反壟斷法適用除外

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　　反壟斷法適用除外製度又稱反壟斷法的豁免制度，是世界各國或地區的反壟斷法中共有的法律制度，但幾乎沒有一部反壟斷法界定過適用除外製度的涵義，只是直接規定哪些主體、行為、行業或部門排除適用於反壟斷法。但為了研究需要，學者們在學術論著中對除外製度給出了定義，如“反壟斷法上的適用除外製度，又稱之為反壟斷法上的豁免行為，是指一些本應適用反壟斷法予以限制或禁止的行為，但是根據法律的規定或依某種法定程式認可，仍允許其實施而豁免對其的製裁或不追究其法律責任的一種制度"；“反壟斷法適用除外製度指立法者在反壟斷法或其他法律條文中規定，對觸犯反壟斷法基本原則、基本制度的特定行業、特定企業或特定行為，不追究法律責任的制度"等。

　　反壟斷法適用除外製度是指對某些特定行業、領域或在特定條件下，允許一定的壟斷組織、壟斷狀態或壟斷行為可以合法存在的法律制度。在各國反壟斷法中，適用除外的對象主要是指那些對維護本國整體經濟利益和社會公共利益有重大意義的行業或領域，以及那些對市場競爭關係影響不大，但對整體利益有積極作用的限制競爭行為。

　　(一)競爭與壟斷的力量對比

　　競爭是市場經濟的核心行為，完全競爭則是經濟學家們的理想狀態。據說，在此狀態下，資源得以最有效配置，交易各方的效用得以實現帕累托最優，“看不見的手’’能最好地發揮作用。從市場長期變化來看，當價格低於盈虧平衡點時，部分經營者將脫離該行業；反之價格高於盈虧平衡點時，新的經營者又將進入該行業，從而把市場價格壓低到長期盈虧平衡點。也就是說，各行業經營者的長期利潤將為零。這看似十分美妙，一方面以利潤最大化為目標的經營者的長期利潤被壓到了零，而商品又能得到充分和靈活的供給，實現了利己動機和社會利益最大化的最優組合。

　　遺憾的是，競爭並不總是如此美妙，競爭是逐步變化的動態過程，當競爭發揮諸如使社會資源得到有效配置，提高勞動生產率，滿足社會需求等積極作用的同時，也會給社會帶來一定的消極影響。競爭企業為了降低成本，獲取最大利潤，可能以犧牲產品質量為代價，為了戰勝對手，可能利用不正當的競爭手段，致使道德淪喪，過分的競爭還可能使消費者在商品的選擇上花費太多的精力，增大交易成本，造成浪費。

　　競爭不只是增加或削減產量；競爭決定了經營者不能追求利潤最大化，而必須追求市場份額最大化。由此可見，儘管每次交易都是在帕累托平衡點上達成的交易，但由於交易雙方力量對比的不同，平衡點也在不斷變化。從長期來看，則是強勢方的力量更強，弱勢方的更弱，交易越來越不平等。盧梭就曾深刻地揭露過此類“帕累托平衡”背後的深刻的不平衡：“你需要我是因為我富有而你貧窮，那麼讓我們就來訂立一個契約，我給你以替我服役的光榮，條件是你把你所剩的那點東西都交給我，以報償我為使喚你而付出的煩勞。可見，正如契約論的錶面平等掩蓋了實質不平等一樣，帕累托的靜態平衡也掩蓋了競爭力量對比的不平等。此時的競爭逐漸走向了壟斷。邁克爾·波特在其《競爭戰略》一文中實際上揭示了帕累托平衡點向強者有利方向移動的奧秘。他生動地分析了一個新廠商進入某產業時將會遇到的六種主要壁壘：1、規模經濟。大規模的經濟性表現為在一定時期內產品的單位成本隨總產量的增加而降低。規模經濟的存在阻礙了對產業的侵入，因為它迫使進入者或者一開始就以大規模生產並承擔遭受原有企業強烈抵制的風險，或者以小規模生產而接受產品成本方面的劣勢，這兩者都不是進入者所期望的；2、產品歧異。產品歧異意味著現有的公司由於過去的廣告、顧客服務、產品特色或由於第一個進入該產業而獲得商標信譽及顧客忠誠度上的優勢。產品歧異建立了進入壁壘，它迫使進入者耗費大量資金消除原有顧客的忠誠。這種努力通常帶來初始階段的虧損，並且常常持續一個階段。這樣建立一個品牌的投資往往要冒著血本無歸的風險：3、資本需求。競爭需要的大量投資構成了一種進入壁壘，特別是高風險或不可回收的前期廣告、研究與開發等資金投入；4、轉換成本。即買方由從原供應商處採購產品轉換到另一供應商那裡時所遇到的一次性成本。轉換成本可以包括雇員重新培訓成本、新的輔助設備成本、檢測考核新資源所需要的時間及成本，由於依賴供應方工程支持而產生的對技術幫助的需要、產品重新設計，甚至包括中斷老關係需付出的心理代價；5、與規模無關的成本劣勢。包括專有的產品技術、原材料來源優勢、地點優勢、政府補貼、學習或經驗曲線；6、政府政策。政府能夠限制甚至封鎖對某產業的進入。

