債權危機
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債權都是有履行期限的，比如買賣雙方約定，出賣人必須在什麼時間交貨，買受人必須在什麼時間前付款。期限未到時，不能要求對方交貨或者交錢，期限一到，對方就應該交貨或交錢。
從履行期限這個角度，我們把債權危機分成兩類，第一類：履行期限已過但債權仍未實現，比如付款期已過但還沒收到貨款。第二類：履行期限未過但能確定債權的實現會受到阻礙，這可能是因為債務人明確表示要賴款，或者是因為債務人經營狀況嚴重惡化，又或者是債務人喪失商業信譽。
債權危機的發生，將使企業遭受一定的損失，嚴重的還會導致企業倒閉。所以，做為企業的經營者和管理者，必須具有債權危機管理的法律意識。
債權危機管理是危機管理的一部分，它也分為三個步驟：
1、事前管理—債權危機的預防。
2、事中管理—債權危機的應對。
3、事後管理—債權危機的化解。
在這幾個步驟中，應當說事前管理是最基本的、最重要的，也是成本最低的。能否積極應對危機和有效化解危機，在多數情況下要看債權危機的事前管理是否到位。另要強調的是，三個步驟的羅列，只為強調每個步驟的工作重心，不是指每個步驟截然分開，互不相干，在實務中往往要交叉運用，相得益彰。
擔保制度，是法律專為保障債權實現、預防債權危機而設的一種制度。
人的擔保指保證。物的擔保包含抵押、質押、留置、所有權保留。金錢擔保指定金。以下分別說明。
- (一)保證
1、保證的定義
保證是指保證人和債權人約定，當債務人不履行其債務時，保證人按照約定履行債務或者承擔責任的擔保方式。
2、保證合同的形式
企業要以保證的方式來預防債權危機時，必須先要和保證人建立起保證法律關係。這種關係是以保證合同來建立的。根據法律的規定，通過以下四種情況，可以建立保證法律關係。
(1)主從合同的形式。
所謂主合同，是指獨立存在，併為保證合同擔保履行的合同，而起擔保作用的保證合同就是從合同。
主從合同的形式就是指，保證人與債權人訂立單獨的保證合同，作為主合同的從合同。這是建立保證法律關係的典型形式。
(2)主從條款的形式。
就是保證人與債權人並不專門訂立一個單獨的保證合同，而是由債權人、債務人、保證人三方共同訂立一個合同，在這個合同中，寫上一個保證條款，註明保證人所承擔的保證義務和責任。
(3)保證人單方出具擔保書的形式。
即保證人向債權人出具書面擔保書，表示願為債務人履行債務承擔保證義務。在這種情況下，如果債權人接受擔保書並且沒有提出異議，則保證法律關係成立；如果債權人不接受，則保證法律關係不成立。
(4)保證人在主合同上以保證人身份簽字或蓋章的形式。
在這種情況下，由於對保證的內容沒有明確的約定，所以要按法律的規定來推定保證的內容。
3、保證方式
根據擔保法的規定，保證方式分為兩種：一種是一般保證，另一種是連帶責任保證。
一般保證是指，保證人和債權人在保證合同中約定，債務人不能履行債務時，由保證人承擔保證責任的保證。也就是說，在一般保證中，保證人承擔保證責任的前提是“債務人不能履行債務”，只有當債務人的履行期限已到且不能履行債務時，債權人才有權要求保證人承擔保證義務。
連帶責任保證的保證人則不享有先訴抗辯權。在連帶責任保證中，只要債務人的履行期限已到，不論債務人是否能履行債務，債權人既有權要求債務人履行債務，也有權要求保證人承擔保證義務。
4、保證期間
保證期間，是指依照當事人的約定或者法律的規定，保證人應當承擔保證責任的期間。
保證期間的重要意義在於：超過了保證期間，保證人就不再承擔保證責任。
保證期間可以根據以下規則確定：
(1)保證合同約定保證期間的，原則上根據保證合同的約定來確定。
(2)保證合同未約定保證期間的，保證期間為主債務履行期屆滿之日起6個月。
