法上的解释可资参照。《日本民法典》第177条所规定“非经登记,不得对抗”如何解释,日本学者说见解及判例不甚一致,主要观点有:

  (1)债权效果说。债权效果说认为,未经登记,当事人之间的抵押合同不发生物权变动的效力,当事人之间仅存在债权关系,债权人可以请求债务人进行登记,债务人也有协助登记的义务。该学说实际上否认未登记的抵押权的存在。

  (2)相对无效说。相对无效说认为,未经登记,在当事人之间虽已发生物权变动的效力,但在对第三人的关系上则完全不发生物权变动的效力。依该说,抵押权虽未登记,其作为物权仍可成立,但其效力仅局限于当事人之间。该说实质上认为抵押权仅具有债权效力

  (3)不完全物权变动说。不完全物权变动说认为,未经登记,在当事人之间及对第三人关系上虽已发生物权变动的效力(即已设定动产抵押权),但不完全,换言之,即不发生具有完全排他效力的物权变动。此时的动产抵押权对完全的物权享有者而言,不具有对抗力,但对无权利者和其他后位的不完全物权者来说,仍然享有对抗力。

  (4)第三人主张说。第三人主张说认为,未经登记,在当事人之间及对第三人的关系上均应认为已完全发生物权变动的效力,但第三人为一定主张时,如否认物权变动效力或提出与该物权变动相抵触或对立的事实,则在对该第三人的关系上即不发生物权变动的效力。在上述四种学说中,前两说不承认依意思合意可发生物权变动的效果,本已有违意思主义的立法原意,第三说与第四说实为同一说,两说之所以分立仅是因为其观察的角度不同而已,其内容和观点实互为补充、互为表里。

  就日本学说及判例观察,较倾向于不完全物权变动说及第三人主张说,关于我国《担保法》“非经登记,不得对抗”的意义,似可采取相同立场而解释。其理由如下:

  第一,该说一方面承认登记与未登记抵押权的差异,另一方面,又不绝对地否认未登记抵押权的存在,与我国现行立法的基本立场是一致的;第二,依该说,承认未登记抵押权与物权的本质不会发生矛盾,抵押权虽未登记,仍可成立并具有一定的对世效力,只不过这种效力因未经登记要受到一定限制而已;第三,依此说解释对抗力问题,对抵押权制度的实行有利。根据这种学说,抵押权未经登记虽不能对抗某些第三人,但并未因此而承认未登记抵押权就没有任何外部的效力,这样可以防止不法行为者利用未登记抵押权欠缺对抗力而故意破坏当事人之间既存的法律关系,对维护交易安全甚为有利。

  根据以上理解,当事人之间依合意成立动产抵押权,登记与否对当事人不产生任何影响,对于第三人而言,也并非绝对无效,只是该当事人不得对第三人主张抵押权的效力。当事人之间的动产抵押合同未经登记时,在第三人主张抵押权对其不发生效力时,该当事人不能因抵押权的存在,去排斥或主张享有优先于第三人的权利。此时,若抵押人将抵押物转移,对于善意取得该物的第三人,抵押权人不得追偿,而只得请求抵押人重新提供新的担保或者请求债务人及时履行债务。如经登记,则动产抵押权取得绝对效力,足以对抗第三人,可对第三人就抵押物主张优先受偿权或排除第三人的善意取得。换言之,即抵押权人可基于其动产抵押权,追踪取回、占有抵押物,该第三人不得主张善意受让而取得权利,亦不得排除抵押权人行使优先受偿权或其他权利,仅能向债务人请求损害赔偿。

  有学者将未经登记不得对抗第三人的含义总结为以下三个方面:

  (1)抵押合同签订后,如果抵押人将抵押物转移,对于善意取得该物之人,抵押权人无权追偿,而只能要求抵押人重新提供新的担保,或者要求债务人及时偿还债权。(2)抵押合同签订后,如果抵押人以该抵押物多次设定动产抵押权的,要区别对待:已登记的优先于未登记的受偿。但假若登记的抵押权人,明知已有其他未登记之动产抵押权存在的除外;均未登记的,按照合同生效时间的先后顺序清偿。(3)动产抵押权与动产质权并存于同一标的物上时,就成立的先后而言,有两种情况:如果动产抵押权成立在先,但未登记的,则动产质权优先于动产抵押权;如果动产质权成立在先,但后成立的动产抵押权完成登记的,先成立的动产质权仍优于后登记的动产抵押权。