　　當帕累托平衡點轉向壟斷時，同樣帶來極大的危害，其中最明顯的是1、損害消費者的利益。表現為控制產量，謀取高額利潤，限制可能的競爭者進入市場等；2、損害社會公平。據統計，當前我國行業平均收入排名前十位的大多是壟斷性行業，其中有通信服務業、電力供應業、金融證券業、保險業等，壟斷引發的行業收入的巨大差異已成為影響我國實現社會公平的一個重要因素；3、影響技術進步。由於缺乏改善經營和提高產品質量的動力，壟斷行業往往阻礙著技術進步和產業升級。

　　雖然壟斷帶來種種危害，但我們驚奇的發現，在某些特殊情況下，壟斷並不必然導致經濟的低效率與浪費，有時反而有利於提高整個社會的經濟效益和資源配置效率，有利於實現技術進步與創新；壟斷也並不必然限制競爭，因為“在長期內，沒有一個壟斷者能確保不受到競爭者的衝擊。"而且，在市場經濟條件下，高利潤會誘使潛在的競爭者進入壟斷市場，引導社會資源從其他行業轉向該行業，從而刺激競爭，動搖壟斷者的市場優勢地位。通常壟斷對經濟的正面作用體現在三個方面1、壟斷可以優化交易成本。一定程度上而言，壟斷發揮正面效應的領域正是競爭失靈的領域。

　　例如為尋找供應商或採購商而支付的費用，為針對外部事件變化而不斷地修訂合同所支付的費用，為排除競爭對手而支付的促銷或公關費用等。而企業內部協調會比市場機制協調帶來較低的成本和較高的利潤，於是多單位的綜合性企業集團會取代外部聯繫的眾多中小企業，使市場內部化，壟斷性企業集團隨之產生。因此“壟斷在相當程度上是對市場機制不確定性的一種抑制。"；2、壟斷可以促進經濟規模並提高生產效率。在自然壟斷領域，隨著產量的提高，企業可以不斷降低價格且保持一定的利潤，因為這時它的平均成本是下降的。由於成本高而市場回報率低，生產商必須實現足夠大的市場規模及市場占有，才能獲得合理利潤。在這一領域，眾多企業的競爭不但是在經濟上是無效率的，而且會導致社會資源的浪費，因為一個大企業具有高於眾多小企業的效率；3、壟斷推動技術創新。儘管許多人堅持認為，競爭企業由於受到市場壓力而比壟斷具有更強烈的創新動機，壟斷企業由於擁有市場力量則具有創新惰性，但在市場開放尤其是全球化條件下，一個企業獨占市場的情況幾乎不可能存在，壟斷並沒有消滅競爭，寡頭競爭的力度往往不亞於眾多中小企業的競爭。例如電腦CPIJ生產商Intel和AMD二家公司占據了97．7％以上的全球微處理器市場，但Intel一家公司計劃用於研發和購買生產高速晶元的設備的投入高達106億美元。

　　(二)反壟斷法適用除外製度存在的價值基礎

　　如前文所述，壟斷對經濟發展的作用力同時具有利與弊的二重性決定了反壟斷法具有雙重職能，即在保護自由、公平競爭的同時也要利用一定的規模經濟效益和維護某些方面的公共利益，企圖在這兩者之間尋求某種平衡。“適用"還是“排除適用乃。

　　這是個艱難的抉擇。但正如我們承認了壟斷的破壞與收益一樣，我們同樣得承認反壟斷法是對破壞性限制競爭行為的否定和對收益性限制競爭行為的認可的有機統一體。

　　正如波斯納所言“效率是反托拉斯的終極目標，競爭只是一個中間目標刀。

　　1、經濟價值。反壟斷立法的關鍵問題之一就是要掌握這裡的“度”，既要剋服過度壟斷造成的弊端，又要防止在反壟斷的同時因過度競爭或盲目競爭而損害規模經濟效益和社會公共利益。這樣，運用競爭的活力抵制壟斷的停滯性，利用壟斷的組織性剋服競爭的無序性，真正實現“有效的競爭”。正如在日本，反壟斷法與振興法、合理化法、進出口交易法等眾多的卡特爾並存，以致“在當今日本經濟法領域，最基本的矛盾和對立，是禁止壟斷政策與促進壟斷政策的並存”，它們“針對經濟的實際狀態”而配合作用。因此，通過適用除外製度維護一定領域的壟斷，其實是經濟發展對反壟斷法的要求。

　　2、立法選擇。適用除外製度同樣是立法技術的選擇。適用除外製度可以彌補反壟斷法對現實回應能力的不足。法律相對經濟發展具有穩定性和滯後性，但對壟斷的合法或不法的界定卻必須隨著經濟關係的變化、時代的發展而發展。適用除外度是開放性的，它可以無需對反壟斷法作根本改動或調整，而根據經濟、社會發展的需要，通過日常的立法和法律修訂隨時作出相應的調整，從而以其開放性和靈活性使反壟斷法得以保持相對穩定但又不至於陷入機械和僵化。

