限制競爭協議

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　　限制競爭協議是指兩個或兩個以上的行為人以協議、決議或者其他聯合方式實施的限制競爭行為。

　　限制競爭協議可以分為橫向限制競爭協議(horizontal agree-merits among competitors)和縱向限制競爭協議(vertical agree ments between buyer and sellers)，前者是指處於同一環節的兩個或多個競爭者(如兩個製造商、兩個批發商、兩個零售商)之間簽訂的限制競爭的協議，後者是指出售者和購買者(生產商與批發商、批發商與零售商)。之間簽訂的限制競爭協議。

　　在市場經濟活動中，限制競爭協議有著複雜多樣的表現形式，但存在普遍、危害嚴重的主要有固定價格、限制產量、分割市場、串通投標等。

　　固定價格是指競爭者之間通過簽訂價格協議等形式，共同確定其產品或服務的價格標準，以避免相互之間價格競爭的行為。它多發生在市場上賣主數量較少、需求比較穩定、競爭廠商之間產品成本價格大體相同、產品比較單一等條件下。一般來說，協議各方所選擇的價格總是儘可能趨高避低，但這種高價也有一定的限度，過高地固定價格所帶來的高額利潤會吸引新的競爭者加入到這個市場中來。固定價格是對競爭危害最嚴重的一種聯合行為。因為在市場經濟中，價格是生產者之間和生產者與消費者之間互通信息的工具，是調節社會生產與需求的最重要的機制。一旦產品的價格被固定下來，價格傳遞供求信息的功能和調節生產的作用就喪失殆盡，當合理的價格競爭無法正常進行時，勢必導致劣質的企業不能被淘汰，優質的企業得不到較好的經濟利益，優勝劣汰無從體現，從而造成錯誤的資源分配，危害市場經濟的健康發展。

　　限制產品數量是指競爭者之間以簽訂有關商品生產或銷售數量協議的方式間接控制商品價格、規避相互間競爭的行為。供貨量與價格之間客觀上存在一種反比例關係，當一定市場對某種產品需求量確定之後，產品在市場上的投放量，即商品的市場飽和度就成了決定價格的主要因素。聯合行為人總是最大限度地控制產品供應量，以取得穩定的高價。限制產品數量作為間接控制市場價格的重要手段，往往與固定價格行為緊密聯繫在一起，因為在不限制生產、銷售數量的情況下，參加固定價格協議的成員會因單位產品價格上漲而擴大生產或銷售規模，其結果是隨著生產供給的增加，固定價格協議所確定的高價便難以維持。因此，企業在聯合固定價格時，常常同時限制產品的數量。

　　分割市場是指兩個或兩個以上的銷售者為避免競爭而達成協議，劃分彼此銷售的區域、顧客及產品的行為。當多個競爭者劃分其間的地理區域，以分配市場、避免競爭時，就產生了劃分地域的問題。如兒童服裝的銷售商有四家，他們協議商定：以某地為中心，他們分別在該地的東西南北銷售。當多個競爭者劃分其間的顧客、以分配市場、避免競爭時，就產生了劃分顧客的問題，如互為競爭對手的甲、乙協商約定，甲專門向大型客戶出售商品，乙則專門向零散的小客戶出售商品等。劃分產品常常發生在生產經營同類且可以相互替代的產品的競爭者之間。如某一地區的三家皮革製造商協議約定，甲專門製造高檔皮革，乙專門製造中檔皮革，丙專門製造低檔皮革等。分割市場行為限制了經營者之間的正常競爭，使效益好的企業不能擴大生產規模，效益差的企業因為市場得到保護而不能被淘汰，嚴重影響市場調節功能的發揮。同時，市場分割往往造成產品的單調和價格的不合理，減少消費者的市場選擇機會，損害消費者的合法利益 。

　　串通投標是指在招標投標活動中，投標者之間惡意串通，或投標人與招標人相互勾結，以不正當手段排擠、限制競爭，危害其他經營者的合法利益的行為。它主要有兩種表現形式，

　　其一，投標者之間串通投標，以抬高或壓低標價為手段從事不正當競爭。眾所周知，投標人確定標價應以招標者提出的工程量表為計算標價成本的基礎，並考慮中標率、投標企業未來效益、競爭人數和競爭者投標條件等因素，在投標總預算成本中加入適當百分比的利潤而形成。但有些投標者為謀取高額利潤惡意串通，哄抬標價，迫使招標者不得不在不合理的高價中進行選擇。由於招標者付出過高的代價，增加了成本，就可能使其在經營活動中受挫，並導致其在與其他競爭者的競爭中失去優勢。如果投標者互相串通，故意不合理地壓低標價，則可能造成對其他競爭者利益的損害。這種在“合謀”基礎上形成的不合理低價，會使競爭對手的正常報價顯得過高，導致其在評標中不能入圍，阻止其進入該經營領域。企業間的這種串通投標行為，常常使其相互間的競爭活力蕩然無存。