  2.登记对抗力的例外

  美国《统一商法典》采取登记对抗主义,但亦有例外:(1)正常经营活动中的买受人不受已公示的担保权的追及。在出卖人的正常经营活动中,购买出卖人有形动产的买受人,不受出卖人所创设的担保权的约束。即使该担保权已公示且出卖人、买受人均已知道该担保权的存在,亦无不然。(2)特定情形之下的非正常经营活动中的买受人也不受已公示的动产担保权的追及。如果担保权尚未公示,买受人买受时并不知该担保权的存在,且已支付对价并接受担保物之交付,则该买受人不受该担保权的约束。向使用或购买有形动产主要用于个人、家庭或家务需要的人买受有形动产的买受人,在以下情况下,不受已公示的动产担保权的约束:1)买受人买受时不知动产担保权的存在;2)已支付对价;3)主要用于买受人本人、家属、家务之需要;4)在记载有该有形动产的融资报告登记之前。但上述规则不影响移转占有型和动产担保权的效力。

  我国台湾“动产担保交易法”上,任何动产担保交易的登记,均生对抗效力,并无美国法上的例外情形。学者认为:此乃美国法在消费物买卖上,不需经登记,出卖对该标的物即有价金上之担保利益,故再为买受人难以辨别是否有担保利益,或消费品买卖之频繁、琐碎而不得不然耳,但此种效力之不一致性,易生交易上不安全,并不妥当,似应以台湾“法”之统一效力规定为妥。

  3.有关司法实践

  下面我们来看一则案例。

  1996年3月至5月,某信用社先后与某集团公司塑编厂订立四份共计90万元的借贷抵押合同,塑编厂以其全部设备包括关键设备圆织机、成套设备拉丝机和造粒机、一般动产印刷机和变压器等等,估价110万元作抵押,同时在当地工商行政管理部门办理了抵押登记手续。到期后,塑编厂未按约还款,引起纠纷。其间,集团公司在未告知信用社的情况下,与某铁路工会签订一份《资产转让协议》将塑编厂的上述设备全部转让于铁路工会。尔后,集团公司将该厂注销,铁路工会同时以接收的资产注册成立了新公司。由于集团公司也无实际偿债能力,信用社遂向人民法院主张抵押权,请求铁路工会返还抵押物。某市中级人民法院审理后,认定资产转让行为无效,但以善意取得为由,驳回信用社的诉请。信用社上诉后,上诉审法院以“抵押物已转换为价金,抵押权人对该价金仍享有优先受偿权,信用社可依法另行追偿”为由,维持原判。

  本案中,某信用社与某集团公司所订立之四份借贷抵押合同,根据我国《担保法》第41条的规定,该抵押合同自登记之日起生效。生效后即取得对抗第三人的效力,乃抵押权的题中之意。我国《担保法》第49条第1款规定:“抵押期间,抵押人转让已办理登记的抵押物的,应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况;抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的,转让行为无效。”由此可见,铁路工会作为第三人不能主张善意取得,亦不能排除信用社行使优先受偿权,仅能向集团公司请求损害赔偿。该案的判决不仅认同于动产之善意取得这一在我国制定法上无规范基础的学理制度,而且认为动产善意取得之效力优于经登记的动产抵押权,使得抵押权人已完全丧失了基于抵押权的优先性,其权利沦为一般债权,“设定抵押尤其是办理抵押物登记的意义和抵押制度的担保功能由此而丧失殆尽”。

  《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第67条规定:“抵押权存续期间,抵押人转让抵押物未通知抵押权人或者未告知受让人的,如果抵押物已经登记的,抵押权人仍可以行使抵押权;取得抵押物所有权的受让人,可以代替债务人清偿其全部债务,使抵押权消灭。受让人清偿债务后可以向抵押人追偿。如果抵押物未经登记的,抵押权不得对抗受让人,因此给抵押权人造成损失的,由抵押人承担赔偿责任。”为今后处理类似个案提供了依据。

第三人的认定

  我国《物权法》上“未经登记,不得对抗善意第三人”没有界定第三人范围,其适用尚有疑问。

  1.第三人的范围

  我国《物权法》所定第三人未加任何限制,依文义解释,应解为当事人之外对动产有权利要求的任何人。但如此理解,可能造成不合理、不妥当的结果。

  在日本法上,关于“第三人”的解释,日本大审院明治41年(1908年)12月15日民事联合部判决,在理由构成上甚为严密详细,内容丰富,可资参考,该判决理由如下:

  物权本为绝对权并非相对权。唯民法第177条规定:关于不动产物权之得丧及变更,非经依登记法所定为登记,不得以之对抗第三人,就第三人之意义在文字上很明显的并未设有任何限制。职是之故,如仅考虑及其物权性质,并征诸上开民法条文,将所谓第三人解为系泛指促成不动产物权得丧及变更之当事人暨其包括继承人以外之人,诚然是无懈可击,难谓不妥。唯如对之为更进一步精思深考,即不难知悉未必其然。盖民法并非以登记为关于不动产物权得丧变更之成立要件,而系以之为对抗要件,故其本身即已存有不能贯彻其绝对权性质之因素。从而在某些时候其具有类似相对权,乃必至之理,毫不足为奇。故物权之性质为绝对权一事,对本条第三人意义之决定自可不加重视。此外,本条规定乃在使就同一不动产具有正当权利或利益之第三人得以依登记而知悉物权之得丧及变更状况,借以避免遭受不测之损害,从而关于第三人之意义,该条条文纵令未特设有加以限制之文句,亦难谓不能从条文字句以外解为其多少仍应受有限制。系所谓对抗,当系于彼此利害相反时始足以发生之事项,从而关于不动产物权之得丧变更并无利害关系者,非本条所称第三人,自极其明显。此外,观之本条立法理由,则应将未具有值得享受该条规定保障之利害关系者除外,亦不容怀疑。由是观之,本条所称第三人,白系指当事人或其包括继承人以外就不动产物权之得丧及变更主张登记欠缺而具有正当利益之人。职是之故,诸如因正当权限就同一不动产取得所有权、抵押权等物权或租赁权之人;就同一不动产为扣押或就该扣押申请参与分配之债权人,均属此处所称第三人。反之,诸如并非基于正常权源而就同一不动产为权利之主张者,或因不法行为造成损害者,均非此处所称第三人。

  关于我国台湾“动产担保交易法”第5条所称“第三人”的范围,我国台湾著名民法学家王泽鉴教授曾提出精辟见解:

  从法律目的、文义及体系言,所谓第三人应指对同一标的物享有物权之人,债务人之一般债权人并不包括在内。动产抵押权等若已成立,则无论登记与否,其效力恒优先于债务人之一般债权人。此项观点,不免尚有疑义,特再举五项理由,加以说明:(1)就法律性质言,物权具有排他性,其效力恒优于债务人之一般债权,此为我民法一项基本原则,动产抵押权既属物权,应优于一般债权,实为当然之理,登记与否,并不影响其优先受偿效力,否则动产抵押权是否具有物权性,将因有无登记而不同,势将混淆法律体系。(2)就文义言,对抗云者,系以权利依其性质有竞存抗争关系为前提,例如在同一标的物上有动产抵押权或质权时,始生对抗的问题。在动产抵押权等依其本质即优先于债权,自不发生所谓对抗问题。(3)就立法史而言,依“动产担保交易法”立法理由书之说明,第五条规定系仿美国立法例而设。依美国动产抵押法及附条件买卖法,动产担保无论是否登记其效力恒优于一般债权,故吾人之解释,与立法本意,并无违背。(4)就交易安全而言,论者有谓:动产抵押若未为登记,不具公示力,若承认其优先效力,则债务人之一般债权人,必遭不测之损害,殊非妥善。此为主张广义说者之主要理论根据,但详析而明辨之,亦难苟同。一般债权人之借与金钱,系信赖债务人之清偿能力,故应承担其不获清偿之风险。其既与动产抵押之标的物无法律上之直接关系,实不能承认其具有对抗动产物权之效力。一般债权人为避免遭受不测损害,应设定担保物权。(5)再就附条件买卖言,所谓第三人不应包括买受人之一般债权人,尤为明显。出卖人既仍为所有人,则当其基此资格行使权利,一般债权人何得主张而为对抗?债权人误信债务人所占有的租赁物为所有物时,不受法律保护,实无疑义。基于同样理由,一般债权人不能仅因信赖买受人所占有之物为其所有物,即应受到保护,交易上的信赖危险,仍应由自己负担。对“第三人”的范围应有所限制,几成通说。争议最大的是,第三人是否应包括一般债权人。上引王泽鉴教授已提供充分论证。关于第三人的范围,尚有研究者还有以下两点:

  (1)未经登记的动产抵押权是否可以对抗在其后设定的未经登记的另一动产抵押权?

