同时履行抗辩权

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同时履行抗辩权（exceptionon adimpleti contrattus）

　　同时履行抗辩权又称不履行抗辩权或履行合同的抗辩权，它是指双务合同的一方当事人在它方未做出对待给付之前，有权拒绝履行自己的合同义务。同时履行抗辩权，在性质上属于延期的抗辩权或一时的抗辩权，其功能主要有两个：担保自己债权之实现和迫使他方履行合同。同时履行抗辩权制度是合同履行的重要制度，世界上大多数国家法律都确立了此项制度 ,我国新合同法第60条也对此作了规定：“当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。一方在对方未履行之前有权拒绝其履行要求。一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求。”该条确立了我国合同履行中的同时履行抗辩权制度。由于合同法之规定过于原则，当前在该制度的理解和适用中，出现了一些分歧和诸多疑难问题，诸如主给付义务和从给付义务之间是否适用同时履行抗辩权？在一方违约后另一方如何行使该抗辩权？如何限制一方在对方违约时滥用该抗辩权？何种情况下不适用该抗辩权？等等。本文拟从同时履行抗辩权适用之构成要件入手阐明什么条件下适用同时履行抗辩权以解决实践中所遇到的部分问题。

　　依我国合同法第60条之规定，在我国行使同时履行抗辩权必须同时具备如下条件：因同一双务合同互负债务，债务均已届清偿期，须对方未履行债务或履行债务不符合约定，履行是可能的 。下面逐一分析该适用之构成要件。

　　一、 因同一双务合同互负债务。

　　同时履行抗辩权之适用，以“因同一双务合同互负债务”为要件，该要件应具备的因素有：双务合同、基于该双务合同产生的债务、对待给付关系，分别阐述如下：

　　（一）双务合同

　　双务合同是指当事人一方负有给付义务，另一方负担对待给付义务的合同。双务合同是在学理上与单务合同相对应，绝大多数合同都是双务合同。同时履行抗辩权只能发生在双务合同中，单务合同中不能行使此项权利，因为同时履行抗辩权产生的法律基础在于给付与对待给付之间的不可分离关系， 学理上称为双务合同的牵连性。根据我国新合同法有名合同类别，以下几类合同中可以行使同时履行抗辩权：买卖合同、租赁合同、承揽合同、运输合同、仓储合同、有偿保管合同、有偿委托合同、有息借款合同等。另外雇佣合同、保险合同等合同也可以行使同时履行抗辩权。对于继续性供给合同，如供电、水、气、热力的合同，是否享有此抗辩权，观点不统一，但作者倾向于可以行使同时履行抗辩权，因为该类合同也是双务合同，双方债务也存在牵连性。当一方当事人前一部分履行不符合约定时，另一方可以在后一部分履行中行使抗辩权。

　　（二）基于同一双务合同所生债权债务

　　能够主张同时履行抗辩者，必须是基于同一双务合同而产生的债务。如果双方当事人之间的债务不是基于同一双务合同，即使事实上有密切关系，也不能行使同时履行抗辩权 。

　　（三）存在对待给付关系即互负债务

　　互负债务是指双方所负债务之间具有对价或牵连关系。当事人之间的履行和同等履行必须具备各方当事人所认同的同等价值。从各国立法和司法实践来看，对双务合同的对价性，仅强调履行与对待履行之间互为条件，互为牵连关系，并不考虑履行性质及实际经济价值，但要求当事人遵循公平、等价原则。

　　（1） 主给付义务与从给付义务。

　　在双务合同中，经常引起争议的是主给付义务和从给付义务之间是否具有对价和牵连关系，能否适用同时履行抗辩权的问题。主给付义务，系指构成某种合同类型所必须具有的固有义务；从给付义务是基于诚实信用而发生，其目的在保障及促进满足债权人之给付利益，债权人可以诉请债务人履行。主给付义务和从给付义务的关系表现在两个方面：一方面，一方不履行主给付义务，另一方有权拒绝履行自己债务，包括主给付义务和从给付义务；另一方面，一方单纯违反从给付义务，但已经履行了主给付义务，另一方不得行使同时履行抗辩权，不过，如果从给付义务的履行与合同目的的实现具有密切关系时，应认为该从给付义务与对方的主给付义务之间具有牵连性和对价关系。