　　其二，投標者與招標者相互勾結，破壞公平競爭。如有的招標者出於地方或者部門利益，與有特殊關係的投標者事前協議或事中串通，暗中密謀確定中標人，對外部門、外地區的投標者採取歧視政策或藉故阻礙其參與競標。還有的投標者採用賄賂手段，買通招標者搞私下交易，非法獲取標底或其他保密信息，以達中標之目的。這種行為嚴重違背了招標、投標的公開性和公平性原則，違背了擇優評標和鼓勵競爭的宗旨，破壞了市場競爭秩序。

　　除上述行為外，限制競爭協議還有其他種類繁多的表現形式。如經營者之間協議對特定競爭對手實行共同拒購拒銷；通謀者集體限制新的競爭對手進入現有市場；行為人聯合限制技術、營業時間、營業地點以及無正當理由拒絕交易等。

　　第一，限制競爭協議是具有競爭關係的諸經營者之間的聯合行為，行為人主要是通過限制彼此間的競爭而共謀高額利潤，故常常涉及多個經營主體，且各參加者自願、主動，易於協調行動，對市場的影響往往速度較快，涉及面較廣。這與單個經營者通過限制他人與之競爭而獲取高額利潤的情況有很大的不同。

　　第二，從對競爭發生作用的優勢來源看，限制競爭協議是經營者通過合謀達成一致意見，以“聯合”的力量占有市場，謀取強權地位，獲得競爭優勢。這與具有較強經濟實力的經營者以壟斷性經營或利用優勢地位限制競爭的情況有著很大的區別。

　　經濟性壟斷或優勢地位多是企業依靠自身的資金、技術力量和合理的經營策略，去參與公平的市場競爭，經歷優勝劣汰的考驗，在市場活動中逐步取得的，這種優勢的形成本身恰恰是競爭機制發揮作用的結果。但在限制競爭協議中，參加聯合的主體則未必是優秀的經營者，一些生產低效、管理落後、經營狀況較差的企業，也可能僅僅因為參加聯合而獲得高額利潤。這從另一方面反映出限制競爭協議對公平競爭的破壞性。

　　第三，限制競爭協議可存在於市場經濟的各個階段和各個方面，對競爭的破壞具有普遍性和持續性。其它一些制約競爭的因素，如壟斷及企業優勢地位等，只是在經濟發展到一定階段，經營者經濟力量的集中與增長達到一定程度時方可形成，因而對競爭的破壞也是有階段性的。

　　從法律上認定限制競爭協議，應從行為主體、主觀方面、限制競爭行為以及行為後果等方面進行確認。

　　（1）限制競爭協議的主體。其主體主要是同一經營層次中的有競爭關係的企業，少數情況下也包括不同層次的經營者，如限制轉售價格中的製造商、批發商和零售商。“ 企業”包括進行生產、銷售活動以及提供服務的各種經濟實體，如合伙企業、合作組織、社團、有限責任公司、股份公司等等。日本和我國臺灣地區稱為“事業者 ”’，其外延基本相同。但是對於代理商、子公司與被代理人、母公司之間的協議是否構成限制競爭行為，在不同國家的法律規定中需要根據具體情況分析。歐盟競爭法認為母子公司構成一個經濟實體，兩者間的限制價格等協議不能認為是“限制競爭協議”。臺灣地區有學者認為關係企業或者關係企業的分、子企業“仍不失其企業的地位”，所以關係企業與分、子企業之間的聯合行為受公平交易法的規制。

　　（2）主觀上主體之間具有共同的限制競爭目的。主體之間具有限制競爭的“合意”是認定限制競爭行為的主觀要件。協議各方當事人是否為了一個共同的利益或者意圖而簽訂協議，參與企業有無主觀上共謀的意圖，是區分限制競爭協議與其他類似但不違法的相互聯繫行為的關鍵。當事人訂有的書面協議，或者明示的口頭約定是直接的證明，但是實踐中參與限制競爭協議常常故意隱瞞限制競爭的證據，因此有必要引用其他情境證據加以證實。如企業之間在限制競爭協議發生前，曾經發生過價格競爭，使獲利減少；電話或者備忘錄中有參與企業往來的證據等可以作為參考。

　　（3）客觀上實施了限制競爭行為。企業之間不管有沒有以書面形式訂立協議或口頭的非正式協議，只要通過協調行為共謀，採取了限制競爭的實際行動，就屬於法律所規制的內容。沒有一致行動的證明，基於所有情境證據而提起訴訟的案件均不能成立。值得註意的是，有些國家的立法中，團體決定也被視為限制競爭協議的一種。企業團體決定是由同行業的企業組成的聯合組織或企業協會共同做出的旨在限制競爭的決議、決定或反映成員企業共同意志的其他形式的行動規則。企業團體決定採用了由團體決策的緊密形式，而非多個企業簽訂協議的形式，但實際上起到了協議的效果，因此也是企業協議的一種。

