物权变动

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物权变动(the change of real right)

目录

什么是物权变动[1]

  物权变动是指物权的设立、移转、变更和消灭。物权的设立指创设一个本来不存在的物权,如当事人约定设定抵押权;物权的移转指将已存在的物权在民事权利主体之间转让,比如房屋所有权的出让;物权的变更指物权在主体不变更的条件下改变物权的内容,比如改变土地使用权的期限或者内容;物权的消灭指物权的终止。

物权变动的样态[2]

  物权变动,包括物权的发生、变更、消灭三种样态。

  (一)物权的发生

  物权的发生,是指特定的权利主体对物的排他的支配关系的建立。就权利人而言,为物权的取得。通常物权的发生又被称为物权的设立,但物权的设立一般是指通过法律行为设定他物权的情况,而物权的发生包含通过法律行为和事实行为产生任何物权与特定权利主体结合的所有情形。物权的取得,根据其是否以他人既存的权利为依据,可分为原始取得继受取得

  1.物权的原始取得

  所谓原始取得,是指非依他人既存的权利为依据而取得物权,又称为物权的固有取得或物权的绝对发生。原始取得可基于事实行为而发生,如劳动生产、无主物先占添附创造性行为而取得,也可基于法律规定和公法上的原因而发生,如善意取得时效取得没收财产、征收等。原始取得是因为物上本不存在任何物权,或者虽存在物权,但基于法律的规定物权的取得与原权利人的意志无关,非继受他人权利而来。因此,物权标的物之上原存的所有负担都因原始取得而消灭,原物权人不得就标的物再主张任何权利。

  2.物权的继受取得

  所谓继受取得,是指基于他人既存的权利为依据而取得物权,又称为物权的传来取得或物权的相对发生。继受取得表现为权利在不同主体之间的流动。依据取得方式的不同,继受取得可分为移转的继受取得与创设的继受取得。移转的继受取得,是指就他人的物权依其原状而取得,如通过买卖赠与或继承而取得物权。移转的继受取得,实质上是物权主体的变更,又被称为物权的移转。创设的继受取得,是指对既存的物权进行内容上的限制而产生新的物权,如在所有物上为他人创设用益物权担保物权

  依据继受范围或形态的不同,继受取得可分为特定继受取得与概括继受取得。特定继受取得,是指对特定标的物的继受取得。继受人仅限于特定物上的权利与义务,无须继受前手的个人负担,如特定标的物之买卖等。概括继受取得,是指就他人的权利义务全部予以继受而取得。继受人对于前手的权利义务应全部继受,如因继承而取得被继承人的权利和义务。

  在物权的继受取得中,物权系因继受而来,基于权利人不得将大于其所有的权利让与他人的法理,存在于标的物上的一切旧有负担得继续存在,而转由取得人承继。

  (二)物权的变更

  物权的变更,有广狭两义,广义的物权变更,包括物权的主体变更、客体变更和内容变更。狭义的物权变更,仅指物权的客体及内容的变更。物权的主体变更通常是指物权的取得与丧失,属于物权的发生形态。因此,物权法的物权变更仅指狭义上的物权变更。

  物权客体的变更,是指物权标的物在量上有所增减,如物权的客体因附合而增加,抵押权的客体因部分毁损而减少等。物权内容的变更,是指物权的内容发生变化。如担保物权顺位的变动、用益物权存续期间的延长或缩短等。

  (三)物权的消灭

  物权的消灭,是指物权的终止,即物权与其主体发生分离。就物权人而言,为物权的丧失。

  物权的消灭分为绝对消灭与相对的消灭。物权的绝对消灭,是指物权本身终局的消灭,如物权标的物灭失、物权标的物被抛弃等。物权的相对消灭,是指物权与原主体分离,与另一主体相结合。实际上是物权在不同主体之间的流转,物权本身并未消灭。如因买卖而发生所有权转移,对出卖人而言,为物权的消灭,但对买受人而言,则为物权的继受取得。

物权变动的原因分类[3]

  既然物权变动是物权法上的一种民事法律效果,那么,与其他民事法律效果一样,物权的变动也是由民事法律事实引起的。依近现代各国物权立法和实务,能够引起物权变动的民事法律事实即原因大致有三类:

  第一类,民事法律行为,包括合同、单方行为。

  第二类,民事法律行为以外的法律事实,包括生产天然孳息、时效、先占、拾得遗失物、发现埋藏物、物的灭失、混同加工、附合、法定期限的届满等。

  第三类,某些公法行为,如法院强制执行、征收、没收等。

物权变动的分类[4]