　　3、政策需要。當代國家對經濟的自覺參與和調控不斷深入，由此應運而生的經濟法的任務是“實現一定經濟體制和經濟政策的要求，從而獲得了比其他任何法律部門更為顯著的政策性特征。競爭法的制定、修訂和執行與競爭政策密切相關，競爭政策又必須與產業政策、社會政策和其他政策目標相協調。適用除外製度就是對一國當前諸種利害關係進行協調，選擇優先政策目標的結果，維護國家整體經濟利益和社會公共利益。在當代全球經濟一體化的趨勢下，各國都不同程度地放寬了對壟斷的限制，鼓勵本國企業向全球擴張，為本國參與國際市場競爭開路。

　　所以，適用除外製度並非是對反壟斷法基本立法目的的反動，它與反壟斷法在根本價值目標上相互契合，內容上相互補充，從而能夠平衡各種利益關係，實現經濟與社會的良性運行和協調。這種價值目標上的內在一致性，也是適用除外製度產生併成為反壟斷法律體系重要組成部分的價值前提。

　　一、除外內容具有普遍性

　　適用除外的普遍性不僅體現在制定反壟斷法的國家都規定有適用除外製度，而且還體現在反壟斷法控制制度的主要方面均有適用除外的內容。制定了反壟斷法的國家，其法規打擊的對象，即壟斷控制對象一般包括：(1)對擁有市場支配地位的企業濫用市場優勢的控制；(2)對兩個或兩個以上的經營者相互協商的限制競爭行為的控制：(3)對企業兼併、收購等導致產業結構過度集中化的行為的控制；(4)少數國家對壟斷狀態的控制，如日本。一般而言，各國除對壟斷企業濫用市場支配地位的行為沒有規定可以豁免外，其它幾類壟斷控制對象中均有適用除外的內容。對於經營者之間相互協商的限制競爭行為，各國均有適用除外的規定。而且，限制競爭行為是各國反壟斷法適用除外製度的主要對象。德國《反限制競爭法》第2條至第8條規定了七類可以豁免的卡特爾協議。日本《禁止私人壟斷及確保公正交易法》有對一定組合的行為、再銷售價格的決定以及為了剋服不景氣的共同行為等的除外規定。美國在反托拉斯的司法實踐中，對價格固定、劃分市場、聯合抵制、長脖子協議適用“本身違法原則”(Peres rule)，對其他卡特爾協議沒有具體列出哪些可以豁免，而是以“合理原則"(Rule of reason)具體判斷某一卡特爾是否具有法律許可的合法理由。事實上，運用合理原則的真正目的在於豁免某些對競爭損害不大且能帶來有益後果的卡特爾協議。至於企業兼併、收購等企業結合行為中的適用除外，日本法與德國法仍很有代表性。日本《禁止私人壟斷及確保公正交易法》對大規模非金融公司及金融公司持有其他公司的股份的數額或比例有明確的限制性規定，但同時又有大量的適用除外情況。德國《反限制競爭法》對企業合併規定了詳細的控制措施，同時第24條第8款又規定了對中小企業合併不予干預以及對企業的非橫向合併基本不予干預等例外。

　　二、除外內容不斷發展變化

　　在一個國家的法律體系中，反壟斷法比任何法律部門都更容易受到本國的經濟形勢、產業政策、政治動態甚至經濟理論的直接影響，從而表現出較強的變動性，相應地，適用除外的內容也隨之發展變化。德國對卡特爾的限制、容忍、扶助、打擊的反覆變化過程明顯地體現了這一特點。德國於19世紀70年代統一後，經濟發展迅速，卡特爾行為特別盛行，幾乎遍及各個經濟部門，成為企業從事限制競爭行為的主要方式，並影響到社會經濟生活的正常運行，政府開始對卡特爾進行限制。但在第一次世界大戰期間，政府又頒佈了《設立強制卡特爾法》、<卡特爾規章法》，其主要內容不是反壟斷和限制競爭行為，而是通過銀行貸款或各邦當局行使權力以促進和強化壟斷，於是各種設立卡特爾的活動大行其道。一戰後，針對社會上日益高漲的反卡特爾的呼聲，1923年政府頒佈了《防止濫用經濟力法令》，其目的是消除卡特爾活動對市場的損害。但總的來講，自一戰前後到二戰結束，德國反壟斷法的傾向是對壟斷及限制競爭行為的寬容和維護，這種情況是同當時的統治集團急於增強國力、向外擴張和發動戰爭密切相關的，因為經濟的壟斷和高度集中是政治上的壟斷和實現軍國主義的基礎。1957年，德國通過了《反限制競爭法》。該法明確規定，除特殊情況的幾類卡特爾可以豁免外，所有的限制競爭的卡特爾協議和決議一律無效。在美國，20世紀40到60年代，受危機慣性和凱恩斯主義的影響，在反壟斷法上禁止那些占有較大市場份額的企業結合，形成了根據市場份額推定違法的原則；但在70年代以後，西歐和日本作為競爭對手的經濟實力不斷上升，迫使美國審查其反托拉斯政策是否損害了美國企業的競爭力。通過1984年和1992年兩次修訂l：企業併購指南》，在決定是否允許某項企業結合時，市場集中度和市場份額只是分析合併對競爭的影響時考慮的因素之一，大多數的結合因為或多或少具有經濟效益而不被禁止；不僅如此，對一些本來不應准許的結合，如果能合理預見其將產生具有重大意義的效益，也得以豁免。