　　（4）導致了市場上限制競爭後果。這裡是指企業之間的協議安排對於限制競爭、影響生產和銷售及服務、貿易的市場條件存在某種關聯性。對這種關聯性的理解，各國法院的審判實踐中並不統一，有註重協議的具體內容，有註重協議的共同目的，但更多的是註重協議實施的後果。對後果的認定，多數國家認為對市場的影響不一定要實際發生，只要能證明對市場的影響在一定程度上有發生的可能性及這種影響的嚴重性，有關當局就足以推斷這種影響的存在。不管經營者訂立協議為了限制競爭的共同目的是否從一開始就十分明確，如果該協議的訂立對同一行業產品的產銷市場關係產生了實質的限制競爭影響，此協議即可被認定為限制競爭協議。

　　限制競爭協議作為市場經濟活動中一種極為普遍的現象，以其特有的方式從正反兩方面對經濟生活發生作用。

　　首先，限制競爭協議的危害是極為嚴重的，而且其損害對象具有多元性，具體表現在，

　　其一，它直接妨礙市場競爭機制應有功能的充分發揮，使公平競爭的市場秩序遭到破壞。市場競爭機制的一個重要功能就是準確地反映市場供求關係，優化資源配置，引導經營者正確決策。但限制競爭協議以協議、合同等方式對市場上不同經營者商品的價格、產量、銷量等進行人為的限制，使其無法準確反映市場供求關係，導致市場的優勝劣汰、刺激生產等諸方面調控功能喪失，影響產業調整與資源配置。聯合行為人企圖通過規避競爭在不提高經濟效率的情況下輕而易舉地獲取利潤，顯然不利於推動生產力的發展。不僅如此，限制競爭協議還妨礙了經營者之間基於商品價格、質量、數量、服務標準等方面的自由、充分、公平的競爭，抑制了企業的經營活力，對正常的市場競爭秩序造成破壞。

　　其二，限制競爭協議嚴重損害其他經營者的合法權益。一方面，限制競爭協議可使已進入市場的非“聯合”者的經營活動嚴重受挫，或使其業務的發展受到直接或間接的威脅，尤其是那些遭受聯合抵制的經營者，往往是客戶被奪，業務量銳減，損失慘重，甚至遭受滅頂之災。另一方面，聯合行為還可排擠小企業的建立與發展，限制“聯合”成員以外的競爭者進入市場，使其喪失參與公平競爭的機會。其三，限制競爭協議還會使消費者的利益遭受損害，這不僅表現為經營者聯合一致的高價會使消費者不得不承受不合理的經濟負擔，而且還表現在聯合者對商品數量的限制及銷售區域的劃分等，會人為扭曲市場供求關係、傳遞錯誤市場信息，使不緊俏的商品變得緊俏，誤導消費者，使其喪失對商品自由充分的選擇權。

　　其次，並非所有的限制競爭協議都一定對競爭和社會進步產生危害。有些限制競爭協議本身雖然在一定程度上限制了市場競爭，但對於避免市場的過度競爭，減少資源浪費，促進社會整體經濟發展和社會公共利益具有一定的積極作用，相比較而言利大於弊。如經營者為降低生產成本，提高生產質量，增加經濟效益而共同研究開發商品、開拓市場；企業為提高技術標準，促進生產經營，而聯合進行專業化協作生產；在經濟特別困難時期，商品的市場價格低於平均生產成本，導致該行業的企業難以繼續維持或生產過剩，為了有計劃適應需求而對產量、銷量、設備或價格進行統一協調等。

　　因此，在建立和完善社會主義市場經濟體制過程中，對限制競爭協議應當辯證地看待，既要看到其對市場機制可能產生的破壞作用，也要看到有些限制競爭協議對社會整體經濟發展和社會公共利益的積極作用，在原則上予以否定的情況下，允許某些限制競爭協議發生作用。究竟對限制競爭協議應如何區分其合理與否，怎樣把握合法與違法的原則界限，是一個有待進一步探討的重要問題，這也將是我國反壟斷立法中的難點之一。