(3)保證合同約定的保證期間早於或等於主債務履行期限的，視為沒有約定，保證期間為主債務履行期屆滿之日起6個月。
(4)保證合同約定保證人承擔保證責任直到主債務本息還清為止等類似內容的，視為約定不明，保證合同未約定保證期間的，保證期間為主債務履行期屆滿之日起2年。
作為債權人，必須在保證期間內至少向保證人主張一次權利，否則，一旦過期，保證人就免除了保證責任。
- (二)所有權保留
1、含義
所有權保留制度不是規定在擔保法中的一種擔保方式，而是規定在合同法的買賣合同章節中。它實際上起到了擔保的作用，而且較之於擔保法規定的擔保方式，具有實行便利、手續簡單的優點，是一種更加行之有效的債權危機預防方法。
所有權保留，是指買賣雙方在合同中約定，買受人未支付價款或者履行其他義務時，買賣標的物的所有權仍保留於出賣人的一種擔保方式。
2、所有權保留的適用範圍
(1)所有權保留適用於非即時結清的合同。因為在這類合同中，由於合同訂立和履行的時間不一致，從而導致合同的雙方都承擔著一定的風險。比如，對於出賣方說，擔心貨物先發出而收不回貨款；對於買受人來說，則擔心先付款而收不到貨物。所以在這種情況下適用所有權保留制度，就能消除和降低交易的風險，維護交易的安全。
(2)所有權保留只適用於買賣合同，而不能適用於其他場合，否則就會導致無效。這是《中華人民共和國合同法》第134條的規定。
(3)所有權保留的標的物必須是非一次性消耗物(一次性消耗物是指一經使用即消滅其實物形態的物。)如果是一經使用就消滅其實物形態的一次性消耗物，就不存在適用所有權保留的事實前提。
(4)所有權保留必須是基於買受人不支付價款或者有其他違約行為。所以買賣雙方不能隨意約定所有權保留的條件，否則屬無效條款。
3、所有權保留的作用
(1)督促買受人付清價款，否則買賣標的物的所有權不發生轉移。
(2)買受人付不清價款時，出賣人行使買賣標的物返還請求權，並且還可以就標的物的折舊債權和買受人的返還已付價款債權主張抵銷，以避免或者減輕自己遭受標的物折舊或者滅失的損害。
- (三)留置
1、留置的概念和特征
(1)留置的定義
留置，是指債權人按照合同約定占有債務人的動產，債務人不按照合同約定的期限履行債務時，債權人有權以該動產折價或者以拍賣、變賣該財產的價款優先受償。依照法律規定占有債務人動產的債權人為留置權人，被留置動產的債務人為留置人，被留置的動產為留置物。
(2)留置的主要特征
A、留置產生的根據是法律的規定，而不是當事人的約定，這與保證、抵押、質押和定金不同。雖然當事人不能自行決定留置的成立、產生，但卻可以事先放棄、排除。
B、留置所能擔保的合同種類是有限的。
能以留置擔保的合同主要有：
①有償的保管合同和有償的倉儲合同。比如在倉儲合同中，存貨人沒有按照合同支付倉儲費和其他費用時，倉儲保管人就有權留置存貨以擔保收回有關倉儲保管費用。
②貨物運輸合同。當發貨人或收貨人不按合同支付運費時，承運人，比如物流公司有權留置相應價值的貨物，而不交貨，以此來避免運費的損失。值得註意的是，這裡的運輸合同只指貨物運輸方面的合同，不包括客運合同，運輸公司不能說乘客不付車費，就把乘客留置起來，也就是扣留起來。
③承攬合同。比如我為你加工定作一批掛包，我作好之後你不付加工款，那麼我就有權扣留你的掛包，也就是留置你的這批掛包，以迫使你把加工款付給我，如果你仍不把帳結清，我就可以依法折價這一批掛包，或者依法拍賣、變賣這批掛包，以收回我的加工款。
2、留置權的成立的要件(留置與非法扣押區分)
(1)積極要件
A、債權人合法占有債務人的動產。債權人依據前述幾類合同，自主占有債務人所有或合法占有的動產。債務人合法占有的動產可成立留置權的例子如：甲交乙保管的彩電發生故障，乙送到丙處修理，乙過期不付修理費，丙處可行使留置權。不動產、有價證券不得為留置物