  1.基于法律行为的物权变动指基于单方民事法律行为、合同和多方民事法律行为,并在完成法定的公示方法后,发生物权变动效果的物权变动类型。

  基于法律行为的物权变动必须具备两个要素:第一,物权变动的基础关系必须有效,即合同有单方民事法律行为有效。我国物权法不承认物权变动的无因性理论,基础关系不成立、无效或者被撤销的,即使动产已经交付或者不动产已经办理了登记手续,也不能发生物权变动。第二,必须完成法定的公示方法。除非法律另有规定,基于法律行为的不动产物权变动必须完成登记,基于法律行为的动产物权变动必须完成交付。

  2.非基于法律行为的物权变动是指在一定事实行为或者事件发生后,直接依据法律的规定而发生物权变动类型。与基于法律行为的物权变动需要完成法定的公示方法方才发生物权变动不同,非基于法律行为的物权变动一般不要求登记或交付的公示方法,即可发生物权变动。

物权变动的意义[5]

  物权变动是物权法上的重要而基本的问题。对物权变动进行立法规制,具有重要意义。

  首先,对物权变动进行立法规制是确定和维护物上支配秩序的必然要求。本文论及的物权变动,是一个广义的概念,其中包括物权的设定。因此,就静态的财产关系而言,对物权变动进行立法规制,是明确物的归属、保护物上支配权的重要调整手段。虽然大陆法系各国对物权的种类和内容的规定有所差别,但“物权法定原则”均为各国所承认,作为物权法的重要基本原则。

  其次,对物权变动进行立法规制,有利于保护交易的安全,保护权利人的物权,促进交易的发展。这一点,主要体现在物权法律制度对动态财产关系的调整中。随着社会经济的发展,财产的流转和物的利用变得极为频繁、复杂和重要,物权也由原来主要的“静态的财产权”状态而日趋于市场价值化和流动化的“动态的财产权”状态,在纷繁复杂的交易中,如果没有法律的调整,交易秩序将变的极为混乱,权利人的物权将根本无法得到保障,社会交易安全也无从谈起。

物权变动的法律原则[6]

  物权变动必须遵循一定的法律原则,在传统理论中主要包括四项原则,即公示原则、公信原则、区分原则和无因性原则。由于各国立法所依据的法律传统和有影响力学说的差异,并非各国民法典都同时承认以上原则。我国《物权法》所遵循的物权变动原则是:公示原则、公信原则和区分原则。

  (一)公示原则

  公示原则既是物权静态存在的原则,也是物权变动的原则。物权变动都需要公示,否则,可能导致物权变动不能对抗第三人甚至无效的法律后果。有关公示原则的内容,前面已经加以说明,这里不再赘述。

  (二)公信原则

  公信原则是指对于信赖物权公示而取得某种物权的人而言,即使公示中的物权关系是假象,和真实的物权关系不一致,仍按公示所反映出来的内容加以保护的原则。公信原则赋予公示以一定范围的可信性效力,在不动产登记中称为登记的公信力;在动产占有中称为占有的推定力。

  公信原则的功能,一方面在于保护动态交易安全,使连续发生的交易活动不致因原来的真正权利人主张权利而毁于一旦。另一方面,公信原则又促使真正权利人积极消除权利的虚像,以防止因公信力而失权。例如,甲将自己的房屋登记在乙的名下,后来丙由于信赖登记而从乙手中购买了该房屋,并过户登记于丙的名下。这时,如果甲向丙主张自己享有房屋所有权,丙仍能基于公信力获得房屋所有权。即使公示与实际物权关系不一致,名义上的物权人出让不属于他的物权时,虽然属于无处分权,但信赖公示的受让人仍能取得物权。公信力弥补了处分行为的权利瑕疵

  (三)区分原则

  区分原则亦称分离原则,是指在交易过程中,应当将产生债权变动效力的要件和产生物权变动效力的要件加以区分。例如,去书店买一本书的过程,实际上有两个债权变动效果和两个物权变动效果,它们的成立要件各自独立,不能混淆。第一个效果是债权变动,即订立买卖合同,产生合同之债;第二个和第三个是物权变动,即转移买书价款的所有权和转移书的所有权;第四个效果是债权变动,即合同之债因履行而消灭。

