限制竞争协议

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　　限制竞争协议是指两个或两个以上的行为人以协议、决议或者其他联合方式实施的限制竞争行为。

　　限制竞争协议可以分为横向限制竞争协议(horizontal agree-merits among competitors)和纵向限制竞争协议(vertical agree ments between buyer and sellers)，前者是指处于同一环节的两个或多个竞争者(如两个制造商、两个批发商、两个零售商)之间签订的限制竞争的协议，后者是指出售者和购买者(生产商与批发商、批发商与零售商)。之间签订的限制竞争协议。

　　在市场经济活动中，限制竞争协议有着复杂多样的表现形式，但存在普遍、危害严重的主要有固定价格、限制产量、分割市场、串通投标等。

　　固定价格是指竞争者之间通过签订价格协议等形式，共同确定其产品或服务的价格标准，以避免相互之间价格竞争的行为。它多发生在市场上卖主数量较少、需求比较稳定、竞争厂商之间产品成本价格大体相同、产品比较单一等条件下。一般来说，协议各方所选择的价格总是尽可能趋高避低，但这种高价也有一定的限度，过高地固定价格所带来的高额利润会吸引新的竞争者加入到这个市场中来。固定价格是对竞争危害最严重的一种联合行为。因为在市场经济中，价格是生产者之间和生产者与消费者之间互通信息的工具，是调节社会生产与需求的最重要的机制。一旦产品的价格被固定下来，价格传递供求信息的功能和调节生产的作用就丧失殆尽，当合理的价格竞争无法正常进行时，势必导致劣质的企业不能被淘汰，优质的企业得不到较好的经济利益，优胜劣汰无从体现，从而造成错误的资源分配，危害市场经济的健康发展。

　　限制产品数量是指竞争者之间以签订有关商品生产或销售数量协议的方式间接控制商品价格、规避相互间竞争的行为。供货量与价格之间客观上存在一种反比例关系，当一定市场对某种产品需求量确定之后，产品在市场上的投放量，即商品的市场饱和度就成了决定价格的主要因素。联合行为人总是最大限度地控制产品供应量，以取得稳定的高价。限制产品数量作为间接控制市场价格的重要手段，往往与固定价格行为紧密联系在一起，因为在不限制生产、销售数量的情况下，参加固定价格协议的成员会因单位产品价格上涨而扩大生产或销售规模，其结果是随着生产供给的增加，固定价格协议所确定的高价便难以维持。因此，企业在联合固定价格时，常常同时限制产品的数量。

　　分割市场是指两个或两个以上的销售者为避免竞争而达成协议，划分彼此销售的区域、顾客及产品的行为。当多个竞争者划分其间的地理区域，以分配市场、避免竞争时，就产生了划分地域的问题。如儿童服装的销售商有四家，他们协议商定：以某地为中心，他们分别在该地的东西南北销售。当多个竞争者划分其间的顾客、以分配市场、避免竞争时，就产生了划分顾客的问题，如互为竞争对手的甲、乙协商约定，甲专门向大型客户出售商品，乙则专门向零散的小客户出售商品等。划分产品常常发生在生产经营同类且可以相互替代的产品的竞争者之间。如某一地区的三家皮革制造商协议约定，甲专门制造高档皮革，乙专门制造中档皮革，丙专门制造低档皮革等。分割市场行为限制了经营者之间的正常竞争，使效益好的企业不能扩大生产规模，效益差的企业因为市场得到保护而不能被淘汰，严重影响市场调节功能的发挥。同时，市场分割往往造成产品的单调和价格的不合理，减少消费者的市场选择机会，损害消费者的合法利益 。

　　串通投标是指在招标投标活动中，投标者之间恶意串通，或投标人与招标人相互勾结，以不正当手段排挤、限制竞争，危害其他经营者的合法利益的行为。它主要有两种表现形式，

　　其一，投标者之间串通投标，以抬高或压低标价为手段从事不正当竞争。众所周知，投标人确定标价应以招标者提出的工程量表为计算标价成本的基础，并考虑中标率、投标企业未来效益、竞争人数和竞争者投标条件等因素，在投标总预算成本中加入适当百分比的利润而形成。但有些投标者为谋取高额利润恶意串通，哄抬标价，迫使招标者不得不在不合理的高价中进行选择。由于招标者付出过高的代价，增加了成本，就可能使其在经营活动中受挫，并导致其在与其他竞争者的竞争中失去优势。如果投标者互相串通，故意不合理地压低标价，则可能造成对其他竞争者利益的损害。这种在“合谋”基础上形成的不合理低价，会使竞争对手的正常报价显得过高，导致其在评标中不能入围，阻止其进入该经营领域。企业间的这种串通投标行为，常常使其相互间的竞争活力荡然无存。