B、債權的發生與動產有牽連關係。債權人債權的發生與債權人占有動產必須是基於同一合同關係，債權因債權人占有動產本身而發生，債權的發生與動產的占有之間有因果關係。如果債權人不是基於同一合同關係發生債權和占有債務人的動產，就不能成立留置權。
C、債權已屆清償期。即債務人的還款期已過但還沒付款。如果債權人向債務人交付動產的期限已到，但債務人的付款期限還沒到，則債權人不能留置動產，而應先行交付動產。
(2)消極要件
A、當事人沒有約定排除適用留置權。
B、留置權的行使不違反公序良俗。不得留置身份證、生活必需品。
C、留置權的行使與債權人應盡的義務或合同的特殊約定不相抵觸。如在貨運合同中，物流公司未進行運輸便將發貨人的貨物留置就屬於非法扣押。
3、留置權實現的步驟
留置權具有兩方面的效力，即留置財產的效力和優先受償的效力。前面第2點講的也就是在什麼情況下可合法留置財產。這裡講的留置權的實現就是發發揮留置權的第二次效力。
如果留置動產尚不足以督促債務人履行債務，那麼債權人就應該行使留置權了。留置權的行使必須符合如下步驟和要件：
(1)債權人已履行通知義務。債權人給債務人的通知應包含兩方面的內容：第一，通知債務人動產已被留置；第二，通知債務人必須在不少於兩個月的寬限期內付款。
(2)債權人持續占有留置物。如果債權人將留置物交還債務人，則留置權消滅。
(3)寬限期屆滿債務人仍未付款。留置權的行使，必須自債務履行期屆滿後經過一定的期限才能行使，這個“一定的期限”就是寬限期。根據擔保法的規定，寬限期不少於二個月。
- (四)抵押
1、抵押的概念
抵押，是指債務人或者第三人不轉移對抵押物的占有，將該財產作為債權的擔保。債務人不履行債務時，債權人有權以該財產折價或者以拍賣、變賣該財產的價款優先受償。
在理解抵押的這一定義時，有個內容應當明確：
第一，在抵押關係中，提供抵押物的人，可以是債務人本人，也可以是債務人以外的第三人，它是抵押人。而債權人同時也是抵押關係中的抵押權人。
第二，抵押人提供的作為債權擔保的抵押物，仍由抵押人占有，而不轉移給抵押權人占有。這一點是抵押與質押的最大區別。
第三，當債務人不履行債務時，債權人有權按照法律的規定，以抵押物折價充抵債權，或者以拍賣、變賣抵押物的價款優先受償。
抵押，有“擔保之王”的美譽。
2、可作為抵押物的財產的範圍
(1)依法可以抵押的財產，主要有：A、抵押人所有的或依法有權處分的房屋和其他地上定著物。B、抵押人所有的或依法有權處分的機器、交通工具和其他財產。C、抵押人依法承包並經發包方同意抵押的荒山、荒溝等荒地的土地使用權。D、依法獲准但尚未建造的或正在建造的建築物。
(2)禁止抵押的財產，主要有：A、禁止流通的財產，如槍支彈葯、毒品等。B、國家機關的財產。因為如果允許將國家機關的財產用於抵押，那麼債權人在實現抵押權時，這些財產就非常有可能變成其他人的財產，從而影響國家機關的財產安全和工作穩定。C、以公益為目的的事業單位、社會團體的公益設施，如學校的教學大樓，醫院的住院大樓等。D、土地所有權和集體所有土地使用權，如耕地、宅基地等。E、違法違章的建築物。
以法律禁止抵押的財產抵押時，抵押行為無效，抵押行為無效之後，有關當事人應根據各自過錯的程度承擔相應的民事責任。
(3)限制抵押的財產。主要是國家限制流通的財產，就是指只能在特定主體之間流通或需要經過特殊程式流通的財產，如文物。限制流通的財產可以抵押，但在實現抵押權時，要依法對其進行處理。
3、抵押權的設立
企業要用抵押的方式來預防債權危機，事先必須清楚如何設立合法有效的抵押權，才能達到管理債權危機的目的。一般來說，一個合法有效的、擔保功能突出的抵押權，其設立包含兩個步驟，即抵押合同的簽訂和抵押物的登記。