　　總之，各國對反壟斷法適用除外的具體選擇及其範圍的變化都是以本國的政治經濟政策為出發點的。

　　三、除外效力具有條件性

　　各國反壟斷法對其適用除外的對象並非是全面、絕對的豁免，而是有條件的、相對的豁免。如對電力、鐵路、供氣等自然壟斷行業，一般允許其壟斷狀態的存在，但絕不允許其濫用這種壟斷地位隨意損害消費者利益以及妨礙市場競爭。為此，不少國家制定了專門的行業法規，對其進入市場的條件、產品的價格、市場的交易等各方面作出規定。另外，對某些法律規定可以豁免的特定行為，在本質上仍屬於對市場競爭有一定損害的限制性行為，它們也必須遵循一定的條件才能得到反壟斷執法機構的例外許可。德國《反限制競爭法》一方面規定了七類卡特爾可以得到豁免，另一方面又為其規定了豁免條件，並設置了相應的登記、申請與批准程式。根據卡特爾對市場影響程度的輕重，法律上將它們區分為登記卡特爾、可駁回的卡特爾和需批准的卡特爾，使之以不同的方式取得合法地位。由此可見，適用除外的對象並不能完全排除適用反壟斷法的各種規範，相反，法律還規定了有關措施對其進行規制。

　　四、立法形式靈活多樣

　　各國的反壟斷法適用除外製度並非在反壟斷法出台時就已擬定和設計好。如《謝爾曼法》頒佈時，美國並無相應的適用除外規定，甚至連原則性規定也沒有。美國現行有關反壟斷法的適用除外規定，都是在《謝爾曼法》、《克萊頓法》頒佈後，並且是在不同年代制定的。由於適用除外製度要對不同的經濟形勢做出比較靈活的反映，因此也沒有固定的立法形式，表現出多樣性。其中，以美國、德國和日本為三種主要立法形式的代表。美國是典型的普通法系國家，長期以來形成的判例是其反壟斷法同時也是反壟斷法中適用除外製度的淵源之一。除此之外，美國還制定了一些單行的適用除外法。如1918年制定的豁免出口中的限制競爭行為的<韋布一波默林法》(Webb-Pomerene Act of 1918)，1922年制定的使農業方面的合作形式得到豁免的《凱普一伏爾斯蒂德法》，1945年制定的有關保險業豁免適用反托拉斯法的《麥克卡蘭一費古森法》(Mccarran．Ferguon)以及1980年制定的關於給研究和開發提供合作便利的《全國合作研究法》。德國的反壟斷立法則採用成文法典的形式，在其反壟斷法典一《反限制競爭法》中規定了反壟斷法的各個方面的內容，適用除外製度集中規定在第一篇第一章“卡特爾合同和卡特爾決議力以及第六篇“本法的適用範圍力。其中第一篇第2條至第8條規定的是卡特爾豁免，第六篇第99條至第103條規定的是可以豁免的行業領域。日本在反壟斷基本法一《禁止私人壟斷及確保公正交易法》的第六章集中規定了適用除外的幾種情況，同時，在一些單行的反壟斷法規如《：中小企業團體法》、<保險業法》中有一些適用除外的相關條款。另外，還有一部專門的適用除外單行法<關於<禁止私人壟斷及確保公正交易法>的適用除外等的法律》。

　　從反壟斷法適用除外製度的分類來說，存在“本來的適用除外一和“後退的適用除外對或者“確認的適用除外一和“創設的適用除外一之分，於是就產生了具體的適用除外規定到底是屬於其中哪一個的爭論。

　　確認的適用除外，是指對於本來就不違反反壟斷法的行為，為了提醒註意而明示不予適用的制度。與此相對，創設的適用除外，是指對於違反了反壟斷法規定的行為基於個別政策的考慮而設置的特別規定，是明示不適用反壟斷法或不構成違法而相應規定的除外製度。這樣區分是因為它們在每個適用除外的範圍、界限的解釋中有一定的差異：如果是前者，則不違反反壟斷法的規定，屬於適用除外的範圍和界限；如果是後者，則要求依照其個別政策上的考慮或立法宗旨的解釋來決定具體行為是否違法。

　　至於每個適用除外究竟屬於其中哪一種，與反壟斷法中的“公共利益"一詞的文字解釋存在著聯繫，由於對“公共利益一的解釋不同，對具體適用除外的區分就不同。如果認為“公共利益弦就是維持自由競爭秩序本身，那麼，被法律認可的限制競爭行為的多數情形就是屬於創設的適用除外，如果將消費者等的利益置於基礎性的地位，那麼所有的適用除外規定都是確認的適用除外。在這裡由於涉及到基本概念的不同理解，筆者借用日本通說的觀點來給我國的適用除外作一個歸類，日本通說認為禁止壟斷法下的“公共利益押為維持競爭秩序本身，20筆者也同意這種觀點，所以，筆者認為我國反壟斷法規定的所有適用除外都是創設的適用除外。

