债权危机

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什么是债权危机

  债权都是有履行期限的,比如买卖双方约定,出卖人必须在什么时间交货,买受人必须在什么时间前付款。期限未到时,不能要求对方交货或者交钱,期限一到,对方就应该交货或交钱。

  从履行期限这个角度,我们把债权危机分成两类,第一类:履行期限已过但债权仍未实现,比如付款期已过但还没收到货款。第二类:履行期限未过但能确定债权的实现会受到阻碍,这可能是因为债务人明确表示要赖款,或者是因为债务人经营状况严重恶化,又或者是债务人丧失商业信誉

  债权危机的发生,将使企业遭受一定的损失,严重的还会导致企业倒闭。所以,做为企业的经营者和管理者,必须具有债权危机管理的法律意识。

债权危机管理的三部曲

  债权危机管理是危机管理的一部分,它也分为三个步骤:

  1、事前管理—债权危机的预防。

  2、事中管理—债权危机的应对。

  3、事后管理—债权危机的化解。

  在这几个步骤中,应当说事前管理是最基本的、最重要的,也是成本最低的。能否积极应对危机和有效化解危机,在多数情况下要看债权危机的事前管理是否到位。另要强调的是,三个步骤的罗列,只为强调每个步骤的工作重心,不是指每个步骤截然分开,互不相干,在实务中往往要交叉运用,相得益彰。

债权危机预防:担保制度

  担保制度,是法律专为保障债权实现、预防债权危机而设的一种制度。

  担保分为三种,即人的担保,物的担保金钱担保

  人的担保指保证。物的担保包含抵押质押留置所有权保留。金钱担保指定金。以下分别说明。

  (一)保证

  1、保证的定义

  保证是指保证人债权人约定,当债务人不履行其债务时,保证人按照约定履行债务或者承担责任的担保方式

  2、保证合同的形式

  企业要以保证的方式来预防债权危机时,必须先要和保证人建立起保证法律关系。这种关系是以保证合同来建立的。根据法律的规定,通过以下四种情况,可以建立保证法律关系。

  (1)主从合同的形式。

  所谓主合同,是指独立存在,并为保证合同担保履行的合同,而起担保作用的保证合同就是从合同

  主从合同的形式就是指,保证人与债权人订立单独的保证合同,作为主合同的从合同。这是建立保证法律关系的典型形式。

  (2)主从条款的形式。

  就是保证人与债权人并不专门订立一个单独的保证合同,而是由债权人、债务人、保证人三方共同订立一个合同,在这个合同中,写上一个保证条款,注明保证人所承担的保证义务和责任。

  (3)保证人单方出具担保书的形式。

  即保证人向债权人出具书面担保书,表示愿为债务人履行债务承担保证义务。在这种情况下,如果债权人接受担保书并且没有提出异议,则保证法律关系成立;如果债权人不接受,则保证法律关系不成立。

  (4)保证人在主合同上以保证人身份签字或盖章的形式。

  在这种情况下,由于对保证的内容没有明确的约定,所以要按法律的规定来推定保证的内容。

  3、保证方式

  根据担保法的规定,保证方式分为两种:一种是一般保证,另一种是连带责任保证

  一般保证是指,保证人和债权人在保证合同中约定,债务人不能履行债务时,由保证人承担保证责任的保证。也就是说,在一般保证中,保证人承担保证责任的前提是“债务人不能履行债务”,只有当债务人的履行期限已到且不能履行债务时,债权人才有权要求保证人承担保证义务。

  连带责任保证的保证人则不享有先诉抗辩权。在连带责任保证中,只要债务人的履行期限已到,不论债务人是否能履行债务,债权人既有权要求债务人履行债务,也有权要求保证人承担保证义务。

  4、保证期间

  保证期间,是指依照当事人的约定或者法律的规定,保证人应当承担保证责任的期间。

  保证期间的重要意义在于:超过了保证期间,保证人就不再承担保证责任。

  保证期间可以根据以下规则确定:

  (1)保证合同约定保证期间的,原则上根据保证合同的约定来确定。

  (2)保证合同未约定保证期间的,保证期间为主债务履行期届满之日起6个月。

  (3)保证合同约定的保证期间早于或等于主债务履行期限的,视为没有约定,保证期间为主债务履行期届满之日起6个月。

  (4)保证合同约定保证人承担保证责任直到主债务本息还清为止等类似内容的,视为约定不明,保证合同未约定保证期间的,保证期间为主债务履行期届满之日起2年。

  作为债权人,必须在保证期间内至少向保证人主张一次权利,否则,一旦过期,保证人就免除了保证责任。

  (二)所有权保留

  1、含义

  所有权保留制度不是规定在担保法中的一种担保方式,而是规定在合同法买卖合同章节中。它实际上起到了担保的作用,而且较之于担保法规定的担保方式,具有实行便利、手续简单的优点,是一种更加行之有效的债权危机预防方法。

  所有权保留,是指买卖双方在合同中约定,买受人未支付价款或者履行其他义务时,买卖标的物的所有权仍保留于出卖人的一种担保方式。

  2、所有权保留的适用范围

  (1)所有权保留适用于非即时结清的合同。因为在这类合同中,由于合同订立和履行的时间不一致,从而导致合同的双方都承担着一定的风险。比如,对于出卖方说,担心货物先发出而收不回货款;对于买受人来说,则担心先付款而收不到货物。所以在这种情况下适用所有权保留制度,就能消除和降低交易的风险,维护交易的安全。

  (2)所有权保留只适用于买卖合同,而不能适用于其他场合,否则就会导致无效。这是《中华人民共和国合同法》第134条的规定。

  (3)所有权保留的标的物必须是非一次性消耗物(一次性消耗物是指一经使用即消灭其实物形态的物。)如果是一经使用就消灭其实物形态的一次性消耗物,就不存在适用所有权保留的事实前提。

  (4)所有权保留必须是基于买受人不支付价款或者有其他违约行为。所以买卖双方不能随意约定所有权保留的条件,否则属无效条款。

  3、所有权保留的作用

  (1)督促买受人付清价款,否则买卖标的物的所有权不发生转移。

  (2)买受人付不清价款时,出卖人行使买卖标的物返还请求权,并且还可以就标的物的折旧债权和买受人的返还已付价款债权主张抵销,以避免或者减轻自己遭受标的物折旧或者灭失的损害。

  (三)留置

  1、留置的概念和特征

  (1)留置的定义

  留置,是指债权人按照合同约定占有债务人的动产,债务人不按照合同约定的期限履行债务时,债权人有权以该动产折价或者以拍卖变卖该财产的价款优先受偿。依照法律规定占有债务人动产的债权人为留置权人,被留置动产的债务人为留置人,被留置的动产为留置物

  (2)留置的主要特征

  A、留置产生的根据是法律的规定,而不是当事人的约定,这与保证、抵押、质押和定金不同。虽然当事人不能自行决定留置的成立、产生,但却可以事先放弃、排除。

  B、留置所能担保的合同种类是有限的。

  能以留置担保的合同主要有:

  ①有偿的保管合同和有偿的仓储合同。比如在仓储合同中,存货人没有按照合同支付仓储费和其他费用时,仓储保管人就有权留置存货以担保收回有关仓储保管费用。

  ②货物运输合同。当发货人或收货人不按合同支付运费时,承运人,比如物流公司有权留置相应价值的货物,而不交货,以此来避免运费的损失。值得注意的是,这里的运输合同只指货物运输方面的合同,不包括客运合同,运输公司不能说乘客不付车费,就把乘客留置起来,也就是扣留起来。

  ③承揽合同。比如我为你加工定作一批挂包,我作好之后你不付加工款,那么我就有权扣留你的挂包,也就是留置你的这批挂包,以迫使你把加工款付给我,如果你仍不把帐结清,我就可以依法折价这一批挂包,或者依法拍卖、变卖这批挂包,以收回我的加工款。

  2、留置权的成立的要件(留置与非法扣押区分)

  (1)积极要件

  A、债权人合法占有债务人的动产。债权人依据前述几类合同,自主占有债务人所有或合法占有的动产。债务人合法占有的动产可成立留置权的例子如:甲交乙保管的彩电发生故障,乙送到丙处修理,乙过期不付修理费,丙处可行使留置权。不动产有价证券不得为留置物

