不安抗辩权

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　　不安抗辩权是大陆法系国家对双务合同中，义务履行有先后顺序约定的先履行义务一方当事人利益进行保护而普遍设立的一项重要的合同法制度。所谓不安抗辩权，又称拒绝权，是指在双务合同中，先履行义务一方在后履行一方当事人的财产状况发生恶化而有难以对待给付之虞时，有权要求对方先为对待履行的履行。

　　不安抗辩权源于德国法，《德国民法典》第321条规定：“因双方契约负担债务并应向他方先为给付者，如他方的财产于订约后明显减少，有难以对待给付之虞时，在他方未为对待给付或提出担保之前，得拒绝自己之给付。”而法国学说称之为“不履行的抗辩”，它来自中世纪罗马法，是从约因（consideration）学说出发的。法国民法典第1613条规定：“如买卖成立，买受人陷于破产或处于无清偿能力致使出卖人有丧失价金之虞时，即使出卖人曾同意延期支付，出卖人亦不负交付标的的义务。但若买受人提供到期支付的保证则不在此限。”另外，瑞士债务法第3条、意大利民法第1469条、奥地利民法第105条、中国台湾省民法第265条等都对不安抗辩权有所规定。

　　我国《涉外经济合同法》第17条规定： “当事人一方有另一方不能履行合同的确切证据时，可以暂时中止履行合同，但应当立即通知另一方；当另一方对履行合同提供了充分保证时，应当履行合同；当事人一方没有另一方不能履行合同的确切证据，中止履行合同的，应当负违反合同的责任。”我国新颁布的《合同法》明确规定了不安抗辩权制度，并对不安抗辩权的行使规则等作了具体的规定。

　　从各国和地区的法律规定中可见，同属大陆法系，同是不安抗辩权制度，在不同国家和地区也不尽相同。法国侧重保护卖方利益，规定只对买卖合同的出卖人适用，采用支付不能主义；而德国民法典规定则不限于买卖合同，只要双务合同即都适用，并不再拘泥买受人破产处于无清偿能力的限制，提出如买受人财产于缔约后明显减少，出卖人即可拒绝给付。可见，德国法对不安抗辩权的规定，不仅反比法国法的规定更广泛，而且对于在后给付义务人订约后财产状况恶化，危及先给付义务人的债权实现的情况下，对先给付义务人的合法权益保护更为有利，更符合现代民法学中的不安抗辩权。据此，有学者认为，相比之下，德国法的规定更为合理。

　　相对于大陆法系的不安抗辩权，英美法系也有保护先履行义务方的规定，只是称之为预期违约制度，两者异同。

　　《联合国国际货物销售合同公约》吸收了英美法的理论，但将预期违约分为预先根本违约和预先非根本违约，而不是分为明示违约和默示违约。就其内容而言，与大陆法系的不安抗辩权相近，都体现了合同法的公平精神。

　　我国合同法关于不安抗辩权的规定既吸收了大陆法系的优点，也吸收了英美法系的长处，主要表现在：一方面形式和框架是大陆法系的。该条规定的不安抗辩权的前提是保护双务合同互负债务的先履行一方的权利，这是采用了不安抗辩权的形式。另以第67条规定的后履行抗辩权保护后履行一方权利，以第66条规定的同时履行抗辩权保护同时履行各方的权利，因此说，抗辩权的整体框架基本上来自大陆法系。另一方面发生原因是英美法系的。该条规定的不安抗辩权采用了预期违约制度中权利发生的多原因主义，以更全面地保护先履行一方的权利。

　　1、因同一双务合同互负债务，且两债务间具有对价关系。

　　不安抗辩权与同时履行抗辩权一样，均只能发生于双务合同中，因此，单务合同以及不完全的双务合同均不能产生不安抗辩权。

　　2、不安抗辩权适用的双务合同属于异时履行。

　　异时履行是指双方履行存在着时间顺序，即一方先履行，另一方后履行。根据我国合同法规定，对一些买卖合同，除法律有特别规定外，一般采用同时履行主义，而对于以下合同，我国合同法规定，除当事人有特别规定外，应采用异时履行主义，这些合同包括租赁、承揽、保管、仓储、委托、行纪、居间等。

　　3、先履行方债务已届清偿期。

　　如果履行期未届至，先履行方只能暂时停止履行的准备，无从停止履行。

　　4、先履行方有确切证据证明后履行方于合同成立后丧失或可能丧失履行能力。

　　包括三个要素：(1)后履行方丧失或可能丧失能力。根据我国合同法的规定，后履行方丧失或可能丧失履行能力的原因有：①财产显形减少。包括经营状况恶化、转移财产、抽逃资金以逃避债务；②丧失商业信誉；③ 提供劳务或完成工作的合同中，债务人丧失劳动能力；④给付特定物的债务中，该特定物丧失；⑤其他情形。我国合同法规定的不安抗辩权的适用条件与大陆法系各国的规定有较大差异，即较宽松，这显系参考了《联合国国际货物销售合同公约》中的相关规定。

