本身違法原則

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　　本身違法原則又可譯作自身違法原則、當然違法原則，它是指對市場上的某些限制競爭行為，不必考慮它們的具體情況和後果，即可直接認定這些競爭行為嚴重損害了競爭，構成違法而應予以禁止。

　　對於被確認為本身違法的壟斷行為，在執法實踐中，反壟斷執法機構只需認定經營者實施了該行為，就可以直接認定經營者行為的違法性，經營者沒有對其行為合法性進行辯解的機會。本身違法原則反映了反壟斷法對壟斷行為的高度警惕和嚴厲態度。因此，本身違法原則主要適用於對市場競爭產生嚴重影響，且不會對社會和經濟發展產生任何積極價值的壟斷行為。

　　適用本身違法原則可以減少反壟斷執法機構進行調查和取證的程式，提高認定經營者行為違法性的效率，節約行政成本。另一方面，本身違法原則也存在明顯的缺陷：該原則在簡化執法程式，節約成本的同時，可能會損害反壟斷執法的公平和正義。適用本身違法原則無疑可以很好地解決提高執法效率的問題，但是本身違法原則過於絕對，不考慮經營者實施涉嫌壟斷行為的其他因素，不經過必要的經濟分析，就認定該壟斷協議具有違法性，在一定程度上忽略了經濟生活的複雜性和多樣性，也不符合法律追求公平、正義的要求。

　　（一）形式特征

　　1.簡單與可操作性

　　從本身違法原則的基本內涵及其早期司法實踐來看，該原則在形式上的最明顯特征就是簡單，具有可操作性。依據《謝爾曼法》的規定，最高法院通過早期3個著名的反托拉斯案件宣佈了這一本身違法原則的基本內涵，即有些行為永遠不利於競爭。這些行為不管怎樣都是違法的，此類行為即本質違法。一旦被確定為本質違法，無論怎樣對這一行為加以辯護和辯解都無濟於事，法庭無須考慮進一步的證據。這樣一種規制原則的早期適用是有其歷史意義的。節約了反托拉斯訴訟的司法資源，具有很強的操作性，因此在很短的時間內樹立起了美國國內反托拉斯訴訟的地位。

　　2.獨占與排他性

　　本身違法原則在其早期適用階段具有獨占的性質。我們得知，從1890年《謝爾曼法》中體現該原則到1914年《克萊頓法》中的合理性原則出現之前的20餘年的時間內，本身違法原則在規制壟斷和限制競爭行為時處於獨占地位，其效力權威不容挑戰。但是，這種獨占狀態僅僅存在了20餘年的時間，很快便由於《克萊頓法》的出台而結束。從這一層面上而言，本身違法原則的早期適用在一定程度上是不利於社會整體經濟良好發展的。

　　3.剛性與嚴厲性

　　本身違法原則的第三個形式特征是剛性與嚴厲性特征。一旦法院依據《謝爾曼法》之規定認為某一市場行為構成本身違法，則該行為無需考慮是否具有合理性，就將會遭受嚴厲的處罰，甚至包括刑事製裁。同時，由於對本身違法原則的合理性缺少相應考察標準，而使該原則的早期適用顯得缺乏柔性與人性化。而且，《謝爾曼法》其條文措辭十分模糊，一方面讓美國法院接受成文法，另一方面法官又不得不造法，使本身違法原則的適用更為僵化，剛性越發凸顯。

　　（二）實質特征

　　1.強烈的政治性。從本身違法原則的基本內涵、萌芽的時代背景、及其早期司法實踐中我們可以看到，本身違法原則在其早期適用的進程中所維護的、唯一的、終極的價值目標乃是民主自由，它所要保護的是一種民主體制在美國的穩定及其發展，強烈的政治目的性成為了該原則的重大實質特征。正如當時提議制定《謝爾曼法》的JohrSherman參議員在向國會提出該法案時說過的，“既然我們不能贊同作為政治權力的國王存在，我們就不能贊同一個控制生產、運輸和經銷各種生活必需品的國王存在：既然我們不能屈從一個皇帝，我們也就不能從屬一個阻礙競爭和固定價格的皇帝”。當時負責起草該法的兩位參議員明確說明，資本集中到巨大的聯合之中，導致了“條件、財富和機會的不平等”、“已成為共和制度本身的威脅”。