  区分原则的功能是使债权效力不受物权效力的影响。例如,房屋买卖合同的成立要件和房屋所有权移转的成立要件不同,房屋买卖合同以要约承诺即可成立,而房屋所有权移转必须完成过户登记。区分原则要求:不能因为房屋没有过户登记就否定买卖合同的效力。

  区分原则的法律依据是《物权法》第15条,该条规定:当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同,除法律另有规定或者合同另有约定外,自合同成立时生效;未办理物权登记的,不影响合同效力

物权变动的要件[6]

  一、物权变动的立法主义

  物权发生变动需要满足什么条件,各国立法并不一致。原因在于各国法律所采用的物权变动立法主义不尽相同。所谓物权变动立法主义是指如何看待物权变动成立条件的不同观点和主张。目前各国物权立法中,存在着意思主义形式主义的两大分野。

  (一)意思主义

  意思主义是指物权变动仅依当事人的意思表示即可成立,无须完成公示。物权变动是债权行为的当然结果,并以意思表示完成的时间为变动标准。法国与日本是意思主义立法的代表。《法国民法典》第1583条规定,当事人双方就标的物及其价金相互同意时,即使标的物尚未交付,价金尚未支付,买卖即告成立,而标的物的所有权即依法由出卖人移转于买受人。

  意思主义认为,只要发生了应给付物的债权契约,也可同时发生物权的移转。如果标的物为不特定物或不现存之物,其标的物已经特定或已经存在时,不需公示,当然发生物权变动。

  在意思主义国家,公示作为对抗第三人要件而存在的,称“对抗要件主义”。例如《日本民法典》中,不动产物权的得失以及变更,如果不在登记法规定的地方进行登记,不得对抗第三者。关于动产物权的让出,其动产未提交的,不得对抗第三者。

  (二)形式主义

  形式主义是指物权变动必须于当事人意思表示之外,再完成一定公示形式,始生效力。德国、瑞士、奥地利均为形式主义立法国家。依据对债权行为之外是否有物权行为的不同理解,形式主义又可分为三种类型,即:德国的物权形式主义、奥地利的债权形式主义和瑞士的折中主义。

  1.德国物权形式主义立法,在债权行为之外尚有独立的物权行为,并以物权行为作为引起物权变动的依据。物权行为必须具备一定的公示形式才能有效。

  2.奥地利债权形式主义立法,是以《实用法律汇编》中传统的德意志普通法理论为基础,主张“名义与形式相一致取得所有权”。即债权行为之外,须经公示才能完成物权变动。

  3.瑞士折中主义立法,是处于前两者之间的折中立法,在债权行为之外是否还有物权行为立法上未作清晰表态。转移所有权的契约虽被认为是债权契约,但登记承诺兼有物权契约的意义;设定担保物权的契约兼有物权契约的内容。物权契约与债权契约故意不作区分,主要是基于法典起草者欧根·胡贝尔的如下思想:现实中的各种案件,有不同的外部表现方式,有不同的利害关系,当事人的意思表示也千差万别,因此法律固定于某个立场的做法是不妥当的。

  (三)我国的二元模式

  我国《物权法》中的物权变动,既有形式主义的法律规范,又有意思主义的法律规范,形成了以形式主义为一般原则而以意思主义为例外的二元化模式。该模式兼采二者之长,以增强物权规则对我国复杂的物权关系的适应性。

  二、基于民事法律行为的物权变动的要件

  (一)动产物权变动的要件

  1.普通动产

  对于普通动产而言,动产物权因法律行为而发生变动的要件是:

  (1)存在有效的民事法律行为。可以导致动产物权变动结果的民事法律行为有很多,例如,买卖合同、赠与合同消费借贷、出质等。如果没有完成公示,这些民事法律行为在当事人之间一般会产生债权关系。如果是无效的民事行为,即使完成公示也不能发生物权变动的效果。这是因为我国《物权法》未承认物权行为无因性原则,物权变动的效果必须依赖于有效的民事法律行为方能产生。

  (2)已经完成交付。动产物权一般以交付为物权变动的公示方法,因此,民事法律行为引起动产物权设立、转让的,应当以交付为要件。对此,我国《物权法》第23条有明确规定:动产物权的设立和转让,自交付时发生效力,但法律另有规定的除外。例如,设立动产质权,除了有效的质押合同外,还必须向质权人转移对质物的占有,才能成立质权。“法律另有规定的除外”是指下面所要说明的特殊动产和特殊动产物权。

  2.特殊动产

  特殊动产是指法律规定以登记为公示方法的动产,主要包括船舶航空器和机动车。《物权法》第24条规定:船舶、航空器和机动车等物权的设立、变更、转让和消灭,未经登记,不得对抗善意第三人