　　在我國，隨著市場經濟的深入發展和市場競爭的日益激烈，現實經濟生活中各種限制競爭的行為已頻頻出現，屢見不鮮，其中，以聯合方式限制競爭的行為表現較為突出，對公平競爭的破壞不容忽視。通過市場調查可以發現，現階段妨礙我國市場競爭的聯合行為主要表現在以下幾個方面：第一，經營者之間協議統一定價，限制價格競爭。如1998年12月，某市三家最大的彩色擴印企業，以“彩擴企業經理懇談會”的名義，把全市30多家彩擴企業組織在一起，串通聯合，協議定價，做出了共同漲價的規定，致使該市彩擴沖洗費一夜之間上漲50％。第二，經營者之間通過協議，聯合限制生產數量以維持較高售價 [5]。如某市多家磚瓦廠聯合成立了“磚瓦協會”，將全市磚瓦廠生產的紅磚產量一律比照前一年產量削減30％，並共同確定了一個最低售價，各磚瓦廠不得提高產量，壓低售價。第三，經營者之間聯合採取措施，共同抵制其競爭對手。如杭州市1993年8月銀行銀根緊縮時，高檔家用電器滯銷，幾個商場統一協定，價格居高不下，廣東銷售商聞訊到杭州以優惠價促銷，被杭州商家聯合拒購拒銷。第四，經營者協議劃分市場，限制彼此之間的競爭。如某行業生產同類產品的幾家大企業通過協議限定各自的銷售地域，甲主要銷往東北、華北，乙主要銷往華東、華南，丙主要銷往西北、西南，以此來避免相互間的直接競爭。第五，經營者協議串通投標。如，幾個投標人在對不同的項目招標報價時，商定其中一個投標人提出有利的最低報價，其他投標人均報高價，以使他們能在不同的項目招標中以較高的價位輪流中標。

　　我國改革開放以來，國家為了促使市場競爭機制發揮作用，先後從不同角度對限制競爭協議進行了初步的法律調整，主要有以下幾個方面：《民法通則》第58條規定：“惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益”的民事行為無效，“應當追繳雙方取得的財產，收歸國家、集體所有或返回給第三人”；國務院1987年《關於整頓市場秩序加強物價管理的通知》中規定：國營和集體工商業，“不准藉口‘協作’和串換緊俏物資，變相漲價”，“所有企業都不准串通商定壟斷價格”；1987年《物價管理條例》規定，企業之間或行業組織之間商定壟斷價格的行為，屬於價格違法行為；1993年實施的我國《反不正當競爭法》規定“經營者在市場交易中，應當遵守自願、平等、公平、誠實信用的原則，遵守公認的商業道德。”從而為制止違反公平、平等、誠實信用原則的限制競爭協議提供了原則依據，該法還就串通投標這一聯合行為做出了具體規定，1998年5月生效的《中華人民共和國價格法》第14條明確規定，經營者不得“相互串通，操縱市場價格，損害其他經營者的合法權益”，為追究企業間相互串通價格，限制、破壞競爭的違法行為提供了法律依據。等等。上述法律、法規的有關規定在一定程度上揭示了限制競爭協議的危害性和違法性，並確立了一些治理原則，對減少和消除該種反競爭行為無疑起到了積極的作用。但由於這些法律、法規制定較早，內容既不明確，也不全面，嚴重缺乏可操作性，無法適應市場經濟對公平競爭的客觀要求。因此，應當借鑒國外經驗，結合我國市場經濟發展的實際，通過反壟斷立法對限制競爭協議進行較為系統與完整的規制，以適應我國市場競爭狀況發展的需要。

　　（一）明確規定限制競爭協議是嚴重破壞競爭的違法行為，應依法予以禁止，並就限制競爭協議的一般概念及構成要件等做出法律界定。

　　（二）為增強反壟斷法關於限制競爭協議規定的可操作性，在規定行為規範時，應原則禁止經營者實施限制競爭協議，並針對我國社會經濟生活中常見的聯合限制競爭的行為做出具體的例舉性規定，可包括：協議限制價格；協議限制產量、銷量；協議抵制競爭對手；分割市場；串通投標等。

　　（三）採用除外規定的立法方式，從我國實際出發，對有利於社會經濟發展和社會公共利益的限制競爭協議規定除外條款，可包括：為降低成本、提高質量、增加效益而統一商品規格、型號或者共同研究開發商品和市場的；為促進企業合理經營，提高規模經濟效益而實行專業化分工協作的；為促進出口相互約定共同參與國際市場競爭的；為提高貿易效率，就商品進口採取共同行為的；為適應市場變化，制止銷售嚴重下降、生產明顯過剩而採取共同行為的；中小企業為促進自身發展，增強競爭能力而採取共同行為的等等。同時應對除外規定的適用設定必要的限制條件，以防濫用。

　　（四）明確規定限制競爭協議的法律責任，以設定民事賠償與行政處罰兩種法律責任為宜，這既可通過民事損害賠償的方式使遭受聯合行為侵害的經營者、消費者得到相應的經濟補償，又可靈活運用行政製裁方法，及時有效地制止各種限制競爭協議，以維護正常的競爭秩序和社會整體經濟利益。