  根据我国《担保法》第54条的规定,对于采取登记对抗主义的动产抵押权,未登记的,按照合同生效时间的先后顺位清偿,顺序相同的,按照债权比例清偿。由此可见,只要两个动产抵押权均未登记,设定在先的动产抵押权具有对抗设定在后的动产抵押权的效力。但《最高人民法院关于适用(中华人民共和国担保法)若干问题的解释》第76条规定:“同一动产向两个以上债权人抵押的,当事人未办理抵押物登记,实现抵押权时,各抵押权人按照债权比例受偿。”自该解释生效之日起,在我国,未经登记的动产抵押权不能对抗在后动产抵押权,不管在后动产抵押权是否登记。

  (2)未经登记的动产抵押权是否可以对抗在其后设定的租赁权?

  动产抵押权所追求的是物的交换价值,而租赁权所追求的是物的使用价值,因此,抵押物上设定动产抵押权后仍可以出租。有学者认为:“无论租赁成立于抵押权设立之前还是之后,因租赁权具有准物权性,对物实际占有并使用,可对抗动产抵押人。”高圣平认为,动产抵押权成立在先,此后成立的租赁权不得损害在先的动产抵押权,因此,动产抵押权具有对抗在后设定的租赁权的效力。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第66条规定:“抵押人将已抵押的财产出租的,抵押权实现后,租赁合同对受让人不具有约束力。”本条虽仅是对抵押权实现后租赁合同效力的规定,但从中仍可推出动产抵押权具有对抗设定在后的租赁权的效力。

  2.第三人的善意与恶意

  我国《物权法》修改了《担保法》上对第三人的“善意”、“恶意”未作明确的状态,直接将第三人限制为“善意第三人”,此点与我国台湾地区相合。我国台湾“动产担保交易法”第5条明定非经登记,不得对抗善意第三人,其意甚明,但对何为善意尚存争议。我国学界对此也有争议。第一种观点认为第三人不应区分善意和恶意。所谓“第三人”,是指对于动产有权利要求的任何第三人,包括但不限于该动产的第三取得人、该动产的其他担保权人以及依照合同或者其他债的发生原因而得以对该动产主张权益的人。第二种观点认为此处的第三人应指善意第三人。第三种观点认为此处的第三人不应理解为善意第三人,而应理解为不包括违反诚信原则的恶意第三人。其理论基础是日本的“背信的恶意者排除论”。

  背信的恶意者排除论的基本观点是:仅依意思表示而成立的物权对一般第三人不发生对抗力,但如果第三人为恶意且其行为违反信义诚实原则,则不属民法规定的不得对抗的第三人的范围,此时,未登记的权利人仍然可以其权利而对抗之。背信的恶意者的构成主要有两个要件:一为恶意;二为其行为违反信义原则。就第一要件来说,容易确定,而信义原则本为民法中的一项抽象原则,当事人的行为在何种情况下构成违反信义原则,则难以把握,虽日本明治41年(1908年)连合部判决对被排除的第三者的具体类型进行了列举,但人们认为其对第三人的主观状态并未进行识别,故而有进一步检讨及系统化的必要。经过多年的探索,日本理论及司法界对于背信的恶意者的范围主要有以下认识:(1)未登记的物权不得对抗的第三人的范围的人包括:1)物权取得者。即对于标的物有效地取得了所有权及其他他物权的人。2)租借权者。就租赁不动产取得所有权及抵押权等权利的人在基于自己的权利对租赁人主张租赁权不存在或优越的场合,租赁人对这些人可以主张登记欠缺而不得对抗自己的租赁权。在租赁物发生转让的场合,受让人的所有权未经登记不得直接向承租人主张租金支付请求权、解约申请权或行使租赁契约上的其他权利。3)所有权移转请求权者。对此,持反对说者仍大有人在。4)查封债权人等债权人。前述大审院连合部判决,仅指定查封债权人及参加分配债权人,此后,判例学说一般认为破产债权人、假扣押债权人、假处分债权人等一应属第三人的范围。5)一般债权人。对此争论颇多,一般认为,仅在特定情形,未登记物权才不得对抗一般债权人。其具体情况如何,应根据案情通过利益衡量来决定,例如,未登记抵押权者受领抵押标的物为代物清偿时,便可能对一般债权人构成诈害行为,此时,一般债权人得提出登记欠缺之抗辩。(2)不属第三者范围的人。对于不属第三人范围的人,物权虽未登记,亦可对其产生对抗效力。不属第三人的人主要有:1)实质的无权利者。其中包括:冒用登记、假装登记等无效的登记名义人;作为取得物权原因的契约无效、取消而未取得权利的人。2)辗转转让的前主、后主。在不动产由甲转让给乙,又由乙转让给丙的情况下,丙虽未登记,但对于甲仍有对抗力。3)不法行为者和不法占据者。对侵权行为人提出损害赔偿请求以及对不法占据者提出返还请求时,请求权人自己的权利无须已经登记,此时,不法行为人和非法占据者当然不得主张登记欠缺。