　　其二，投标者与招标者相互勾结，破坏公平竞争。如有的招标者出于地方或者部门利益，与有特殊关系的投标者事前协议或事中串通，暗中密谋确定中标人，对外部门、外地区的投标者采取歧视政策或借故阻碍其参与竞标。还有的投标者采用贿赂手段，买通招标者搞私下交易，非法获取标底或其他保密信息，以达中标之目的。这种行为严重违背了招标、投标的公开性和公平性原则，违背了择优评标和鼓励竞争的宗旨，破坏了市场竞争秩序。

　　除上述行为外，限制竞争协议还有其他种类繁多的表现形式。如经营者之间协议对特定竞争对手实行共同拒购拒销；通谋者集体限制新的竞争对手进入现有市场；行为人联合限制技术、营业时间、营业地点以及无正当理由拒绝交易等。

　　第一，限制竞争协议是具有竞争关系的诸经营者之间的联合行为，行为人主要是通过限制彼此间的竞争而共谋高额利润，故常常涉及多个经营主体，且各参加者自愿、主动，易于协调行动，对市场的影响往往速度较快，涉及面较广。这与单个经营者通过限制他人与之竞争而获取高额利润的情况有很大的不同。

　　第二，从对竞争发生作用的优势来源看，限制竞争协议是经营者通过合谋达成一致意见，以“联合”的力量占有市场，谋取强权地位，获得竞争优势。这与具有较强经济实力的经营者以垄断性经营或利用优势地位限制竞争的情况有着很大的区别。

　　经济性垄断或优势地位多是企业依靠自身的资金、技术力量和合理的经营策略，去参与公平的市场竞争，经历优胜劣汰的考验，在市场活动中逐步取得的，这种优势的形成本身恰恰是竞争机制发挥作用的结果。但在限制竞争协议中，参加联合的主体则未必是优秀的经营者，一些生产低效、管理落后、经营状况较差的企业，也可能仅仅因为参加联合而获得高额利润。这从另一方面反映出限制竞争协议对公平竞争的破坏性。

　　第三，限制竞争协议可存在于市场经济的各个阶段和各个方面，对竞争的破坏具有普遍性和持续性。其它一些制约竞争的因素，如垄断及企业优势地位等，只是在经济发展到一定阶段，经营者经济力量的集中与增长达到一定程度时方可形成，因而对竞争的破坏也是有阶段性的。

　　从法律上认定限制竞争协议，应从行为主体、主观方面、限制竞争行为以及行为后果等方面进行确认。

　　（1）限制竞争协议的主体。其主体主要是同一经营层次中的有竞争关系的企业，少数情况下也包括不同层次的经营者，如限制转售价格中的制造商、批发商和零售商。“ 企业”包括进行生产、销售活动以及提供服务的各种经济实体，如合伙企业、合作组织、社团、有限责任公司、股份公司等等。日本和我国台湾地区称为“事业者 ”’，其外延基本相同。但是对于代理商、子公司与被代理人、母公司之间的协议是否构成限制竞争行为，在不同国家的法律规定中需要根据具体情况分析。欧盟竞争法认为母子公司构成一个经济实体，两者间的限制价格等协议不能认为是“限制竞争协议”。台湾地区有学者认为关系企业或者关系企业的分、子企业“仍不失其企业的地位”，所以关系企业与分、子企业之间的联合行为受公平交易法的规制。

　　（2）主观上主体之间具有共同的限制竞争目的。主体之间具有限制竞争的“合意”是认定限制竞争行为的主观要件。协议各方当事人是否为了一个共同的利益或者意图而签订协议，参与企业有无主观上共谋的意图，是区分限制竞争协议与其他类似但不违法的相互联系行为的关键。当事人订有的书面协议，或者明示的口头约定是直接的证明，但是实践中参与限制竞争协议常常故意隐瞒限制竞争的证据，因此有必要引用其他情境证据加以证实。如企业之间在限制竞争协议发生前，曾经发生过价格竞争，使获利减少；电话或者备忘录中有参与企业往来的证据等可以作为参考。