　　（2） 原债务之延长或变形。

　　需要强调的是，对于对待给付的双方债务，还应该包括原给付义务之延长或变形，尤其是债务不履行的损害赔偿或让与请求权、合同无效或被解除后双方的恢复原状义务。虽然同时履行抗辩权是基于双务合同之义务，但是其法律基础在于义务之间的牵连性，而原给付义务之延长或变形即债务不履行的损害赔偿与另一方主给付义务之间并不丧失牵连性。合同无效或被解除后双方恢复原状义务之间仍然存在着对价关系和牵连性，因此，此类情形下仍然能够适用同时履行抗辩权。日本民法第549条规定，“I，当事人一方行使解除权者，各当事人对其相对人负有恢复原状之义务。但不得损害第三人之权利。II，前项情形，对应返还之金钱，应自其受领时起加利息。III，解除权之行使，不妨碍损害赔偿之请求权。”日本民法第546条规定：“第533条（同时履行抗辩）之规定，于前条情形准用之。”我国合同法也可以参照做出相应规定。

　　二、 双方互负的债务均已届清偿期

　　鉴于同时履行抗辩权制度目的在于使合同双方债务同时履行，双方享有的债权同时实现，因此只有在双方的债务同时届期时，才能行使同时履行抗辩权。这就要求双方当事人互负的债务必须是存在的，有效的。如果原告向被告请求支付价金，而被告主张买卖合同无效或已被撤销，或债务已被抵消或免除，从而表明债务实际上不存在，原告不享有请求权，被告此情况下已不是主张同时履行抗辩权，而是主张自己无履行的义务。所以，债务的存在是主张同时履行抗辩权的前提，另一方面，尽管双方所负的债务是存在的，但如果双方债务未同时到期，也不发生同时履行抗辩权问题。

　　三、 未为对待给付或给付不符合约定

　　双务合同一方当事人行使同时履行抗辩权，须以他方当事人未为对待给付为要件。如果他方当事人已经完成实际给付，则当然不能再行使同时履行抗辩权。这一点在理论上和实践中都已认同，而问题在于行使时权利人的举证责任问题。这一问题取决于此抗辩权的性质。通说认为权利人仅需要证明对方没有履行，而不需要证明自己已经履行，就可以行使同时履行抗辩权。

　　同时履行抗辩权，是指双务合同的当事人在无先后履行顺序时，一方在对方未对待给付以前，可拒绝履行自己债务之权。法律上设立同时履行抗辩权制度的目的，在于保护双方当事人之间在利益关系上的公平。一方不履行自己所负义务而要求对方履行义务，在法律上看来是有悖于公平观念的。同时履行抗辩权并不是法律上赋予提出抗辩的一方当事人借对方没有履行合同给付义务，来免除自己应履行合同给付义务的权利，而是将对方履行合同给付义务作为自己履行合同给付义务的条件。因此，同时履行抗辩权在功能上是使对方向自己提出的履行请求权的效力延期发生，从而在性质上是一种延期履行的抗辩权。也就是说，如果对方当事人开始履行了他的给付义务，同时履行抗辩权的效力就自行归于消灭。

　　同时履行抗辩权的法律性质在理论上有两种观点。一是交换请求权说，认为双务合同的当事人仅享有以自己给付请求他方给付的权利，从而在诉讼上原告必须证明其本身已履行义务或无先给付义务。二是抗辩权说，认为双务合同当事人的请求权是相互独立，仅其实现因他方当事人行使抗辩而互相发生牵连而已。德国民法、我国台湾地区民法及通说均采抗辩权说，我国《合同法》第66条亦采此说。其主要理由是基于诉讼上的考虑，当原告请求被告履行其债务时，不必证明其本身已履行对待债务。抗辩权依其性质属于形成权，而同时履行抗辩权属于抗辩权中的一种，是一时的抗辩权或延时的抗辩权。因此，同时履行抗辩权依其性质应由当事人来行使，法院或仲裁机构不能依职权主动适用。被告必须主张法院才能审理，否则法院无审理义务。若被告缺席，又不提出抗辩，法院应判决被告败诉。[④]

　　同时履行抗辩权的法理根据是双务合同的牵连性，合同双方在双务合同中，一方的权利与另一方的义务之间具有相互依存、互为因果的关系，给付与对待给付具有不可分离性。所谓双务合同的牵连性，分为发生上的牵连性、存续上的牵连性和功能上的牵连性。发生上的牵连性，是指一方的给付与对方的对待给付在发生上相互牵连，即一方的给付义务不发生，对方的对待给付义务也不发生。存续上的牵连性，指双务合同的一方当事人的债务因不可归责于双方当事人的事由，致不能履行时，债务人免给付义务，债权人亦免对待给付义务。功能上的牵连性，是指双务合同的当事人所负给付与对方当事人的所负对待给付互为前提，一方不履行其义务，对方原则上也不履行。[⑤]