(1)抵押合同的簽訂。
A、企業為了以抵押的方式保障其債權的實現，在設立抵押權時，必須與抵押人事先簽訂一個書面形式的抵押合同。如果雙方只是有口頭約定，而沒有訂立書面合同，那麼雙方的抵押關係就會因此而無效，債權人的利益就會得不到有效的保護。
B、抵押合同的內容應具備如下事項：被擔保的主債權種類、數額；債務人履行債務的期限；抵押物的具體情況，如名稱、數量、質量、所在地等；抵押擔保的範圍；以及其它條款。如果當事人約定的抵押合同的內容不夠完備，抵押合同不會僅因此而無效，還可以補正。
C、流質契約的禁止。
在經濟活動中，有些企業出於急迫的需要，往往不惜用價值較高的抵押物去為價值較低的債權提供擔保，並且與債權人約定如果不能按時付款，抵押物的所有權就歸債權人所有。而債權人也會認為這是一筆輕易賺錢的交易，進而同意這種條件。但這種交易對債權人隱藏著巨大的法律風險，因為這種約定是無效的。這就是法律上流質契約的禁止問題。所謂流質契約，是指抵押權人和抵押人約定，如果債務人不能按期還款，則抵押物的所有權就歸債權人(抵押權人)所有。法律之所以禁止流質契約人，是為了公平地保護抵押人和抵押權人的利益，不使抵押權人趁人之危，牟取利益。
(2)抵押物的登記。
抵押合同簽訂之後，抵押權並非理所當然地有效設立。有些抵押物，要辦理抵押物登記後，才能成立抵押權。而有些抵押物，不必辦理抵押物登記，也能成立有效的抵押權。
A、必須辦理抵押物登記才生效的抵押合同。以土地使用權、城市房地產、鄉村企業的廠房、林木、車輛、船舶、航空器、企業的設備和其他動產抵押時，必須到相關的機構辦理抵押物登記手續，抵押合同才生效。不登記，抵押合同就不生效，債權人就不能憑藉抵押來擔保自己債權的實現。
B、不必辦理抵押物登記亦生效的抵押合同。以其他財產抵押的，當事人可以自行選擇是否要辦理抵押物登記，不登記不影響抵押合同的生效，債權人在抵押合同生效後即取得抵押權。由於這種抵押權未經登記，所以它的效力是比較低的，它不能對抗第三人。所謂不能對抗第三人，是指如果在未辦理登記的抵押物上，有另外一個已辦理抵押物登記的抵押權，或者有其他的權利存在，則這些權利可優先於未登記的抵押權實現。
4、抵押權的實現
(1)抵押權實現的必須具備三個條件：1、存在有效的抵押權；2、還款期已到但債權人未收到還款；3、債權人未收款的原因在於債務人。
(2)抵押權實現的程式主要有二種：一是抵押權人與抵押人協商以實現抵押權，二是抵押權人向法院起訴以通過國家的強制力實現抵押權。
(3)抵押權實現的方式有三種：
A、折價方式。是指當事人通過平等協商，將抵押物折算成貨幣價值，並按此價值將抵押物轉讓給抵押權人充抵債權。與流質契約的區別。
B、拍賣方式。是指當事人協商折價不成後，當事人可以協商或者申請法院對抵押物進行拍賣，抵押權人從拍賣所得的價款中優先受償。
C、變賣方式。是指用一般的買賣方法將抵押物出售之後，抵押權人就所得的價款優先受償。
- (五)質押
1、質押的概念和種類
(1)什麼叫質押
是指債務人或第三人將其動產或權利憑證移交給債權人占有而作為債權的擔保。債務人不履行債務時，債權人可以將該財產折價或拍賣、變賣，並從所得價款中優先受償。
移交給債權人占有的動產或權利憑證為質物。占有質物的債權人為質權人。將質物移交給債權人占有的人是出質人，出質人可以是債務人，也可以是債務人以外的第三人。質權人對質物享有的權利叫質權。
(2)質押的種類
根據質物的不同，可以將質押分成兩大類：
A、權利質押，以支票、存款單、倉單、註冊商標、專利權、股份等權利憑證為質物的質押。
B、動產質押，以動產為質物的質押。
2、動產質權的設定取得
(1)質押合同的簽訂。其內容主要有被擔保的主債權種類、數額，債務期限，質物的具體情況，質押擔保的範圍，質物移交的時間。