　　另外，有的學者根據各主要資本主義國家不同的立法體例，將反壟斷適用除外依據不同的標準劃分為“部門豁免”和“行為豁免一、“類型豁免”與“個案豁免"等等。

　　反壟斷法的適用除外製度，從某種意義上說是法律在對壟斷這種具有正負雙重效應的經濟現象予以規制時所進行的一種利益權衡的選擇。利益權衡在反壟斷法中占有重要地位，當某些壟斷行為或限制競爭行為既有促進經濟發展的積極效果，又有排斥或者限制競爭的消極效果時，權衡利弊，如果利大於弊，反壟斷法就網開一面，對此類行為予以豁免。同時，反壟斷法始終以維護社會整體經濟利益為己任，其在促進競爭的同時，還關註對社會局部經濟利益和社會整體利益的協調，如果某種行為對局部競爭有損害，卻能促進整個國家的整體發展，那麼反壟斷法同樣可以從社會整體利益出發對該行為予以豁免。豁免的法律後果表現為：一旦某種壟斷行為或者限制競爭行為符合豁免條件而適用反壟斷法的豁免規定，該行為就不發生反壟斷法上的法律責任。

　　反壟斷法的立法宗旨是保護經濟自由、經濟民主和有效競爭，同時反壟斷法也要保護社會的整體利益和公共利益。因此，基於社會經濟發展和社會綜合利益的考慮，從立法政策上賦予某些特定行為以適用除外就成為各國的通行做法，所不同之處就在於適用除外的標準鬆緊不一，適用範圍寬窄不同。

　　“適用除外製度是對反壟斷法基本原則和基本制度的修正，也是對反壟斷法基本立法目的的反動。無論是哪一種形式的適用除外製度，其核心內容都是對原來屬於違反反壟斷法的現象予以寬容，其法律意義因此也就是在反壟斷法的基本原則和基本制度的旁邊，開拓出一個小小的天地。在這個天地中，經濟自由、經濟民主和有效競爭退居次要地位，抽象的整體經濟需要和社會整體效益成為法的主要價值取向。因此，反壟斷法的本質是狹義的競爭政策法，是以促進競爭，抑制壟斷，打擊限制競爭為目的的經濟政策法。而作為反壟斷法的適用除外製度，則是對壟斷或是壟斷化趨勢的一種妥協，它容忍某些領域的某些行為一定程度上對競爭的限制，在性質上它無疑是屬於壟斷促進位度的範疇，屬於廣義的競爭政策法的一員。

　　從各國反壟斷法或其他單行法律、法規對適用除外的規定中可以看出，對適用除外範圍的確定不盡相同，沒有形成完備或者統一的理論，這說明各國在經濟發展狀況、立法精神、立法宗旨和整個法律系統的完善程度方面都是有所差異的，但也並不是毫無規律可循，許多國家對適用除外的規定毫無例外地考慮了三個方面的因素：一是考慮了特定經濟部門的產業性質和競爭狀況，避免了不必要的競爭可能造成的巨大社會資源浪費；二是考慮了反壟斷法律的靈活性，使其更好地適應本國經濟發展的複雜性，產業結構地合理性，以便更有效地實現保護有效競爭促進本國發展的立法目的；三是考慮了本國的總體經濟利益，雖然這一點僅僅從法律條文的解讀上不能得出結論，但是仔細研究英美法系國家的一些反壟斷法適用案例可以得出，一國在具體執行法律政策時，始終以保護自己的國家公共利益為最大原則。也正是由於以上因素的複雜性，使得反壟斷法適用除外範圍存在不確定性的特點。

　　從以上國家反壟斷法適用除外規定的沿革看，隨著科學技術和社會生產力的發展，縮小適用除外的範圍是各國反壟斷立法發展的趨勢。

　　首先，自然壟斷行業屬於傳統的反壟斷法適用除外領域，但在世界各國都在放鬆管制的大背景下，在信息產業革命的衝擊下，很多國家對這些領域的管理體制進行了改革，以往為確保社會公共產品的供應、由國家壟斷生產的領域逐步引入了競爭機制，對多數自然壟斷行業不再實行全行業的適用除外。比如德國取消了對電力、天然氣、交通等大部分行業的壟斷豁免。日本1996年的《禁止壟斷法》規定鐵路、電氣、燃氣事業、電氣通訊事業及其他性質上屬於自然壟斷行業的經營者所實施的該行業所固有的生產、銷售或者供應行為不適用反壟斷法，但近年來，日本在這些行業推進規制改革引入競爭機制，並於2000年修改該法時刪除了這一規定。近年來，美國的反壟斷適用除外製度中，除勞動爭議與集體協議適用除外的範圍有所擴大外，其他領域的適用除外，如保險業、體育運動等都趨向嚴格。目前，各國對適用除外規定的趨勢是豁免僅限於特定行為而不是整個行業或部門。

　　其次，隨著經濟發展與市場經濟的不斷成熟，防止經濟危機的反壟斷法適用除外製度被逐漸廢除，如日本1999年就廢除了反壟斷法第24條規定的不景氣卡特爾和合理化卡特爾適用除外製度，德國也於最近一次對《反對限制競爭法》的修訂中取消了包括合理化卡特爾和結構危機卡特爾在內的幾乎所有類型卡特爾的適用除外(僅保留中小企業卡特爾)。目前來講，為各國所特別保護的反壟斷法適用除外範圍主要體現在為了維持競爭性的市場結構，保護中小企業競爭力的中小企業卡特爾，為了增強本國國際競爭力的進出口貿易卡特爾，為保護基礎產業的農業聯合行為，以及對知識產權的反壟斷法適用除外。