  特殊动产的物权变动不同于普通动产之处在于,除了存在有效的民事法律行为和已经完成交付之外,还必须经过登记。如果只满足前两个要件而未经登记,只产生相对的物权变动效力,即:物权变动的效果仅存在于当事人之间,不能对抗第三人。登记是产生对抗第三人效力的要件。只有完成登记,物权变动的效力才是完整的。值得注意的是,第三人是指物权变动当事人之外的人,当事人或者当事人的继承人不属于第三人的范畴,未登记也可以对抗。

  3.特殊动产物权

  《物权法》对特殊的动产物权,采意思主义。这种特殊的动产物权主要是指动产抵押权。依据《物权法》对动产抵押的规定,下列动产抵押权,自抵押合同成立时设立:(1)以生产设备原材料半成品、产品设定抵押权;(2)以正在建造的船舶、航空器设定抵押权;(3)以交通运输工具设定抵押权;(4)当事人书面协议,企业个体工商户、农业生产经营者将现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品一并抵押而设定抵押权。

  这种特殊动产物权的变动要件是:存在有效的符合书面形式要求的民事法律行为。抵押登记是对抗要件。抵押权虽然自抵押合同生效时设立,但未经登记,不能对抗善意第三人

  (二)不动产物权变动的要件

  1.不动产物权变动的一般规则

  《物权法》第9条规定,不动产物权的设立、变更、转让和消灭,经依法登记,发生效力;未经登记,不发生效力,但法律另有规定的除外。因此,不动产物权变动的要件为:(1)存在有效的民事法律行为;(2)已经依法完成登记。例如,买卖房屋的交易,如果只签订了书面买卖合同,房屋所有权并不转移给买受人,只有完成了登记,公示该物权变动,房屋所有权才发生移转。

  2.法律的除外规定

  法律有特别规定的特殊不动产或特殊不动产物权,也可以不经登记而单凭有效的民事法律行为发生物权变动的效果。这是采取了意思主义的立法规则,主要包括以下情况:(1)依法属于国家所有的自然资源,所有权可以不登记;(2)土地承包经营权中的家庭承包的物权变动;(3)宅基地使用权的物权变动;(4)地役权的物权变动。在这些物权变动中,登记是对抗要件,不登记不能对抗善意第三人

  三、非因民事法律行为的物权变动的要件

  非因法律行为的物权变动,如继承、时效取得、强制执行、标的物灭失等,可不完成公示而自原因事实发生时起发生物权变动,但不完成公示则不得对该项物权进行处分。

  关于非因民事法律行为的物权变动,《物权法》具体规定了以下几种情况:

  1.因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定等,导致物权设立、变更、转让或者消灭的,自法律文书或者人民政府的征收决定等生效时发生效力。

  2.因继承或者受遗赠取得物权的,自继承或者受遗赠开始时发生效力。

  3.因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的,自事实行为成就时发生效力。

  上列非因交易行为取得的物权,虽然取得权利时不需要登记,但是,处分该物权时需要首先办理登记,否则,不发生处分的效力。因此,登记是处分要件,不是取得物权的要件。

物权变动的公示方法[6]

  物权变动的公示方法,动产是交付,不动产和特殊的动产是登记。

  一、交付

  交付就是转移物的占有。占有是一个很明显的动产物权外观,因此,占有是物权处在静止存续状态下的公示方法。如果物权发生变动,则动态的外观表现就是交付。从交付的法律意义来看,交付既可以是动产物权的公示方法,又可以是债务的履行行为,但两者各有侧重。作为公示方法的交付,侧重于占有的移转是否完成;作为债务履行行为的交付,还要受到履行地点、履行期限、履行方式等债的因素的影响。例如,迟延的交付虽然构成债的违反,但在物权关系上,即使迟延的交付也可以导致物权变动。

  在动产不需要运输的场合,使受让人得以直接管领该物是交付完成的标志。如果需要运输,且让与人没有送货上门的义杼.则让与人将标的物交付给第一承运人以运交给受让人即完成交付。

  (一)按照交付过程中是否存在移转占有的象征,交付可以分为实物交付拟制交付两类

  1.实物交付也可称为直接交付,是仅以实物自身的占有状态移转而发生的交付。实物交付是比较常见的交付方式。

  2.拟制交付也称间接交付,是以占有象征作为占有转移媒介进行的交付。由于占有象征和实物之间的映象关联是被法律或习惯拟制的,所以称为拟制交付。例如,没有实际交付货物,而是将象征货物所有权的提单交付给受让人,就属于拟制交付。