(2)質物的交付
質押合同自質物移交於質權人占有時生效。
法律同樣也禁止在質押中的流質契約。
- (六)定金
1、定金的意思
是指合同當事人為了確保合同的履行，一方按合同金額的一定比例支付給對方的金錢。
定金是一把雙刃劍，支付定金的一方不履行合同時，喪失定金；收受定金的一方不履行合同時，應當雙倍返還定金。如果合同得到了履行，那麼定金就抵作合同的價款或者返回。
當事人為擔保合同的履行，或為了履行合同，而向另一方支付金錢，只約定該金錢屬於訂金、擔保金、押金、保證金、預付款等，但沒有約定定金性質的，不屬於定金，不具有定金罰則的效力(一字千金之謂)。
2、定金的成立要件
(1)主合同合法有效。
(2)有書面形式的定金合同。書面形式可以是合同書、信件、收據等。
(3)定金的實際交付。如果只是有定金合同，而沒有實際支付定金，那麼定金合同就不生效。
(4)定金的數額不得超過主合同標的額的20%，超過的部分，法律不予保護。
- 一：保全制度
(一)撤銷權―針對債務人的積極行為
如果債務人採取積極的行為逃債、賴債，比如無償或低價轉讓財產、放棄到期債權，那麼債權企業應該怎樣維護自身的合法權益呢?這時，企業可行使撤銷權。
1、撤銷權的含義
是指債權人對於債務人所為的危害債權的行為，可請求法院予以撤銷以維持債務人財產的權利。
債務人所為的危害債權的行為，有三種：
(1)債務人放棄其對他人的到期債權。
(2)債務人無償轉讓財產。
(3)債務人以明顯不合理的低價轉讓財產。
2、債權人行使撤銷權的要件
(1)債權人對債務人有合法的債權，且該債權在債務人實施危害行為之前成立。
(2)債務人實施了對債權人造成損害的行為(上述三種行為)。
(3)在債務人以明顯不合理的低價轉讓財產的場合，還要求取得財產的受讓人具有惡意，即要求他知道債務人轉讓財產的行為對債權人造成的損害。
(二)代位權――針對債務人的消極行為
1、代位權的含義
是指債權人為了保全自己的債權，以自己的名義主張屬於債務人但其怠於行使的債權的權利。
2、債權人行使代位權的要件
根據合同法的規定，債權人行使代位權要以自己的名義，通過向法院起訴的方式來行使。
債權人提起代位權訴訟時，必須符合如下四個條件：
(1)債權人對債務人擁有合法的債權。
(2)債務人怠於行使其到期債權，對債權人造成損害。
怠於行使權利，是指應行使且能行使而不行使權利。
根據合同法的規定，該要件的意思，是指債務人不履行其對債權人的到期債權，又不以訴訟方式或仲裁方式主張其對他人享有的到期債權，致使債權人的到期債權不能實現。
(3)債務人的債權已到期。
(4)債務人的債權不是專屬於債務人自身的債權。
- 二：履行抗辯權
這裡說的履行抗辯權，是指在雙務合同中，在符合法定條件時，當事人一方對抗對方當事人的履行請求權，暫時拒絕履行自己債務的權利。雖然抗辯權的行使在外部表現為當事人不履行合同，但它並非是一種違約行為，而是正當行使權利。
雙務合同履行中的抗辯權分為在種：同時履行抗辯權、後履行抗辯權和不安抗辯權。
與雙務合同相對的概念是單務合同，它們是對合同的一種分類。雙務合同是指當事人雙方互負對待給付義務的合同，一方當事人所享有的權利即為他方當事人所負擔的義務。如買賣、租賃、運輸合同均為雙務合同。單務合同，是指當事人雙方並不互相享有權利和負擔義務，而主要是一方承擔義務，另一方並不負有相對義務的合同，最典型的就是贈與合同。
(一)同時履行抗辯權
1、同時履行抗辯權的含義
根據合同法第66條的規定，它的含義是：合同當事人互負債務，沒有先後履行順序的，應當同時履行。一方在對方履行之前有權拒絕其履行要求。一方在對方履行不符合約定時，有權拒絕其相應的履行要求。