　　市場經濟發達國家對反壟斷法的適用除外製度規定得非常完善，而且根據本國經濟發展的不同階段不斷修改適用除外的規定，以符合本國經濟發展的需要。

　　比如日本除在《禁止私人壟斷及確保公正交易法》中規定適用除外問題外，還曾頒佈專門的適用除外法。這些適用除外規定避開了反壟斷與本國經濟發展的矛盾，起到了保護企業、培育國際競爭力的作用。隨著日本經濟不斷的發展，國際競爭力的不斷增強，其根據本國實際情況不斷修改適用除外規定，直至廢除了適用除外法。這裡要說明的是，日本廢除的是專門的《禁止壟斷法的適用除外法》這一部單行法律，而並沒有把適用除外這一豁免制度徹底廢除，目前，日本仍有14部法律有適用除外的規定。

　　反壟斷法被市場經濟國家稱為“經濟憲法”、“自由企業的大憲章”、“經濟法的核心”。而反壟斷法適用除外製度作為反壟斷法的一項基本制度，在處理規模與效率、壟斷與競爭的關係中凸現出不可替代的積極作用。縱觀當今世界各國反壟斷法，不論是美國的《謝爾曼法》、德國的《反限制競爭法》、日本的《禁止壟斷法》、歐盟的競爭法，還是我國的《反壟斷法》，儘管各國法律由於政治經濟的不同存在差異，但在反壟斷法中規定適用除外製度卻反映出國際化與統一化的趨向。

　　2007年8月30日，全國人大常委會通過，2008年8月1日開始實施的《中華人民共和國反壟斷法》，彌補了我國市場經濟法制體系中維持經濟活動基本秩序、促進公平交易的這一基本法的缺失。但令人遺憾的是，該法並未將體育業作為適用除外製度的對象。

　　反壟斷法除對某些明示排除適用的極少數行業、領域以外，對其餘的絕大多數商業活動都一概具有普適性。

　　我國反壟斷法明確予以豁免的對象主要是：(1)國有經濟占控制地位的、關係國民經濟命脈和國家安全的行業以及依法實行專營專賣的行業；(2)為保障對外貿易和對外經濟合作中的正當利益的壟斷協議；(3)農業生產者及農村經濟組織在農產品生產、加工、銷售、運輸、儲存等經營活動中實施的聯合或者協同行為[1]。這些都不涉及體育運動。而其他發達國家的體育發展實踐告訴我們，體育業本身所具有的特殊性需要反壟斷法適用除外製度的調整。體育是合作與競爭的並存體，體育總局各項目管理中心以及下屬的各單項協會在管理體育產業運營過程中出現行政壟斷時，要受到反壟斷法的制約。但某些時候的管理壟斷卻又是合理的，這個合理是由體育運動的特性所決定的，我們可以通過美國近一個世紀的立法實踐來承認它。本文通過其他國家對該制度的立法狀況以及美國適用除外製度的典型案例來表述壟斷法約束中體育運動的特殊性，以說明該制度對我國體育業健康發展的必要性。

　　一、反壟斷法適用除外製度的概念和適用範圍

　　1.概念

　　反壟斷法適用除外製度，也稱作豁免制度，是指某些特定行業或領域中，法律允許一定的壟斷狀態及壟斷行為存在，亦即對某些雖屬限制競爭的特定協調或聯合行為，反壟斷法不予追究的一項法律制度，包括在某些領域對某些事項不適用反壟斷法和在某些特定行業或領域中法律允許一定的壟斷狀態及壟斷行為存在。

　　2.適用範圍

　　反壟斷法適用除外製度的適用範圍是指適用除外製度在反壟斷法中運用時其調整對象的範圍。世界各國的反壟斷法確定的適用除外的範圍不盡相同，但是許多國家毫無例外地考慮了兩個方面的因素：一方面是為了在特定領域避免不必要的競爭可能造成的社會資源浪費；另一方面是為了增加反壟斷法的靈活性，使其更好地適應本困經濟產業的發展。

　　發達國家對體育業採用反壟斷適用除外製度。職業聯盟和俱樂部業主利用這種制度控制職業隊數量和球員流動；壟斷電視轉播權再將電視收入統一分配，保護體育組織的利益。這一做法已經形成了國際慣例，我國現階段也在沿用；運動員工會和運動員個人利用適用除外製度為了球員集體與個人的利益進行鬥爭，雖然適用除外製度一定程度上限制了運動員的自由轉會，但卻保證了職業體育聯盟內比賽的激烈、精彩以及相對公平。另外，限制運動員的條款並不會影響到所有的運動員，特別是一些技能平平和容易被取代的運動員較少有轉會的機會，這些人反而願意接受限制條款來增加工作的穩定性；另一方面，運動員限制條款可以避免運動員群體中形成明顯的小團體，如果沒有限制條款，個別兩家經濟基礎較好的俱樂部會吸引所有最好的球員，這種情況下，俱樂部與俱樂部之間比賽的不平等不但會減低球迷的興趣，而且最終會降低職業聯盟財政的穩定。