  B、债权的发生与动产有牵连关系。债权人债权的发生与债权人占有动产必须是基于同一合同关系,债权因债权人占有动产本身而发生,债权的发生与动产的占有之间有因果关系。如果债权人不是基于同一合同关系发生债权和占有债务人的动产,就不能成立留置权。

  C、债权已届清偿期。即债务人的还款期已过但还没付款。如果债权人向债务人交付动产的期限已到,但债务人的付款期限还没到,则债权人不能留置动产,而应先行交付动产。

  (2)消极要件

  A、当事人没有约定排除适用留置权。

  B、留置权的行使不违反公序良俗。不得留置身份证、生活必需品。

  C、留置权的行使与债权人应尽的义务或合同的特殊约定不相抵触。如在货运合同中,物流公司未进行运输便将发货人的货物留置就属于非法扣押。

  3、留置权实现的步骤

  留置权具有两方面的效力,即留置财产的效力和优先受偿的效力。前面第2点讲的也就是在什么情况下可合法留置财产。这里讲的留置权的实现就是发发挥留置权的第二次效力。

  如果留置动产尚不足以督促债务人履行债务,那么债权人就应该行使留置权了。留置权的行使必须符合如下步骤和要件:

  (1)债权人已履行通知义务。债权人给债务人的通知应包含两方面的内容:第一,通知债务人动产已被留置;第二,通知债务人必须在不少于两个月的宽限期内付款。

  (2)债权人持续占有留置物。如果债权人将留置物交还债务人,则留置权消灭。

  (3)宽限期届满债务人仍未付款。留置权的行使,必须自债务履行期届满后经过一定的期限才能行使,这个“一定的期限”就是宽限期。根据担保法的规定,宽限期不少于二个月。

  (四)抵押

  1、抵押的概念

  抵押,是指债务人或者第三人不转移对抵押物的占有,将该财产作为债权的担保。债务人不履行债务时,债权人有权以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。

  在理解抵押的这一定义时,有个内容应当明确:

  第一,在抵押关系中,提供抵押物的人,可以是债务人本人,也可以是债务人以外的第三人,它是抵押人。而债权人同时也是抵押关系中的抵押权人

  第二,抵押人提供的作为债权担保的抵押物,仍由抵押人占有,而不转移给抵押权人占有。这一点是抵押与质押的最大区别。

  第三,当债务人不履行债务时,债权人有权按照法律的规定,以抵押物折价充抵债权,或者以拍卖、变卖抵押物的价款优先受偿。

  抵押,有“担保之王”的美誉。

  2、可作为抵押物的财产的范围

  (1)依法可以抵押的财产,主要有:A、抵押人所有的或依法有权处分的房屋和其他地上定着物。B、抵押人所有的或依法有权处分的机器、交通工具和其他财产。C、抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟等荒地的土地使用权。D、依法获准但尚未建造的或正在建造的建筑物。

  (2)禁止抵押的财产,主要有:A、禁止流通的财产,如枪支弹药、毒品等。B、国家机关的财产。因为如果允许将国家机关的财产用于抵押,那么债权人在实现抵押权时,这些财产就非常有可能变成其他人的财产,从而影响国家机关的财产安全和工作稳定。C、以公益为目的的事业单位、社会团体的公益设施,如学校的教学大楼,医院的住院大楼等。D、土地所有权和集体所有土地使用权,如耕地、宅基地等。E、违法违章的建筑物。

  以法律禁止抵押的财产抵押时,抵押行为无效,抵押行为无效之后,有关当事人应根据各自过错的程度承担相应的民事责任。

  (3)限制抵押的财产。主要是国家限制流通的财产,就是指只能在特定主体之间流通或需要经过特殊程序流通的财产,如文物。限制流通的财产可以抵押,但在实现抵押权时,要依法对其进行处理。

  3、抵押权的设立

  企业要用抵押的方式来预防债权危机,事先必须清楚如何设立合法有效的抵押权,才能达到管理债权危机的目的。一般来说,一个合法有效的、担保功能突出的抵押权,其设立包含两个步骤,即抵押合同的签订和抵押物的登记。