  (二)按照交付过程中是否有物的占有外观发生改变,交付又可分为现实交付和观念交付

  现实交付是指让与人将其欲交付之物或其拟制物的直接管领力,现实地移转于受让人。现实交付的构成有四个要件:(1)现实交付的只能是对物的直接占有间接占有的让与不构成现实交付。(2)让与人客观上有转移占有的事实。(3)主观上让与人有为占有转让的意思。(4)受让人有接受占有的意思。

  观念交付是指标的物在现实中根本没有发生占有状态的改变,但在观念上认为已经完成交付的交付方式。由于仅在观念上完成了交付,外人无从得知物权的变动,所以,观念交付作为现实交付的补充方式,在公示的效力上弱于现实交付。观念交付主要包括下列三种类型:

  1.简易交付简易交付是指动产物权设立和转让前,受让人或其代理人已经依法占有该动产,物权自法律行为生效时发生变动的效力。例如,甲将借给乙的照相机卖给借用人乙,由于事先借用人乙已经占有了照相机,所以,只要买卖合同成立,所有权即发生移转。《物权法》第25条对这种交付方式作了规定。

  2.指示交付指示交付是指动产物权设立和转让前,第三人依法占有该动产的,负有交付义务的人可以通过转让请求第三人返还原物的权利代替交付。例如,甲将借给乙的照相机卖给丙,由于照相机不为甲所占有,而是被借用人乙占有,所以,甲将照相机的原物返还请求权让与丙,就完成了交付。《物权法》第26条对这种交付方式作了规定。指示交付的要件是:(1)让与人须有对让与物的返还请求权;(2)具有将该返还请求权让与受让人的有效合意;(3)将让与的事实通知直接占有人。第三人没有接到通知则无义务向受让人为现实交付。

  3.占有改定占有改定是指动产物权转让时,双方又约定了另一种由出让人得以继续占有该动产的法律关系,物权变动自该约定生效时发生效力。占有改定使原所有人的自主占有转变为他主占有,省略物的往返交付的麻烦。例如,甲将照相机出卖给乙,但是又约定甲租用该照相机两个月,则照相机没有必要反复现实交付,直接以租赁合同生效视同交付已经完成。《物权法》第27条规定了占有改定方式。占有改定的要件有二:(1)让与人与受让人就所有权转让有合意;(2)须有使受让人取得间接占有的法律关系存在。

  二、登记

  物权登记是指登记机关将物权的相关信息以及物权设定、变更、转移和消灭等事项记载于登记簿的事实过程。这里的登记,其性质属于物权登记,不同于外来人口登记等行政管理登记,也不同于结婚登记等身份关系登记或软件著作权登记等其他财产权的登记。

  (一)登记簿和权属证书

  在我国不动产物权登记中,登记机构将物权记载于登记簿后,还向物权人颁发不动产权属证书。两者的关系是:不动产登记簿是物权归属和内容的根据。不动产权属证书是权利人享有该不动产物权的证明。不动产权属证书记载的事项,应当与不动产登记簿一致;记载不一致的,除有证据证明不动产登记簿确有错误外,应以不动产登记簿为准。不动产登记簿由登记机构管理。不动产权属证书则由物权人持有。在实务中,如果仅交付不动产权属证书,而未于登记簿中加以记载,则不发生物权变动的效力。

  国家实行物权登记资料公开查询制度,《物权法》第18条规定,权利人、利害关系人可以申请查询、复制登记资料,登记机构应当提供。应当事人申请而提供登记记载信息,是登记机关的义务,物权公示不属于商业秘密或隐私的范畴,不得以保护隐私或商业秘密为由拒绝提供。

  (二)物权登记的类型

  按照物权的客体分类,可分为不动产登记和动产登记。不动产登记主要包括房屋登记、土地登记、海域登记、林木登记、自然资源登记等。动产登记主要包括机动车登记、船舶登记、航空器登记、动产抵押等其他动产登记。

  按照物权分类,可以分为所有权登记和他项权利登记。他项权利是指所有权之外的权利,如抵押权、地役权。按照登记的作用分类,可分为总登记、初始登记、移转登记、变更登记、注销登记。我国的土地登记中有总登记,是指在一定时间内对辖区内全部土地或者特定区域内土地进行的全面登记。