　　二、國外職業體育運動反壟斷法以及適用除外製度的法律實踐

　　加拿大關於職業體育運動法律適用的市法規定最為明確。加拿大《競爭法》明確規定，該法適用於職業體育運動中的限制競爭行為。根據加拿大《競爭法》第48條的規定，任何人與他人合謀、合作、協議或者協定，不合理地限制其他人作為運動員或競爭對手參加體育運動的機會，或對這些人參加職業體育運動附加不合理條件，不合理限制其他人通過談判參加他選擇的職業聯盟俱樂部的機會，將被指控為犯罪。該條還規定，職業體育運動同一聯盟中的運動隊和俱樂部之間涉及上述限制的協議、協定或規定，將被指控為犯罪。此外，加拿大《競爭法》第6條明確規定該法不適用於不獲取報酬的業餘體育運動的有關協議和協定。

　　美國作為判例法國家，1961年，國會通過立法允許橄欖球、棒球、籃球等職業運動聯盟作為整體出售電視轉播權，獲得了反壟斷法適用除外製度的權利。

　　英國於1998年通過《科特弗勒德法》(The CurtFlood Act)賦予職業棒球運動員以反壟斷訴訟的權利，從而對棒球的反壟斷適用除外製度予以一定限制。

　　德國《反限制競爭法》第31條規定體育協會集中轉讓其依章程舉行的體育比賽的電視轉播權的行為豁免適用第1條禁令即禁止各種限制競爭的卡特爾。條件是，體育協會應當承擔社會政策方面的職責，承擔促進青少年體育活動的義務，並適當提取其從集中轉讓電視轉播權所獲得的收入來履行其義務。

　　三、反壟斷法適用除外製度在體育業的運用

　　談到反壟斷法在體育業的規制，這哩首先應該分清楚幾個概念，職業體育(美國)和商業化體育(中國)。因為在現階段的文獻資料中，多數作者將我國走入商業化運營軌道的體育項目也稱之為職業體育，甚至出現職業體育聯盟這樣的完全美國化的體育辭彙。在我國《體育法》中，僅有競技體育、學校體育和社會體育之分。而筆者前文所說的商業化體育是我國競技體育項目中的某幾個(足球、籃球、乒乓球等)走入商業化軌道的項目。商業化體育僅僅是筆者對現階段未通過體育法定性的已走入市場運營體育項目的現狀描述，是為了區分美困職業體育和我國競技體育的概念。美國將體育劃分為業餘體育和職業體育，並頒佈有《業餘體育法》，職業體育被歸納在娛樂業，是完全的經濟活動，會涉及、受制於多部法律。運動員拿薪金，拿各種商業報酬，這是美國區分業餘體育與職業體育的分水嶺。

　　但是在我國，並不依此作為職業與業餘的劃分，是否將來在體育法修訂之日能給筆者所稱的商業化體育一個合法身份，並受經濟法規制是令人期待的。在現階段，我們的運動員依然是從業餘體校被選拔到專業隊就開始了職業生涯，簽合同，拿工資，成為國家正式職工。同樣是職業，與從事商業化了的體育項目的運動員相比，薪金卻大有不同。本文所提及的體育是那些已經走向市場，已經被商人用來運作的商業化體育，因為反壟斷法規制的就是一切經濟活動。

　　在體育項目走入市場運作的初期，我們應該更多借鑒他國經驗，比如美國、德國等，他們的職業體育開展得好，有很重要的一個原因是有法可依，依法管理。美國職業體育的運作要涉及到大量的法律與法規，輻射面涉及稅收、版權保護、運動員資格確定、相關權力分配、移民法、博彩法以及電視轉播等各個方面。目前，美國主要職業體育組織的領導人幾乎都是律師出身。精通法律。美國的職業體育政策與以下4個方面的公共政策和法律關聯最為密切：即反壟斷法、勞工法、稅法和版權法。美國職業體育運作背後強大的法律保障是我們不可比擬的。

　　隨著我國經濟水平的迅猛發展，法制建設的步伐仍略顯遲緩。反壟斷法的出台對治理我國當前商業化體育項目的管理以及體育產業經營管理的混亂，是很及時的、必要的。對於規範體育市場運營以及體育行政壟斷現象的治理有著較大的打擊力度。

　　在歐洲，德國等國以及歐盟認為職業體育運動是一種經濟活動，對社會有著巨大的影響，理應納入反壟斷法的規制範圍內。但是在適用時應考慮到職業體育運動區別於其他商業活動的特性。美國反壟斷法適用除外製度的運用取決於個案情況和法院態度，較為靈活。有幾個較為典型的案例。