  (1)抵押合同的签订。

  A、企业为了以抵押的方式保障其债权的实现,在设立抵押权时,必须与抵押人事先签订一个书面形式的抵押合同。如果双方只是有口头约定,而没有订立书面合同,那么双方的抵押关系就会因此而无效,债权人的利益就会得不到有效的保护。

  B、抵押合同的内容应具备如下事项:被担保的主债权种类、数额;债务人履行债务的期限;抵押物的具体情况,如名称、数量、质量、所在地等;抵押担保的范围;以及其它条款。如果当事人约定的抵押合同的内容不够完备,抵押合同不会仅因此而无效,还可以补正。

  C、流质契约的禁止。

  在经济活动中,有些企业出于急迫的需要,往往不惜用价值较高的抵押物去为价值较低的债权提供担保,并且与债权人约定如果不能按时付款,抵押物的所有权就归债权人所有。而债权人也会认为这是一笔轻易赚钱的交易,进而同意这种条件。但这种交易对债权人隐藏着巨大的法律风险,因为这种约定是无效的。这就是法律上流质契约的禁止问题。所谓流质契约,是指抵押权人和抵押人约定,如果债务人不能按期还款,则抵押物的所有权就归债权人(抵押权人)所有。法律之所以禁止流质契约人,是为了公平地保护抵押人和抵押权人的利益,不使抵押权人趁人之危,牟取利益。

  (2)抵押物的登记。

  抵押合同签订之后,抵押权并非理所当然地有效设立。有些抵押物,要办理抵押物登记后,才能成立抵押权。而有些抵押物,不必办理抵押物登记,也能成立有效的抵押权。

  A、必须办理抵押物登记才生效的抵押合同。以土地使用权、城市房地产、乡村企业的厂房、林木、车辆、船舶、航空器、企业的设备和其他动产抵押时,必须到相关的机构办理抵押物登记手续,抵押合同才生效。不登记,抵押合同就不生效,债权人就不能凭借抵押来担保自己债权的实现。

  B、不必办理抵押物登记亦生效的抵押合同。以其他财产抵押的,当事人可以自行选择是否要办理抵押物登记,不登记不影响抵押合同的生效,债权人在抵押合同生效后即取得抵押权。由于这种抵押权未经登记,所以它的效力是比较低的,它不能对抗第三人。所谓不能对抗第三人,是指如果在未办理登记的抵押物上,有另外一个已办理抵押物登记的抵押权,或者有其他的权利存在,则这些权利可优先于未登记的抵押权实现。

  4、抵押权的实现

  (1)抵押权实现的必须具备三个条件:1、存在有效的抵押权;2、还款期已到但债权人未收到还款;3、债权人未收款的原因在于债务人。

  (2)抵押权实现的程序主要有二种:一是抵押权人与抵押人协商以实现抵押权,二是抵押权人向法院起诉以通过国家的强制力实现抵押权。

  (3)抵押权实现的方式有三种:

  A、折价方式。是指当事人通过平等协商,将抵押物折算成货币价值,并按此价值将抵押物转让给抵押权人充抵债权。与流质契约的区别。

  B、拍卖方式。是指当事人协商折价不成后,当事人可以协商或者申请法院对抵押物进行拍卖,抵押权人从拍卖所得的价款中优先受偿。

  C、变卖方式。是指用一般的买卖方法将抵押物出售之后,抵押权人就所得的价款优先受偿。

  (五)质押

  1、质押的概念和种类

  (1)什么叫质押

  是指债务人或第三人将其动产或权利凭证移交给债权人占有而作为债权的担保。债务人不履行债务时,债权人可以将该财产折价或拍卖、变卖,并从所得价款中优先受偿。

  移交给债权人占有的动产或权利凭证为质物。占有质物的债权人为质权人。将质物移交给债权人占有的人是出质人,出质人可以是债务人,也可以是债务人以外的第三人。质权人对质物享有的权利叫质权。

  (2)质押的种类

  根据质物的不同,可以将质押分成两大类:

  A、权利质押,以支票、存款单、仓单注册商标专利权股份等权利凭证为质物的质押。

  B、动产质押,以动产为质物的质押。

  2、动产质权的设定取得

  (1)质押合同的签订。其内容主要有被担保的主债权种类、数额,债务期限,质物的具体情况,质押担保的范围,质物移交的时间。

  (2)质物的交付

  质押合同自质物移交于质权人占有时生效。

  法律同样也禁止在质押中的流质契约。

  (六)定金

  1、定金的意思

  是指合同当事人为了确保合同的履行,一方按合同金额的一定比例支付给对方的金钱。

  定金是一把双刃剑,支付定金的一方不履行合同时,丧失定金;收受定金的一方不履行合同时,应当双倍返还定金。如果合同得到了履行,那么定金就抵作合同的价款或者返回。

  当事人为担保合同的履行,或为了履行合同,而向另一方支付金钱,只约定该金钱属于订金、担保金、押金、保证金、预付款等,但没有约定定金性质的,不属于定金,不具有定金罚则的效力(一字千金之谓)。

  2、定金的成立要件

  (1)主合同合法有效。

  (2)有书面形式的定金合同。书面形式可以是合同书、信件、收据等。

  (3)定金的实际交付。如果只是有定金合同,而没有实际支付定金,那么定金合同就不生效。

  (4)定金的数额不得超过主合同标的额的20%,超过的部分,法律不予保护。

债权危机应对

  一:保全制度

  (一)撤销权―针对债务人的积极行为

  如果债务人采取积极的行为逃债、赖债,比如无偿或低价转让财产、放弃到期债权,那么债权企业应该怎样维护自身的合法权益呢?这时,企业可行使撤销权。

  1、撤销权的含义

  是指债权人对于债务人所为的危害债权的行为,可请求法院予以撤销以维持债务人财产的权利。

  债务人所为的危害债权的行为,有三种:

  (1)债务人放弃其对他人的到期债权。

  (2)债务人无偿转让财产。

  (3)债务人以明显不合理的低价转让财产。

  2、债权人行使撤销权的要件

  (1)债权人对债务人有合法的债权,且该债权在债务人实施危害行为之前成立。

  (2)债务人实施了对债权人造成损害的行为(上述三种行为)。

  (3)在债务人以明显不合理的低价转让财产的场合,还要求取得财产的受让人具有恶意,即要求他知道债务人转让财产的行为对债权人造成的损害。

  (二)代位权――针对债务人的消极行为

  1、代位权的含义

  是指债权人为了保全自己的债权,以自己的名义主张属于债务人但其怠于行使的债权的权利。

  2、债权人行使代位权的要件

  根据合同法的规定,债权人行使代位权要以自己的名义,通过向法院起诉的方式来行使。

  债权人提起代位权诉讼时,必须符合如下四个条件:

  (1)债权人对债务人拥有合法的债权。

  (2)债务人怠于行使其到期债权,对债权人造成损害。

  怠于行使权利,是指应行使且能行使而不行使权利。

  根据合同法的规定,该要件的意思,是指债务人不履行其对债权人的到期债权,又不以诉讼方式或仲裁方式主张其对他人享有的到期债权,致使债权人的到期债权不能实现。

  (3)债务人的债权已到期。

  (4)债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。

  二:履行抗辩权

  这里说的履行抗辩权,是指在双务合同中,在符合法定条件时,当事人一方对抗对方当事人的履行请求权,暂时拒绝履行自己债务的权利。虽然抗辩权的行使在外部表现为当事人不履行合同,但它并非是一种违约行为,而是正当行使权利。

  双务合同履行中的抗辩权分为在种:同时履行抗辩权后履行抗辩权不安抗辩权

  与双务合同相对的概念是单务合同,它们是对合同的一种分类。双务合同是指当事人双方互负对待给付义务的合同,一方当事人所享有的权利即为他方当事人所负担的义务。如买卖、租赁、运输合同均为双务合同。单务合同,是指当事人双方并不互相享有权利和负担义务,而主要是一方承担义务,另一方并不负有相对义务的合同,最典型的就是赠与合同

  (一)同时履行抗辩权

  1、同时履行抗辩权的含义

  根据合同法第66条的规定,它的含义是:合同当事人互负债务,没有先后履行顺序的,应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。一方在对方履行不符合约定时,有权拒绝其相应的履行要求。