　　2.經濟上的低效益性。民主的推行在一定程度上是低效率的，極端的民主還可能會導致無效率，這一觀點早已在實行民主（包括經濟民主與政治民主）的國家或地區得到了印證，如美國、中國臺灣地區的民主制度以及法國在巴黎革命時期曾經出現的極端民主制。正是本身違法原則萌芽時所帶有的強烈的政治使命，決定了在其實施之早期，主要考慮的是其所承載的維護民主政治的那一厚重的歷史任務能否良好完成，從而忽略了對社會整體生產力進步所帶來的不利影響。從這一角度而言，本身違法原則的早期發展還具有經濟上的低效率特征。這一特征可以從對該法的中後期發展的立法與司法之補救措施中得到印證，事實上後來一系列補救措施，如合理性原則、經濟效益原則以及20世紀末期的國家保護主義原則等，更多地是從既維護民主體制又有利於促進社會整體生產力發展之角度考慮的。

　　3.模糊性與不確定性。模糊性與不確定性是該原則早期適用的另一大實質特征。1890年美國國會通過的《謝爾曼法》一共才8條，十分簡短。這種彈性條款使得劃分合法與違法之間的邊界模糊不清，給法院的審判留下了極大的自由裁量權。為瞭解決《謝爾曼法》高度抽象，甚至十分模糊的一面，聯邦法院的法官們在適用《謝爾曼法》審理早期的反托拉斯案件時，試圖結合普通法的一般性原則，通過司法判例創製了本身違法原則，並希望以此來解決該法的模糊面，但事實上事與願違，本身違法原則恰恰印證了這種模糊性。本身違法原則適用的核心問題，即是對“明確標準”如何予以確定的問題，而標準之確定在不同人的眼裡看來又是不一致的，很難說某個案件的標準可以適用其他所有的案件，而且這一標準一旦確定就有可能在很長一段時間內保持不變，因為法律的執行需要一致性、平等性以及可預測性，否則將會導致企業無所適從，也會使善良之人遭受法律的“肆掠”，對法律喪失信心，對社會充滿恐懼，毫無安全感可言。但是，如何選擇一個社會大多數人在較長時間內都認同的“明確標準”，本身違法原則並沒有規定，而且其本身也是無法解決的。因此，本身違法原則的適用在形式上似乎是為了剋服《謝爾曼法》所留下的模糊面，但是實質上卻使本已模糊的反托拉斯法制，更顯得不確定。

　　4.一定程度的非理性。本身違法原則的早期適用在某種程度上講，具有一定程度的非理性。該原則是為了應對《謝爾曼法》在制定時留下的模糊性，應付大規模托拉斯給美國民主政治、人民基本權利所可能帶來的巨大的未可知的危害，它的出現帶有很強的應急性，因此在立法者還未能具體研究並制定其明確的衡量標準時，該原則便肩負了艱巨而厚重的歷史使命。法官們意識到了該法的這一缺陷，並努力通過其專業活動來解決這一缺陷。但是在解決這一缺陷的過程中，法官們開始疑惑到底應該怎樣來確定這一“明確標準”。最後，早期創製並適用該原則的法官們，通過判例創製了十分簡單但帶有非理性色彩的判斷標準，在早期有：（1）固定價格協議；（2）劃分市場協議。雖然該原則的簡潔化給法官審理案件帶來了極大便利，節約了司法資源，但是這種“簡潔”卻具有兩個明顯的不足：其一，它將《謝爾曼法》的適用僅僅限定為前述幾種協議；其二，過於武斷。也就是說，它使“逃避法律規制”和“枉受法律製裁”這兩種現象都無法避免，使得劃分合法與違法的界限模糊不清，進而使該原則的合理性受到了一定程度的質疑。

　　適用本身違法原則對案件至少可以產生兩方面的影響：

　　第一，原告極有可能勝訴；

　　第二，審理案件的法院或者行政執法機關不必對案件作很多調查和研究，就可以認定某個違法行為，從而可以節約判案時間和費用。根據各國反壟斷的立法和實踐，適用本身違法原則的限制競爭行為主要有價格卡特爾，生產數量卡特爾和分割銷售市場的卡特爾。

　　此外，縱向價格約束—般也被視為本身違法。其的形成經歷了一系列判例，在1940年“索科尼真空石油公司案”中最終得以確定。 因此，只要一個壟斷行為被認定為本身違法，就沒有必要通過其反競爭的後果證明其違法性，也不用考慮當事人實施壟斷行為的主觀狀態，便可認為其行為非法。

　　本身違法原則僅適用於部分“核心卡特爾”，如操縱價格、限產限售、劃分市場等，指參與以上壟斷行為即違法，不同於“合理原則”。

• 合理分析原則
• 結構規制原則