　　(2)后履行方丧失或可能丧失履行能力发生于合同成立之后。在大陆法系各国，后履行方财产显形减少应发生于何时，有两种不同的立法例：一是订立后财产显形减少，如德国、瑞士等民法采用；二是订立时财产已减少，如奥地利民法第165条规定。我认为，第一种立法例较为妥当。因为若订立时后履行方财产已减少，先履行方已知或因过失而不知，主观上有过错，应当承受不利，没有必要保护，非因过失而不知，可以重大误解或受欺诈为由主张救济。我国合同法没有规定后履行方丧失或可能丧失履行能力应发生于何时。我认为，在解释时采用第一立法例较为妥当。

　　(3)先履行方对事实负有举证责任。先履行方主张不安抗辩权，必须有对方丧失或可能丧失履行债务能力的确切证据，而不能凭自己的主观猜测。否则，将会因擅自中止合同履行而承担违约责任，从而使自己处于极为不利的地位。

　　5、后履行方未为履行提供担保。

　　如果后履行方在财产状况显著恶化等情况出现时，提供了担保，则其履行有了保障，先履行方就不能产生不安抗辩权。同时，为追求双务合同双方利益的公平，也为另一方当事人利益考虑，《合同法》要求主张不安抗辩权的当事人承担附随义务：（1）通知义务。这样做“是为了避免对方因此而受到损害，同时也便于另一方在获此通知后及时提供担保，以消灭不安抗辩权。”[4]；（2）对方提供适当担保，应当恢复履行。

　　先履行方符合以上适用条件，即取得不安抗辩权。先履行方行使不安抗辩权将对双方当事人产生何种影响，这就是不安抗辩权的效力。根据后履行方在合理期限内是否提供担保或恢复履行能力，可将不安抗辩权的效力划分为两个层次。

　　1、第一次效力

　　(1)先履行方可中止履行合同，但应通知对方，并给对方一合理期限，使其恢复履行能力或提供适当的担保。中止履行既是行使权利的行为，又是合法的行为，当先履行方于履行期满不履行债务或迟延履行，并不构成违约。中止履行乃暂停履行或延期履行之含义，因此它不同于解除合同，其目的不在于使既有合同关系消灭，而是维持合同关系。如果先履行方解除合同，则其行为构成违约，后履行方可要求其承担债务责任。先履行方中止履行，应当通知后履行方，通知方式以口头或书面形式均可。借鉴英美法系预期违约制度的有关规定。我认为，该合理期限的确定应根据个案具体情况而定，但以不超过30天为宜。

　　(2)在合理期限内，后履行方未提供担保且未恢复履行能力而要求对方履行的，先履行方可以拒绝。

　　(3)在合理期限内，后履行方提供担保或恢复履行，先履行方应当继续履行合同。后履行方提供担保或恢复履行能力后，先履行方不获对待给付的危险消失，因此应当恢复履行合同。此时，充分体现了不安抗辩权的一时抗辩权的性质。

　　2、第二次效力

　　如果合理期限届满，后履行方未提供适当担保且未恢复履行能力,则发生第二次效力，即先履行方可以解除合同并要求损害赔偿。我国合同法明确赋予先履行方以解约权，这是对大陆法系各国不安抗辩权制度的重大发展，从而使得该制度能够为先履行方提供更加充分的法律保护。

　　不安抗辩权制度并不是纯粹的法律逻辑的产物。它能在大陆法上产生和发展，并为众多国家合同立法所采纳，甚至对各国产生了深刻的影响，最重要的原因并不在于它有理论上的合理性，而在于它在实践中的积极意义以及它与立法者所希望的借合同法张扬的价值目标的契合。

　　1、公平性原则的要求

　　在现代社会中，大多数双务合同的订立和履行均非同时进行，双方当事人履行义务的期限也往往不一致，往往会约定一方先履行给付。任何一方当事人总是期望签约后对方届时履行合同，但是由于各种社会经济因素瞬息万变，在合同有效订立到合同履行的期限内，会出现许多不可预见的情况，这些情况很可能使得合同在今后无法履行或难以履行。面对种种极具现实可能性的巨大的违约威胁，任何先履行一方都不会愿意坐以待毙，把自己的重大经济利益交给变幻莫测的未来；而恰恰相反，为了自己的利益或避免损失的扩大，他们总会千方百计地去克服和解决，但传统的合同法给予他们的空间和余地实在太窄了，于是不安抗辩权作为平衡合同双方当事人利益的一种预防措施应运而生。不安抗辩权使先履行一方避免了那种于他极端不利的地位，使合同双方当事人的权利义务关系不致失衡，使公平原则在合同关系从成立到消灭的各个阶段均得以贯彻，让先履行方获得相应的救济手段。