  同时履行抗辩权以诚实信用原则为基础,体现“一手交钱,一手交货”的交易观念,具有双重机能:担保自己债权的实现(你不交货,我不付款);迫使对方履行合同(你要我付款,必须你同时交货)。

  2、同时履行抗辩权的成立要件

  (1)须因同一双务合同互负债务。

  双务合同,如买卖、租赁、承揽、互易、雇佣、运输合同。

  互负债务,主要是指存在对待关系的双方各自的主义务。

  (2)对方的债务及自己的债务都已经到期。

  如果一方的债务履行期限没有到期,那么他可以直接以此为由拒绝对方的履行请求。

  (3)双方未履行债务或履行债务不符合约定。

  未履行包含两种情形:迟延履行、不能履行。

  履行债务不符合约定的情形有:部分履行瑕疵履行(如货物上存在抵押权)、质量不符合约定。

  (二)后履行抗辩权

  根据合同法第66条的规定,后履行抗辩权的含义是:合同当事人互负债务,有先后履行顺序的,先履行一方未履行的,后履行一方有权拒绝其履行要求。后履行一方履行债务不符合约定时,后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。

  (三)不安抗辩权

  1、不安抗辩权的含义

  根据合同法第68条的规定,不安抗辩权是指双务合同中应当先履行义务的当事人有确切证据证明对方财产状况恶化,丧失或者可能丧失履行债务能力时,在对方没有履行或者提供担保之前,中止履行合同的权利。

  2、不安抗辩权的成立要件

  (1)双方当事人因同一双务合同而互负债务。

  (2)后履行一方有丧失或者可能丧失履行债务能力的情形,主要指经营状况严重恶化;转移财产、抽逃资金,以逃避债务;丧失商业信誉。

  (3)上述不安事由危及先履行一方债权的实现。

  3、不安抗辩权的行使

  不安抗辩权的行使,表现为先履行一方有权中止履行已到期的债务,以及中止履行准备履行债务的行为。享有不安抗辩权的当事人在对方要求其履行债务时,可自行中止履行,不必取得对方的同意。但中止履行后,应及时通知对方,否则若因此给对方造成损失时,要负赔偿责任。中止履行后,如果对方提供了适当的担保或恢复了履行债务的能力,中止履行的一方应当恢复履行。如果对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保,则中止履行的一方可以解除合同。

债权危机化解:民事诉讼程序

  债权危机由潜在状态发展为现实的侵害之后,企业就会考虑诉诸于法律,通过法院以民事诉讼的方式来维护自身的合法权益。在民事诉讼的进程中,仍有许多可资利用的程序机制来管理债权危机,以进一步化解危机,减少经济损失。这些机制主要有财产保全先予执行执行担保、参与分配等。以下简单介绍财产保全和先予执行两种。

  (一)财产保全

  1、财产保全的基本含义

  (1)诉讼财产保全

  法院对于可能因被告一方的行为或其他原因,致使判决不能执行或者难以执行的案件,可以根据原告的申请,对被告的财产采取保全措施。

  (2)诉前财产保全

  利害关系人在起诉之前,因情况紧急,不立即申请财产保全将会使其合法权益受到难以弥补的损害的,可以在起诉前向法院申请采取财产保全措施。申请人在法院采取财产保全措施后15天内,必须起诉,否则法院将撤销保全措施。

  (3)财产保全的方法主要有:查封、扣押、冻结。

  2、财产保全的操作

  提出保全申请→提供对方的财产线索→提供保全担保→法院在48小时内作出裁定→同意保全的应立即执行。

  (二)先予执行

  1、先予执行的基本含义

  是指法院对某些民事案件作出生效判决前,为解决原告生活或生产的紧迫需要,依其申请,裁定被告先行给付财物或作出某种行为,并立即执行。

  2、先予执行的适用条件

  对于企业来说,先予执行的适用条件有三个:

  (1)属于需要立即返还用于购置生产原料、生产工具货款或者追索恢复生产、经营急需的保险理赔费以及其他情况紧急的案件。

  (2)当事人之间的权利义务关系明确,不先予执行将严重影响申请人的生产经营。

  (3)被申请人有履行能力。

  申请先予执行时,法院一般都会要求申请人提供担保。

参考文献

陈士晖.企业债权危机的法律管理

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