  按照登记的原因分类,可分为更正登记异议登记预告登记

  1.更正登记更正登记是指为了改正登记簿记载事项的错误而进行的登记。《物权法》第19条规定,权利人、利害关系人认为不动产登记簿记载的事项错误的,可以申请更正登记。不动产登记簿记载的权利人书面同意更正或者有证据证明登记确有错误的,登记机构应当予以更正。

  更正登记包括申请更正和自行更正两种情况。申请更正除了有申请人的申请之外,还应当有登记簿记载的权利人的书面同意或者有其他确切证据,如法院的判决书。登记机关在上述材料都具备的情况下,有义务进行更正登记。但是,登记机关经审查认为登记簿记载无误的,也可不予更正,并书面通知申请人。

  自行更正是登记机构自己发现错误后的更正。在房屋登记中,登记机构如果发现房屋登记簿的记载错误,不涉及房屋权利归属和内容的,应当书面通知有关权利人在规定期限内办理更正登记;当事人无正当理由逾期不办理更正登记的,房屋登记机构可以依据申请登记材料或者有效的法律文件对房屋登记簿的记载予以更正,并书面通知当事人。对于涉及房屋权利归属和内容的房屋登记簿的记载错误,房屋登记机构应当书面通知有关权利人在规定期限内办理更正登记;办理更正登记期间,权利人因处分其房屋权利申请登记的,房屋登记机构应当暂缓办理。土地登记中,国土资源行政主管部门发现土地登记簿记载的事项确有错误的,应当报经人民政府批准后进行更正登记,并书面通知当事人在规定期限内办理更换或者注销原土地权利证书的手续。当事人逾期不办理的,国土资源行政主管部门报经人民政府批准并公告后,原土地权利证书废止。

  2.异议登记异议登记是指利害关系人认为登记有错误,但是由于登记簿记载的权利人或者登记机构的原因,不能通过更正登记更正,为了防止登记簿记载的权利人处分该权利,而将异议记载于登记簿中的登记。《物权法》第19条第2款规定了异议登记制度:不动产登记簿记载的权利人不同意更正的,利害关系人可以申请异议登记。登记机构予以异议登记的,申请人在异议登记之日起15日内不起诉,异议登记失效。异议登记不当,造成权利人损害的,权利人可以向申请人请求损害赔偿。

  异议登记的功能在于防止因登记簿记载的权利人处分物权,给真正权利人造成损失。

  关于异议登记的法律效力如何,《物权法》没有明确规定。我国实务中一般是采禁止处分说。一旦被异议登记,该不动产物权不得转让或设定抵押权等他物权。例如,《土地登记办法》规定:异议登记期间,未经异议登记权利人同意,不得办理土地权利的变更登记或者设定土地抵押权。《房屋登记办法》采变通方法,规定异议登记期间,处分房屋申请登记的,应当暂缓办理。

  申请人在异议登记之日起15日内必须起诉阻碍更正登记的人,如果不起诉,异议登记失效。另外,诉讼结果是异议不成立的判决,则异议登记判决生效后,登记簿记载的权利人可以持该判决注销异议登记;如果是认为异议成立的判决,真正权利人持该判决申请更正登记后,异议登记失效。

  3.预告登记预告登记是指为了保全以将来取得物权为内容的请求权,而在请求权行使之前,预先将该请求权的存在记载于登记簿中的登记。《物权法》第20条规定:当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议,为保障将来实现物权,按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后,未经预告登记的权利人同意,处分该不动产的,不发生物权效力。预告登记后,债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起3个月内未申请登记的,预告登记失效。

  预告登记的功能是防止一物二卖等相同物权的多次处分或者用来保全抵押权登记的顺序。经过预告登记的请求权具有了排斥其后发生相同内容物权处分的排他效力,对预告的请求权而言获得了担保的效果,故又称为“假登记担保”。

  设立预告登记,除了有买卖房屋或者其他不动产物权的协议外,还必须有当事人关于可以预告登记的约定。

  预告登记的效力是,预告登记期间,未经预告登记权利人书面同意,处分该不动产的,不发生物权效力。“不得处分”除了不得转让外,还包括不得办理变更、注销登记,不得设定抵押权、地役权等内容。预告登记的请求权都是不具备现实主张条件的请求权,例如,不动产买卖合同之债的请求权,因未到履行期不能主张,只能先预告登记。预告登记后,债权消灭或者自能够进行登记之日起3个月内当事人未申请登记的,预告登记失效。

参考文献

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