　　（3）客观上实施了限制竞争行为。企业之间不管有没有以书面形式订立协议或口头的非正式协议，只要通过协调行为共谋，采取了限制竞争的实际行动，就属于法律所规制的内容。没有一致行动的证明，基于所有情境证据而提起诉讼的案件均不能成立。值得注意的是，有些国家的立法中，团体决定也被视为限制竞争协议的一种。企业团体决定是由同行业的企业组成的联合组织或企业协会共同做出的旨在限制竞争的决议、决定或反映成员企业共同意志的其他形式的行动规则。企业团体决定采用了由团体决策的紧密形式，而非多个企业签订协议的形式，但实际上起到了协议的效果，因此也是企业协议的一种。

　　（4）导致了市场上限制竞争后果。这里是指企业之间的协议安排对于限制竞争、影响生产和销售及服务、贸易的市场条件存在某种关联性。对这种关联性的理解，各国法院的审判实践中并不统一，有注重协议的具体内容，有注重协议的共同目的，但更多的是注重协议实施的后果。对后果的认定，多数国家认为对市场的影响不一定要实际发生，只要能证明对市场的影响在一定程度上有发生的可能性及这种影响的严重性，有关当局就足以推断这种影响的存在。不管经营者订立协议为了限制竞争的共同目的是否从一开始就十分明确，如果该协议的订立对同一行业产品的产销市场关系产生了实质的限制竞争影响，此协议即可被认定为限制竞争协议。

　　限制竞争协议作为市场经济活动中一种极为普遍的现象，以其特有的方式从正反两方面对经济生活发生作用。

　　首先，限制竞争协议的危害是极为严重的，而且其损害对象具有多元性，具体表现在，

　　其一，它直接妨碍市场竞争机制应有功能的充分发挥，使公平竞争的市场秩序遭到破坏。市场竞争机制的一个重要功能就是准确地反映市场供求关系，优化资源配置，引导经营者正确决策。但限制竞争协议以协议、合同等方式对市场上不同经营者商品的价格、产量、销量等进行人为的限制，使其无法准确反映市场供求关系，导致市场的优胜劣汰、刺激生产等诸方面调控功能丧失，影响产业调整与资源配置。联合行为人企图通过规避竞争在不提高经济效率的情况下轻而易举地获取利润，显然不利于推动生产力的发展。不仅如此，限制竞争协议还妨碍了经营者之间基于商品价格、质量、数量、服务标准等方面的自由、充分、公平的竞争，抑制了企业的经营活力，对正常的市场竞争秩序造成破坏。

　　其二，限制竞争协议严重损害其他经营者的合法权益。一方面，限制竞争协议可使已进入市场的非“联合”者的经营活动严重受挫，或使其业务的发展受到直接或间接的威胁，尤其是那些遭受联合抵制的经营者，往往是客户被夺，业务量锐减，损失惨重，甚至遭受灭顶之灾。另一方面，联合行为还可排挤小企业的建立与发展，限制“联合”成员以外的竞争者进入市场，使其丧失参与公平竞争的机会。其三，限制竞争协议还会使消费者的利益遭受损害，这不仅表现为经营者联合一致的高价会使消费者不得不承受不合理的经济负担，而且还表现在联合者对商品数量的限制及销售区域的划分等，会人为扭曲市场供求关系、传递错误市场信息，使不紧俏的商品变得紧俏，误导消费者，使其丧失对商品自由充分的选择权。

　　其次，并非所有的限制竞争协议都一定对竞争和社会进步产生危害。有些限制竞争协议本身虽然在一定程度上限制了市场竞争，但对于避免市场的过度竞争，减少资源浪费，促进社会整体经济发展和社会公共利益具有一定的积极作用，相比较而言利大于弊。如经营者为降低生产成本，提高生产质量，增加经济效益而共同研究开发商品、开拓市场；企业为提高技术标准，促进生产经营，而联合进行专业化协作生产；在经济特别困难时期，商品的市场价格低于平均生产成本，导致该行业的企业难以继续维持或生产过剩，为了有计划适应需求而对产量、销量、设备或价格进行统一协调等。

　　因此，在建立和完善社会主义市场经济体制过程中，对限制竞争协议应当辩证地看待，既要看到其对市场机制可能产生的破坏作用，也要看到有些限制竞争协议对社会整体经济发展和社会公共利益的积极作用，在原则上予以否定的情况下，允许某些限制竞争协议发生作用。究竟对限制竞争协议应如何区分其合理与否，怎样把握合法与违法的原则界限，是一个有待进一步探讨的重要问题，这也将是我国反垄断立法中的难点之一。