　　通说认为，同时履行抗辩权仅适用于双务合同。所谓双务合同，是指当事人一方负有给付义务，另一方负担对待给付义务的合同。双务合同主要是《合同法》列举的买卖合同、租赁合同、承揽合同、运输合同、保管合同（有偿）、委托合同（有偿）、借款合同、技术合同等，还有其他法律中规定的类型化合同，如劳动（雇佣）合同、保险合同等，也可以行使同时履行抗辩权。只有在双务合同中，当事人之间才存在对待给付，正是这种关系使得同时履行抗辩权具有公平性。单务合同（未附条件的赠与合同）和不真正的双务合同（无偿委托合同）不适用同时履行抗辩权。

　　有疑问的是，原给付义务之延长或变形是否适用同时履行抗辩权，尤其是债务不履行的损害赔偿或让与请求权、合同无效或被解除后双方的恢复原状义务，《合同法》对此未设规定。日本民法典第546条[同上]规定：“第533条（同时履行抗辩）之规定，准用于前条情形。” 日本民法典第545条[解除的效果]规定，“（一），当事人一方行使解除权时，各当事人负有使相对人恢复原状的义务，但不得侵害第三人的利益。（二）于前款情形，对应返还的金钱，应附加自其受领时起的利息。（三）解除权的行使，不妨碍损害赔偿的请求。”[⑧]我国合同法第58条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”第97条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”同时履行抗辩权是基于双务合同之义务，但是其法律基础在于义务之间的牵连性，而原给付义务之延长或变形并不丧失牵连性。合同无效或被解除后，双方恢复原状义务之间仍然存在着对价关系和牵连性。合同法第58条、第97条中的返还财产、赔偿损失等即是原给付义务之延长或变形。即使被撤销或解除的原合同中明确约定双方的给付义务有先后履行顺序，该先后履行顺序随合同的撤销或解除而归于消灭，于返还财产、赔偿损失等情形，亦有同时履行抗辩权的适用。

　　同时履行抗辩权的举证责任是实务中争议较大的问题，当一方行使同时履行抗辩权时，是否要承担对方未同时履行的举证责任，实务上有不同的理解。一种观点认为，应由行使同时履行抗辩的一方负举证责任，以证明对方未为给付或给付不符合约定。另一种观点认为，行使同时履行抗辩的一方不必负举证责任，应由提出履行的一方负举证责任。

　　履行合同义务属积极义务，没有履行属消极义务，消极义务不适用谁主张谁举证，应由积极义务负举证责任。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第5 条第2款规定：“对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任”。在合同纠纷中，当事人对合同是否履行发生争议的，按照法律要件分类说，应当由负有履行义务的当事人承担举证责任。因为，否认权利存在的一方当事人应当就权利消灭的事实承担举证责任，合同义务因一方当事人履行而消灭，因此负有履行义务的当事人应当对合同是否履行的事实或合同不能履行的事实承担举证责任。根据举证规则，从该司法解释规定来看，在权利人举张同时履行抗辩权时，对对方当事人是否履行合同，应当由负有履行义务的对方当事人承担举证责任。否则，将导致权利人因未能举证而承担败诉的危险，并被追究违约责任，使自己的权益受损。这与同时履行抗辩权的立法宗旨“保护抗辩权人的合法权益”相悖。

　　1、判决上的法律效果

　　《合同法》第66条“一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求。”关于“有权拒绝其相应的履行要求”的法律效果，法律上未设规定，实务中亦有不同的理解。姚新华教授认为：在债务人（被告）行使抗辩权时，法院是作债权人（原告）败诉判决抑或是同时履行判决？如以败诉判决，原告则须先为给付后再为自己的抗辩权起诉；而以同时履行判决，则可以使一次判决即达实体法设此权利的目的。姚先生的观点值得赞同。

　　德国民法典第322第1款规定：“一方因双务合同而对向其负担的给付提出诉讼的，主张另一方享有的、在对待给付履行前拒绝给付的权利，只具有判决另一方同时履行的效力。”[12]此学说被称为同时履行判决或交付给付判决。王泽鉴先生认为，债权人未提出对待给付而向债务人请求给付时，债务人不负迟延责任；债权人提出对待给付而债务人未为给付时，应负迟延责任。在诉讼上债务人未主张同时履行抗辩权时，法院应作出被告给付的判决。反之，债务人主张同时履行抗辩权时，法院亦应作出同时履行的判决。[13]笔者认为，其法理依据是未经当事人主张之事实，法院不得认定，未经当事人请求之事项，法院不得裁决。概言之，凡当事人未声明之事项，法院不得加以裁判。否则即为诉外裁决，有违民事诉讼“不告不理”之原则。