同時履行抗辯權以誠實信用原則為基礎，體現“一手交錢，一手交貨”的交易觀念，具有雙重機能：擔保自己債權的實現(你不交貨，我不付款)；迫使對方履行合同(你要我付款，必須你同時交貨)。
2、同時履行抗辯權的成立要件
(1)須因同一雙務合同互負債務。
雙務合同，如買賣、租賃、承攬、互易、雇佣、運輸合同。
互負債務，主要是指存在對待關係的雙方各自的主義務。
(2)對方的債務及自己的債務都已經到期。
如果一方的債務履行期限沒有到期，那麼他可以直接以此為由拒絕對方的履行請求。
(3)雙方未履行債務或履行債務不符合約定。
未履行包含兩種情形：遲延履行、不能履行。
履行債務不符合約定的情形有：部分履行、瑕疵履行(如貨物上存在抵押權)、質量不符合約定。
(二)後履行抗辯權
根據合同法第66條的規定，後履行抗辯權的含義是：合同當事人互負債務，有先後履行順序的，先履行一方未履行的，後履行一方有權拒絕其履行要求。後履行一方履行債務不符合約定時，後履行一方有權拒絕其相應的履行要求。
(三)不安抗辯權
1、不安抗辯權的含義
根據合同法第68條的規定，不安抗辯權是指雙務合同中應當先履行義務的當事人有確切證據證明對方財產狀況惡化，喪失或者可能喪失履行債務能力時，在對方沒有履行或者提供擔保之前，中止履行合同的權利。
2、不安抗辯權的成立要件
(1)雙方當事人因同一雙務合同而互負債務。
(2)後履行一方有喪失或者可能喪失履行債務能力的情形，主要指經營狀況嚴重惡化；轉移財產、抽逃資金，以逃避債務；喪失商業信譽。
(3)上述不安事由危及先履行一方債權的實現。
3、不安抗辯權的行使
不安抗辯權的行使，表現為先履行一方有權中止履行已到期的債務，以及中止履行準備履行債務的行為。享有不安抗辯權的當事人在對方要求其履行債務時，可自行中止履行，不必取得對方的同意。但中止履行後，應及時通知對方，否則若因此給對方造成損失時，要負賠償責任。中止履行後，如果對方提供了適當的擔保或恢復了履行債務的能力，中止履行的一方應當恢復履行。如果對方在合理期限內未恢復履行能力並且未提供適當擔保，則中止履行的一方可以解除合同。
債權危機由潛在狀態發展為現實的侵害之後，企業就會考慮訴諸於法律，通過法院以民事訴訟的方式來維護自身的合法權益。在民事訴訟的進程中，仍有許多可資利用的程式機制來管理債權危機，以進一步化解危機，減少經濟損失。這些機制主要有財產保全、先予執行、執行擔保、參與分配等。以下簡單介紹財產保全和先予執行兩種。
- (一)財產保全
1、財產保全的基本含義
(1)訴訟財產保全
法院對於可能因被告一方的行為或其他原因，致使判決不能執行或者難以執行的案件，可以根據原告的申請，對被告的財產採取保全措施。
(2)訴前財產保全
利害關係人在起訴之前，因情況緊急，不立即申請財產保全將會使其合法權益受到難以彌補的損害的，可以在起訴前向法院申請採取財產保全措施。申請人在法院採取財產保全措施後15天內，必須起訴，否則法院將撤銷保全措施。
(3)財產保全的方法主要有：查封、扣押、凍結。
2、財產保全的操作
提出保全申請→提供對方的財產線索→提供保全擔保→法院在48小時內作出裁定→同意保全的應立即執行。
- (二)先予執行
1、先予執行的基本含義
是指法院對某些民事案件作出生效判決前，為解決原告生活或生產的緊迫需要，依其申請，裁定被告先行給付財物或作出某種行為，並立即執行。
2、先予執行的適用條件
對於企業來說，先予執行的適用條件有三個：
(1)屬於需要立即返還用於購置生產原料、生產工具貨款或者追索恢復生產、經營急需的保險理賠費以及其他情況緊急的案件。
(2)當事人之間的權利義務關係明確，不先予執行將嚴重影響申請人的生產經營。
(3)被申請人有履行能力。
申請先予執行時，法院一般都會要求申請人提供擔保。
陳士暉.企業債權危機的法律管理