　　A.“反壟斷法適用除外製度”使職業體育聯盟有權確定職業運動隊的分佈和數量根據反壟斷法的要求，除了特殊規定以外，美國的任何一個行業無許可權制新成立的公司介入。如果按這一法律規定來處理職業體育中的問題，美國職業運動隊的數量和分佈可能出現一種無序狀態。20世紀80年代以來，美國國會針對美式足球和籃球的實際情況，對參加職業體育聯盟的運動隊實行反壟斷豁免。它的後果是嚴格控制運動隊的數量和其分佈以及他們的影響範圍。如果職業聯盟決定擴充，還可以根據反壟斷豁免，向新加入該體育聯盟的球隊收取巨額的入會費。對職業運動隊數量和分佈範圍的控制，可以確保每支球隊都能獲得足夠的球迷支持和保護其相應的市場，特別是保證地方政府對職業球隊有充分的支持。

　　B.電視轉播權“反壟斷豁免”保證了美國職業體育的整體利益體育比賽的電視轉播權是美國職業體育的重要收入來源。目前，美國各大職業體育項目都是由職業聯盟集體與電視網進行電視轉播權交易。因為，如果每一支球隊都堅持要保持各自對自己球賽的權利，而各自為政與電視網進行洽談的話，某些球隊可能會獲得更多的收入，另外一些球隊可能會得到很少甚至什麼也得不到。各自為政的收入肯定會比聯合起來談判的收入少得多，但是集中談判就意味著違反了反壟斷法。1961年，國會批准職業體育聯盟在這一問題上重新享受“反壟斷豁免”，這就保證了職業體育聯盟的整體利益。目前，美國的主要職業體育聯盟已經在他們所屬球隊的全國電視廣播權的問題上採取了壟斷，職業聯盟代表下屬的球隊向全國電視廣播公司出售電視廣播權獲得了數億計的電視轉播收入，然後由職業聯盟進行統一分配。而且，1976年國會通過的版權法明確對電視現場直播進行版權保護，這實際是在電視轉播權問題上，給予了職業體育聯盟獨一無二的權利。職業體育運動的特性在反壟斷實踐中受到了重視，各國都在一定條件下給予職業體育運動以反壟斷法豁免。

　　目前在我國的商業化聯賽中也是遵循了這一國際慣例，已經使反壟斷法適用除外製度在體育業的運用成為事實，只是缺失法律依據。

　　四、反壟斷法適用除外製度在我國體育業運用的立法建議

　　我國是一個有著成文法傳統的國家，受大陸法系影響較大，在反壟斷法適用除外製度立法上應當主要借鑒德國立法模式，同時可一定程度上地移植英美判例法實踐。換言之，就是在立法形式上採用以在反壟斷法中專章規定為主、制定專門的單行例外法和在其他相關法律中作例外規定為輔的形式。應當將標準豁免、類型豁免和個案豁免相結合，制定專門的單行例外法律。針對體育業專業性強、個性問題多等特點，可分別單獨制定例外法，或在《中華人民共和國體育法》中規定適用除外條款，作為上一種方式的補充，增強豁免的可操作性。目前我國體育行業的適用除外處於空白狀態，因此，在我國構建反壟斷法適用除外製度時也應該予以考慮對體育行業的規定。

　　我國的體育法自1995年頒佈實施以來，在實踐過程中凸顯出明顯的滯後性，尤其在一些競技體育項目實施商業化運營以後，帶來的諸多問題，不僅體育法無力規制，並且在其他部門法介入體育業時，也會與體育法產生摩擦。如項目管理中心和體育協會(一套人馬，兩塊牌子)插手體育產業經營活動，如果將商業化項目的聯賽看作一項經濟產業的話，原則上就應該讓這項產業中的各個市場主體自主決定其生產和經營活動，並受制於《反壟斷法》調整和監督。但是我國《體育法》第31條規定“全國單項體育競賽由該項運動的全國性協會負責管理”。該條規定授予了體育行業協會以法定的體育產業管理者身份，這使反壟斷法在體育產業的規制效力大大降低。因此，若想讓商業化體育受相關各項法律的監督，就必須修訂體育法。給商業化體育新的定位，不能等同於我國其他競技體育項目。可以借用美國的做法，將職業體育納入娛樂業，其他體育項目受《業餘體育法》規制。當然，應根據我國的國情，將競技體育中商業化體育和非商業化體育分開管理，這樣也就明確了“歸誰管”的權責問題。

　　兼顧體育運動的特性與平衡是反壟斷法適用除外製度實踐的重要內容，在體育業彈性適用反壟斷法除外製度是對執法者專業素質的考驗。體育業行政性壟斷問題突出。行政性壟斷是轉型期中國特有的現象，是行政權力直接介入經濟，破壞正常經濟秩序的集中反映。體育法第31條對單項體育協會的行政授權是我國商業化體育項目協會存在行政壟斷和俱樂部間的關聯問題的根源，使反壟斷法規制商業化體育的效力大大降低。通過立法明確反壟斷法適用除外製度在體育業的運用，有效規範我國已經出現的商業化體育運動團體行為。儘快修訂《體育法》。提倡舉國體制與個別項目商業化並沒有矛盾，只是在法律上要有一個明確的定位，已經商業化的體育項目究竟該歸誰管?這個主要矛盾解決了，其他矛盾也就迎刃而解。高校應該大力培養體育與法律相結合的複合型人才，開設體育法學課程，讓更多的體育法人才走向體育市場，從而使其規範、有效。

• 反壟斷法域外效力