　　在被告提出同时履行抗辩权时，法院作出同时履行判决是否须被告提出同时履行给付的请求，依王泽鉴先生的见解，法院于同时履行的判决，不必基于当事人的请求。原告虽主张被告给付的判决，法院于被告行使抗辩权时，仍应为同时履行抗辩权的判决。被告虽不为同时履行判决的请求，只要其已依第264条主张同时履行抗辩权，法院亦应为同时履行的判决。[14]笔者认为，此即所谓当事人主张或请求可测得的“射程”之内。实务上债务人若援引《合同法》第66条规定进行抗辩，断不会有要求对方或自己单方履行的意思，法院作出同时履行的判决，当符合债务人抗辩之意思。　

　　同时履行抗辩权于何时行使，《合同法》未设规定。我国台湾地区实务上认为，“同时履行抗辩权，无待以诉为之”，即同时履行抗辩权于诉讼上及诉讼外均可以行使。债务人在诉讼上主张同时履行抗辩权时，法院应当审理。债务人于诉讼外主张，但在诉讼上由当事人（包括原告在内）陈述，应为债务人已行使同时履行抗辩权，于此情形，法院也应当审理。有疑问的是，债务人在诉讼上主张同时履行抗辩权应于何时提出为有效。台湾学者认为，同时履行抗辩权是属于事实上的主张，应当在二审言词辩论终结前提出。该观点从保护债务人权利言，虽为可取，但不符合诉讼经济原则。若被告一审未提出同时履行抗辩权主张，待一审法院判决后，被告上诉至二审法院再行主张，二审将对一审进行改判，不利于维护裁判的既判力。据此，笔者认为，同时履行抗辩权被告应于一审法庭辩论终结前提出，否则视为放弃抗辩权，法院可径行判决其败诉，上诉至二审时亦不予审理。

　　值得提出的是，因债务人诉讼能力有限，在债务人不知行使同时履行抗辩权时，法院将如何处理。法院若径行判决被告败诉，则对被告显有不公，此涉及法院如何行释明权问题。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第35条规定了法院的告知义务，笔者认为，为平等保护当事人利益，在诉讼中若被告不知行使同时履行抗辩权时，法院应有告知其行使的义务。

　　2、执行上的法律效果　

　　法院于同时履行判决作出后，双方当事人若仍不履行，法律文书作为执行依据，将如何处理，《合同法》及《民事诉讼法》之执行程序均未设规定。2000年2 月2日 修正的《台湾强制执行法》第4 条第6项第2款规定：“执行名义有对待给付者，以债权人已为给付或已提出给付后，始得开始强制执行。”同时履行判决，是属执行附有条件的判决，即付有一方先为给付之条件。原告若取得申请强制执行权，须为对待给付，原告未为对待给付前，不得请求强制执行。如判决被告10月10日给付原告空调器10 台，原告于同日支付价款30000元，期限届满后，原告未给付价款前，不得申请法院强制执行。若原告未为对待给付，亦未申请强制执行，于此情形下，被告是否依据同时履行判决申请强制执行。台湾地区理论上采否定说，认为同时履行判决是要求原告为对待给付的判决，性质上仅是限制原告请求被告给付所附加的条件，亦即债权人开始强制执行的要件，并非独立的诉讼标的，尚无既判力，亦无执行力，从而债务人自不得请求就债权人对待给付执行。同时履行判决是被告行使同时履行抗辩权的结果，意在阻却对方请求权的行使，其法律性质是抗辩，而不是《民事诉讼法》第108第3项中规定的“诉讼请求”，即不属于请求权的范畴。据此，被告无申请强制执行之权利。

　　3、诉讼费的负担

　　法院作出同时履行判决，究为原告胜诉，抑或被告胜诉？台湾实务上一向认为是原告获全部胜诉的判决，应由被告负担诉讼费用。此观点实值赞同，否则双方均为消极等待，已订立的契约便会付之东流，与《合同法》重在鼓励交易的目的不符。

• 刘心稳：《中国民法学研究述评》，中国政法大学出版社。
• 余延满：《合同法原论》，武汉大学出版社。
• 王泽鉴著《民法学说与判例研究》，第六卷，中国政法大学出版社。
• 李双元、温世扬：《比较民法学》，武汉大学出版社。
• 王利明：《民法》，中国人民大学出版社。