形成权

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什么是形成权

  形成权是权利人仅凭自己单方的意思表示就足以使法律关系变动(发生、变革或消灭)的权利。

形成权的历史起源

  形成权概念及理论上的初步体系化肇始于德国法学。19 世纪末20 世纪初的德国法学正处于法学家们进行实体法与诉讼法划分的努力中,在此过程中,他们发现一些权利如解除权、终止权、撤销权等,一些诉讼形式如撤销婚姻之诉、撤销收养之诉等无法用既有的权利体系或理论作出合理解释。擅长抽象思维的德国学者把如何对这类权利的法律地位及法律效力加以体系化当作法学研究的重要问题予以讨论。其中, 著名学者泽克尔(Scekel) 的研究令人瞩目。泽克尔( Scekel) 认为,这类权利的共性有二:“一是他们通过私法意义的法律行为上意思表示(有时需要借助于国家行为,有时不需要) 来行使权利;二是这些权利的内容不是对其客体现有的直接支配,更多的是一种权利人能够单方面设定、变更或者消灭法律关系的力量。一句话,即形成一定法律关系。”基于这些认识和后来对齐特尔曼(Zitelmann) 主张的“法律上能为之权”概念的批判,泽克尔(Scekel) 最终于1903 年在其著作《民法上的形成权》一书中创造性地提出了形成权的概念,并系统地论述了形成权的发生、变更和消灭等问题。形成权的提出,被德国学者汉斯多利斯(Hans Dolls)誉为法学上的发现 。台湾学者林诚二教授认为:“形成权理论自泽克尔提出以来,民法体例上常赖形 成权之制度性设计,使权利或法律关系得以迅速确定,复杂的法律关系得以单纯明了。”

形成权的特点

  第一,形成权仅凭权利人单方的意思即可实现,并不利用于相对人的意思表示,相对人赞同与否,均不影响行使形成权所发生的效力;

  第二,形成权是使法律关系发生、变革或消灭的权利,法律关系未有变动的,不是形成权(如限制民事行为能力人订立的纯获利益的合同,不用法定代理人追认即为有效合同,此时法定代理人的追认就不是形成权);

  第三,行使形成权的行为不得撤销;

  第四,行使形成权不得附前提和期限;

  第五,行使形成权的意思表示,能够是明示的形式(如《合同法》第47、48条规定的追认权),也能够是默示的形式(如《继承法》第25条规定的受遗赠摈弃权)。

  第六,形成权适用除斥期间(要求权则适用诉讼时效)。

形成权的特性

  1.不可抗拒性。形成权最主要的特征在于,依权利人的单方意思表示即可使既有法律关系发生变动,作为形成权的相对人是没有能力可以抗拒这种变化的。对于形成权的行使,相对人无须协助,也不存在所谓的不作为义务,他所能做的就是任由形成权人行使其权利,并无条件地承受形成权人对法律关系进行改变的法律后果。

  2.无被侵害之可能。形成权没有我们所说的客体,而仅有内容,即依其单方意思表示即可使法律关系发生变动的能力。所以,形成权在未行使时仅为一抽象的权利,他人无从侵犯,而形成权行使时又无须他人的协助,所以形成权无论其存续还是行使都不存在被侵害的可能性,并非侵权行为的客体。

  3.无相对义务观念存在。私法关系中一般都是权利与义务相对应的,有权利的亦有义务的一面。然而,对于形成权是个例外,形成权所对应的相对人并不负有任何义务,不论作为还是不作为义务。形成权依其性质,仅须经由权利人一方的意思表示即可使法律关系产生变动,并不需要义务人的介入,因此无相对义务观念存在。

形成权存立的合理性

  形成权的合理性根据有二:一是,这种合理性存在于相对人事先表示过的同意中,如事先在合同中约定了一定条件下的解除权,既然同意,就要服从形成权人的单方法律行为,并接受由此而带来的法律后果;二是,这种合理性来源于法律的规定。法律之所以如此规定,原因也不尽一致,如对因欺诈或胁迫而订立的合同,受欺诈和胁迫的当事人之所以可以行使撤销权,乃是为了保护表意人的真正意思表示;而法定解除权则在于反映可归责于他方的给付困难;法律对合同终止权的规定,目的在于使当事人相对容易接受那些无限期的或受到干扰的长期债务关系的约束;而抵销权则可以避免不必要的给付和对待给付,以简化给付的过程。可见,形成权的存在一般都应具有一定合理性,非凭空而强加于形成权相对人的。

形成权的分类[1]

  形成权是一个集合概念。形成权乃是一个具有形成作用的各种不同权利的集合名词,它们以通过单方意思表示即可使既有法律关系发生变动这一共同特征而统领于形成权概念之下。所以,形成权的具体类型形形色色,范围很广。从不同角度可对形成权做如下的分类:

  (一)设立性形成权、变更性形成权、消灭性形成权

   形成权按照其行使对涉及到的法律关系所产生的效力的不同,可以区分为设立性形成权、变更性形成权、消灭性形成权。

  1.设立性形成权,即因形成权的行使而创设一定法律关系的形成权。例如,对无主物的先占权、亲权的重新获得权、出典人对典物的回赎权、先买权(如《民法通则》第78条第2款规定的按份共有人对其他共有人出让份额的优先购买权、《合同法》第230条规定的承租人的优先购买权、《合伙企业法》第22条规定的合伙人对于其他合伙人转让出资优先受让权)、追认权(如《合同法》第47条规定的法定代理人对限制行为能力人所从事法律行为的追认权、《民法通则》第66条和《合同法》第48条规定的被代理人对无权代理人的追认权、《合同法》第51条规定的真正权利人对无权处分人处分行为的追认权)。

  2.变更性形成权,即因形成权的行使而使既有法律关系发生变更的形成权。例如,选择之债中的选择权、损害赔偿权人多种救济方法的选择权(《合同法》第122条)、定金违约金并存时适用何者的选择权(《合同法》第116条)、给付确定权、通知到期权(使未到期的债权转化为到期之债)等。

  3.消灭性形成权(Aufhebungsrecht oder Vernichtungsrecht),即因形成权的行使而使既有法律关系消灭的形成权。例如,撤销权、抵销权、解除权、终止权、免除权、离婚权、主张婚姻无效权、继承抛弃权等。这种形成权最为典型,也是最常见的形成权类型。

  这种分类最棘手的问题是,对于有些形成权,其之行使既设立一种法律关系,又消灭一种法律关系。如合同解除权的行使,既消灭了合同的效力,同时就已履行给付的返还又产生了一种新的债权债务关系。

  (二)不影响他人的自我行动型形成权和影响他人的侵入型形成权

  根据形成权的行使是否会侵入他人领域影响他人的利益,形成权可以分为不影响他人的自我行动型形成权――自我行动权(Zugriffsrecht)和影响他人的侵入型形成权――干涉权(Eingriffsrecht)。

  有些形成权的效力仅限于形成权人自己的领域,根本不涉及他人的法律领域,最多会反射地影响他人。这种形成权我们可以称之为自我形成权(Eingengestaltungsrecht)。这种形成权行使的结果大多导致权利的取得,如对无主物的先占权、继承接受权等即是。此类形成权泽克尔称其为Zugriffsrecht, 暂译为自我行动权。我国台湾学者黄立教授认为,物权人行使的抛弃权,原则上无为须他人协助即可进行,他人也无从协助,是为不影响他人之形成权。但笔者认为,抛弃权仅为所有权人的一项权能(处分权能),非形成权也。

  大多数形成权的行使都会直接侵入他人的法律领域,影响他人利益,因此对应地被泽克尔称之为干涉权(Eingriffsrecht或译为侵入权),这种自我行动权和干涉权的划分,为形成权构建了两个互不重叠的领域。这与前面的分类相比,具有一定的体系上的优势。

  这种影响他人的侵入型形成权―――干涉权(Eingriffsrecht)为形成权之常态,实践中也最常见,它又可以进一步分为以下四种:

  1.于己纯粹获益的干涉权(lediglich vorteilhafte Eingriffsrechte)。这种干涉权的行使对形成权人没有任何损失,有利于自己,不利于他人。例如,对无息贷款的终止权、给付减低权、物权性负担的撤销权、单务债权债务关系的撤销权(撤销人是其中的债务人)。这种形成权的行使就像限制行为能力人的纯获利益行为一样。

  2.于己无益的干涉权(nachteilige Eingriffsrechte)。这种干涉权的行使仅有利于他人而不利于自己,往往会对形成权人造成一定的损失。例如,债务免除权、对无负担遗赠的拒绝权、对基于第三人利益合同产生的权利的拒绝权、受赠人对赠与的撤销权、对有利于己的物上负担的单方撤销权等。

  3.得失互见的干涉权(vor- und nachteilbringende Eingriffsrechte)。这种干涉权的行使是在形成权人和相对人之间进行的损失与损失的互换,对形成权人自己和他人的法律领域有着不利和有利相互影响的法律效果。双方当事人,一方丧失了权利,另一方也丧失了权利。一方产生了义务,另一方也产生义务。例如,双务合同的撤销权、抵销权、离婚权。

  4.中立的干涉权(neutrale Eingriffsrechte)。这种干涉权的行使对自己的法律领域没有任何影响,既没有好处,也没有坏处。例如,第三人的确定权、法定代理人未成年人从事法律行为的许可权。等等。