　　2、效益性原则的要求。

　　法律经济学理论认为，所有法律活动，包括一切立法和司法以及整个法律制度事实上是在发挥着分配稀缺资源的作用，因此，所有法律活动都要以资源的有效配置和利用——即追求效率最大化和最大限度地增加社会财富为目的。贯彻不安抗辩权制度，就能使社会损失降低到较小限度。在后履行方出现不能履约的可能时，如果不采取不安抗辩权制度，先为给付方只能按有效合同对待，并在履行期限届满前依约履行。很明显，所有的一切支出，完全有可能因对方的最终不履行行为成为不必要，这就导致了社会资源的极大浪费。相反，如果采取不安抗辩权制度，先为给付方就有权及时从合同中解脱出来，并通过其他措施，防止情况的进一步恶化，从而使损失降低到最低限度。

　　我国《合同法》在保留大陆法系不安抗辩权制度优点的同时，也吸收借鉴了英美法系预期违约制度的精华，构筑了一个相对先进并有中国特色的不安抗辩权制度。

　　 (一)对行使条件作了更充分详细的规定

　　在传统大陆法系中对不安抗辩权的行使条件仅限于“财产显著减少，有难以履行的可能”的规定，但对商业信誉的丧失，技术机密的泄露以及其它诸多原因未有具体的表述，但这些都可能造成相对人履约能力的丧失。我国《合同法》突破了这个限制，把商业信誉的丧失作为判断相对人失去履约能力的标准之一，体现了诚实信用的立法原则。同时，《合同法》还通过第六十八条第四款的概括性的规定，把一切有害于合同履行的行为都包括到相对人丧失履约能力的判定标准当中，大大拓宽了不安抗辩权的使用范围，给合同的先履行方提供了充分的法律保护。

　　(二)既反映了先履行方的履行权益，又充分照顾到后履行一方当事人的期限利益

　　从《合同法》第六十九条的规定中可以看出，合同先履行方并没有获得要求对方提供担保或者要求对方提前履约的权利，在中止履约并尽了通知义务后，先履行方只能处于等待的状态之中，而无权要求对方提供担保或提前履约，这一规定充分考虑了后履行方的期限利益。因为后履行方在履行期限届满前，其履约能力降低、难以履行的状态可能只是暂时的，在履行期限届满之前还可能恢复履行能力。如果在履行期限届满前就要求后履行方提供担保或提前履行，会对后履行方造成额外的负担，进一步降低其履约能力，这是明显不公平的。法律不能为了避免一种不公平的后果而造成另一种不公平，因此不给予先履行方要求后履行方提供担保和提前履约的权利体现了对后履行方的保护。同时，《合同法》对后履行方提供担保的行为并未作任何的限制，后履行方为了避免对方中止履行后可能造成的损失，也可以自愿提供担保。这一规定充分体现了《合同法》的先进性。

　　(三)进一步完善了先履行方在行使不安抗辩权之后的救济方式

　　不安抗辩权规定先履行方在有充分证据证明后履行方丧失或可能丧失履约能力时可以中止对合同的履行，一旦对方提供了充分的担保，则应继续履行义务，但如果后履行方不提供担保，那么先履行方在行使不安抗辩权之后，是否可以接着解除合同呢？许多国家的法律对此的规定十分模糊。这种救济方式的不明确导致了先履约方当事人的利益得不到充分的保护。我国的《合同法》明确规定：后履约方“在合理期限内未能恢复履行能力并且未提供适当担保的，中止履行的一方可以解除合同” 并进而要求对方承担违约责任，对先履行方提供了明确的救济。

　　(四)有效地防止了不安抗辩权的滥用

　　在纷繁复杂的合同实务中，难免有当事人以不安抗辩权为借口，撕毁合同，达到毁约的目的，这与立法精神的初衷相佐。为防止不安抗辩权的滥用，我国合同法总则第69条规定了不安抗辩权人在行使不安抗辩权时,应当负有举证和通知两项法定的附随义务：(1)举证义务。当事人一方行使不安抗辩权必须举出确切的证据证明对方有丧失或可能丧失履行债务能力的事由，因而绝不允许其任意借口对方可能没有履行能力而随意中止合同的履行；当事人没有确切证据而中止履行合同的,应当承担违约责任。这是为了防止不安抗辩权的滥用。(2)通知义务。虽然当事人一方行使不安抗辩权无须征得另一方的同意，但法律同时也规定该当事人应当及时通知对方。这是为了让对方知悉一方已中止履行的事实，以免其因此而遭受损害，并让其考虑设法恢复履行能力或提供担保，以消灭不安抗辩权。这从另一个意义上讲，其实也是有效地保护了后履行方的期限利益。

• 同时履行抗辩权
• 先履行抗辩权

• 陈小君、麻昌华：《合同法学》修订第2版，中国政法大学出版社1999年5月版，第76页。
• 张谷：“预期违约与不安抗辩权之比较”，载于《法学》，1993年4月版，第23页。
• 参见《联合国国际货物销售公约》第71~73条之规定。
• 王家福：《中国民法学·民法债权》，北京：法律出版社，1991年版，第406页。