  高圣平认为,此处的第三人至少应限制解释为善意第三人。我国司法实践也有此观点。恶意第三人是明知某物已设定抵押权而仍然受让,对损人利己的恶意第三人,法律无保护的必要。在这里,善意是指主观上不知情,即根本不知道某项动产设定抵押权,善意不宜解为“善意无过失”,否则,“无异要求所有参与动产交易(即动产物权之取得、设定或移转)之人,均须注意该动产是否已有动产担保交易之存在,而有关动产之交易,甚多为日常生活上所必须者,如是则对动产交易之迅速流通及安全影响甚巨”。只要第三人不知有动产抵押权的存在即可,第三人的不知情是否出于过失,在所不问。不过,第三人不知情如出于重大过失,则应解释为属于恶意。

动产担保登记机构的审查责任[1]

  一、实质审查主义

  1.实质审查主义

  指登记机构对担保利益的存在状况、类型以及形成过程进行全面的真实性核实,即除须审查登记申请的有关文件是否完备外,还须详细审查物权变动的原因与事实是否相符、有无瑕疵等。

  登记机构如因审查疏忽造成登记的权利状态与实际不符,则对因此而受损害的人承担赔偿责任。其责任范围比采形式审查主义的广得多,因此实质审查制度一般与登记错误的国家赔偿责任相联系。

  采登记生效主义时多采实质审查主义,以尽量保证物权登记的真实、准确。根据我国《担保法》和<企业动产抵押物登记管理办法》的有关规定,企业动产担保利益的登记机构——工商行政管理部门,对企业的登记申请采实质审查主义。

  2.优点

  (1)强化登记机关责任感;

  (2)防范欺诈,最大限度地保障登记内容的真实、准确;

  (3)强化登记的公示功能和公信力;

  (4)保护交易当事人及第三人利益,保障交易安全。

  3.缺点

  (1)公权力过分干预私权利,弱化交易当事人责任感;

  (2)耗时过长,审查费用过高,增加交易成本和难度,易造成交易不便利;

  (3)赔偿责任增加登记机构负担;

  (4)对登记从业人员和办公条件要求较高。

  4.补救措施

  (1)德国人通过创制物权行为独立性及无因性理论,使物权变动效力与发生变动的基础关系(债权关系)相分离,于是审查范围也就仅限于审查直接产生物权变动的物权行为,公权力得到了限制,登记程序简便化;

  (2)建立公证与审查内容等公示制度。

  二、形式审查主义

  1.形式审查主义

  指登记机构只就登记申请的有关书面文件材料以及当事人的陈述进行形式上的审查,而不负责审核动产担保利益的存在状态、类型以及形成过程是否与实际相符。如非因登记机构错误而出现动产担保利益的登记状况与实际不符时,登记机构不承担责任。采登记对抗主义时多采形式审查,以保障交易的便捷。

  2.优点

  (1)公权力不干预私权利,强化交易当事人责任感;

  (2)节约时间和审查费用,登记效率高,降低交易成本,维护交易便捷;

  (3)对从业人员和办公条件要求一般。

  3.缺点

  (1)弱化登记机关责任感,易使审查流于形式;

  (2)易产生虚假登记;

  (3)降低登记的公示功能和公信力;

  (4)易损害第三人利益,造成交易不安全;

  (5)立法、司法的补救成本高。

  4.补救措施

  提高动产担保利益登记率,并辅之以登记通知和预告程序。

  综上所述,一般情况下,登记生效主义和实质审查主义对应的是物权登记公示性和登记的公信原则,而采登记对抗主义、形式审查主义的物权登记一般不具公信力。

参考文献

  1. 1.0 1.1 1.2 梁冰著.动产担保与登记.群言出版社,2007.3.
  2. 2.0 2.1 高圣平著.动产担保交易制度比较研究.中国人民大学出版社,2008.3.
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