  (三)单纯形成权、形成诉权与形成反对权

  根据形成权的行使方式的不同,形成权可以分为单纯形成权、形成诉权与形成反对权。

  1.单纯形成权

  现代民法所规范的形成权,通常是由形成权人以单方意思表示进行,当相对人了解,或到达相对人时发生效力。无须强制执行,也无须求助于法院,一旦形成权人依法正确实施即发生相应的法律效力。当然这仅限于形成权本身,而不及于其接续下来的请求权的行使。若请求权的行使,仍须借助于法院。此时,形成权的效力乃是请求权的前置问题,可由法院一并加以审查。这种常见的普通形成权在德国法学界被称之为单纯形成权(einfaches Gestaltungsrecht)。

  2.形成诉权

  形成诉权是指权利人必须以向法院提起诉讼的方式来行使,并通过法院的判决来确定其效力的形成权。如对因重大误解而订立的或显失公平的民事行为的变更权和撤销权(《民法通则》第59条、《合同法》第54条第1款)、债权人撤销权(《合同法》第74条)、违约金数额增减请求权(《合同法》第114条第2款)、婚姻撤销权(《婚姻法》第11条)。这类形成权被称之为形成诉权(Gestaltungsklagerecht),相应地,行使这类形成权的诉讼被称为形成之诉(Gestaltungsklage),使这类形成权实现的判决则被称为形成判决(Gestaltungsurteil)。

  一般意义上形成权的行使通常无须借助于法院,法律之所以规定此类形成诉权须通过诉讼进行,一方面是因为这些形成权诉权的行使对相对人的利益影响巨大,须由法院居中裁决,方能保证其结果的公平;另一方面是为了使形成权的行使得到控制,避免在形成行为是否有效问题上出现不确定性。特别是在行使形成权必须具备特定理由的情况下,就会出现这种不确定性。而通过具有既判力的判决,形成行为才能发生效力,那么这种不确定性就可以避免了。德国著名民法家梅迪库斯称,这种形成诉权在德国主要出现在亲属法和公司法领域,因为在这两个领域的上述不定期性尤其令人无法忍受。其实,准确地说上述两个领域,一个充满着不确定性,一个则事关重大,因而都不得不增加司法成本,借助于判决以求公正和妥当。

  3.形成反对权

  在有些情况下,法律赋予形成权相对人可以对形成权人行使反对权,以使其形成权的效力一定程度上不起作用。这种权利是形成权的一个特殊种类,其作用在于消除或者修正他人形成权的法律效力,被称之为形成反对权(Gestaltungsgegenrecht)。例如,针对出租人租赁合同的终止权,承租人在一定条件下可依法行使异议权。根据《德国民法典》第574条第1款规定,如果出租人终止租赁合同将会对承租人及其家庭或者其他亲属造成的困难,大大超过了继续租赁给出租人造成的困难的话,那么承租人可以对出租人的终止提出异议,并向其请求租赁关系的继续。于此可见,出租人提出终止租赁乃是行使其形成权,而承租人合理的异议权会使出租人的终止权失去效力。这种对抗他人形成权的权利,即为形成反对权,也称形成抗辩权

  与普通形成权一样,这种形成反对权既可以通过一般的意思表示行使,也可以通过诉讼方式进行。相应地,前者可以被称为单纯的形成反对权(einfaches Gestaltungsrecht),而后者则被称为形成反对诉权(Gestaltungsgegenklagerecht)。

  (四)财产性形成权和身分性形成权

  权利,依其标的不同可以分为财产权和人身权。形成权依其形成标的的不同,亦可以分为财产性形成权和身分性形成权。财产性形成权又可以进一步分为债权性形成权和物权性形成权,身分性形成权依身分法所规定权利的作用的不同,可分为纯粹身分性形成权、身分兼财产性形成权。兹分述之如下:

  1.债权性形成权,是指该形成权的行使仅足以发生债权请求权的形成权。例如追认权,当法定代理人依法对限制行为能力人所从事法律行为行使追认权,将在限制行为能力人与其相对人之间形成一定的债权债务关系;如果被代理人对无权代理人的行为行使追认权的话,也会在被代理人与第三人之间形成权一定的债权债务关系。同样,先买权的行使也会在形成权人与特定出卖人之间形成债权债务关系,对租赁合同行使终止权,会在出租人与承租人之间产生租赁物的返还请求权。这些形成权也属于债权性形成权。

  2.物权性形成权,是指该形成权的行使足以发生物上请求权或者形成一定物权的形成权。前者如债权人撤销权,当债权人依《合同法》第74条规定对债务人无偿或以不合理之低价转让财产的行为行使撤销权后,债务人的处分行为因此而无效,根据我国主流观点否认物权行为,那么债务人在其转移给第三人的财产上产生了所有物返还请求权;后者如先占权的行使,就会使形成权人直接获得对无主物的所有权

  3.身分性形成权,是指该形成权的行使足以影响身分上权利义务关系的形成权。如,婚姻无效撤销权(《婚姻法》第11条),非婚生子女认领权等即是。

  4.身分兼具财产性形成权,是指是以身分资格为前提而导致财产变动的形成权。如,对继承权的放弃是以放弃人为合法继承人为前提的,但该形成权的行使将使其丧失遗产的所有权,并使其他继承人或国家获得。这种形成权的行使虽是以身分资格作为前提要件,但由此而引起的财产上的变动才是法律规范的重点。

  (五)原发性形成权和次生性形成权

  根据形成权的发生是否依赖于其他权利,可将形成权分为原发性形成权和次生性形成权。

  大多数形成权往往与其他的权利或义务紧密相联,所有的消灭性形成权、变更性形成权和某些特定的设立性形成权都具有这一特点。一般来说,这种联系体现在两个方面:要么这些与形成权紧密相联的权利(义务)的主体便是形成权人;要么这些与形成权紧密相联的权利、义务往往会因形成权的行使而被转让或被消灭。前者,如对未成年子女所从事的法律行为能够行使追认权的,往往是享有监护权的父母等法定代理人;只有合同关系当事人才能够行使解除权解除合同;后者,如因拒绝接受继承权的行使而使得本应由其继承的遗产转移给了其他继承人;解除权、终止权或抵销权的行使而使相的应债权消灭。一定意义上可以说,前面所举例子中的监护权或债权乃是追认权和终止权、抵销权、解除权、拒绝继承权这些形成权的母权。

  但偶尔也能找到与具体权利、义务没有任何关系的形成权,例如先占权。这种形成权可以被称之为原发性形成权,这种原发性形成权很容易被忽视。与之对应,前面提到的形成权则可以被称之为次生性形成权。

  (六)独立的形成权和不独立的形成权

  根据形成权与形成权人其他现有权利之间的关系,形成权可以分为独立的形成权和不独立的形成权 。前者如先占权、买回权即是,后者如撤销权、解除权、终止权等。独立的形成权原则上可以自由转让,而不独立形成权的命运则与其主权利紧密相连,例如租赁合同中的终止权不能单独转让。

  这一分类与上面的原发性形成权和次生性形成权的区分,并非完全等同。其中,独立的形成权可以是原始形成的,如先占权,也可以是派生形成的,由形成权人的先前权利的剩余部分组成,如买回权等重新取得权。

  不独立的形成权是与其他权利或者消极的法律地位(义务、负担)联系在一起的,形成权可能是其他法律关系的组成部分,抑或仅仅是其他法律关系的附属物。这种联系或紧或松,联系最为紧密的形成权与主权利是不可分的,不能独立转让,甚至不能单独放弃,例如选择之债中的选择权、狩猎权和渔业权中的先占权,如若单独放弃,主权利或法律关系也就没有意义了。有些形成权虽然可与主权利的相分离而单独放弃,但这些形成权的产生至少其存在是依赖于主法律关系的。

  (七)消极形成权与积极形成权

  大多数形成权如撤销权、撤回权、解除权、终止权等均在于将形成权相对人的法律地位予以取消,由于此种负面效力,这种形成权往往被称之为消极形成权(negatives Gestaltungsrecht)。民法所规定的这种具有消灭权利作用的形成权最为常见,堪称是形成权的典型。

  与此相对的形成权是旨在建立一定法律关系的形成权,如追认权、先占权、先买权、买回权等,此类形成权则被称之为积极形成权(positives Gestaltungsrecht)。

形成权的注意事项

  除了单方决定性和必须行使才能发挥效力两个方面之外,形成权还有另外两个方面的问题值得注意。

  第一,形成权的行使方式。形成权应当如何来行使呢?通常的认识是,如果法律有规定的,按照法律的规定,没有规定的则单方通知对方即可。当然,通知对方的方式,其实就是一个明确标识自己意思的过程,可以明示也可以默示。明示的情形比较容易理解,默示的情况通常需要法律明确规定才可以,典型的代表是受遗赠人在被继承人死亡之后,两个月内如果不表示接受赠与(保持沉默)就视为拒绝。

  第二,形成权尽管具有强大的效力.但是,拥有这种权利的人并不是不受任何限制的。该权利通常需要在一定的期间之内行使,一旦过了法律规定的期间,则永远失去行使权利的可能性。在此这个期间,叫做除斥期间,这个期间是固定不变的,一旦开始起算,不存在中止、中断的问题,因此,要将这一概念与诉讼时效区分开来。

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