　　在我国，随着市场经济的深入发展和市场竞争的日益激烈，现实经济生活中各种限制竞争的行为已频频出现，屡见不鲜，其中，以联合方式限制竞争的行为表现较为突出，对公平竞争的破坏不容忽视。通过市场调查可以发现，现阶段妨碍我国市场竞争的联合行为主要表现在以下几个方面：第一，经营者之间协议统一定价，限制价格竞争。如1998年12月，某市三家最大的彩色扩印企业，以“彩扩企业经理恳谈会”的名义，把全市30多家彩扩企业组织在一起，串通联合，协议定价，做出了共同涨价的规定，致使该市彩扩冲洗费一夜之间上涨50％。第二，经营者之间通过协议，联合限制生产数量以维持较高售价 [5]。如某市多家砖瓦厂联合成立了“砖瓦协会”，将全市砖瓦厂生产的红砖产量一律比照前一年产量削减30％，并共同确定了一个最低售价，各砖瓦厂不得提高产量，压低售价。第三，经营者之间联合采取措施，共同抵制其竞争对手。如杭州市1993年8月银行银根紧缩时，高档家用电器滞销，几个商场统一协定，价格居高不下，广东销售商闻讯到杭州以优惠价促销，被杭州商家联合拒购拒销。第四，经营者协议划分市场，限制彼此之间的竞争。如某行业生产同类产品的几家大企业通过协议限定各自的销售地域，甲主要销往东北、华北，乙主要销往华东、华南，丙主要销往西北、西南，以此来避免相互间的直接竞争。第五，经营者协议串通投标。如，几个投标人在对不同的项目招标报价时，商定其中一个投标人提出有利的最低报价，其他投标人均报高价，以使他们能在不同的项目招标中以较高的价位轮流中标。

　　我国改革开放以来，国家为了促使市场竞争机制发挥作用，先后从不同角度对限制竞争协议进行了初步的法律调整，主要有以下几个方面：《民法通则》第58条规定：“恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益”的民事行为无效，“应当追缴双方取得的财产，收归国家、集体所有或返回给第三人”；国务院1987年《关于整顿市场秩序加强物价管理的通知》中规定：国营和集体工商业，“不准借口‘协作’和串换紧俏物资，变相涨价”，“所有企业都不准串通商定垄断价格”；1987年《物价管理条例》规定，企业之间或行业组织之间商定垄断价格的行为，属于价格违法行为；1993年实施的我国《反不正当竞争法》规定“经营者在市场交易中，应当遵守自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。”从而为制止违反公平、平等、诚实信用原则的限制竞争协议提供了原则依据，该法还就串通投标这一联合行为做出了具体规定，1998年5月生效的《中华人民共和国价格法》第14条明确规定，经营者不得“相互串通，操纵市场价格，损害其他经营者的合法权益”，为追究企业间相互串通价格，限制、破坏竞争的违法行为提供了法律依据。等等。上述法律、法规的有关规定在一定程度上揭示了限制竞争协议的危害性和违法性，并确立了一些治理原则，对减少和消除该种反竞争行为无疑起到了积极的作用。但由于这些法律、法规制定较早，内容既不明确，也不全面，严重缺乏可操作性，无法适应市场经济对公平竞争的客观要求。因此，应当借鉴国外经验，结合我国市场经济发展的实际，通过反垄断立法对限制竞争协议进行较为系统与完整的规制，以适应我国市场竞争状况发展的需要。

　　（一）明确规定限制竞争协议是严重破坏竞争的违法行为，应依法予以禁止，并就限制竞争协议的一般概念及构成要件等做出法律界定。

　　（二）为增强反垄断法关于限制竞争协议规定的可操作性，在规定行为规范时，应原则禁止经营者实施限制竞争协议，并针对我国社会经济生活中常见的联合限制竞争的行为做出具体的例举性规定，可包括：协议限制价格；协议限制产量、销量；协议抵制竞争对手；分割市场；串通投标等。

　　（三）采用除外规定的立法方式，从我国实际出发，对有利于社会经济发展和社会公共利益的限制竞争协议规定除外条款，可包括：为降低成本、提高质量、增加效益而统一商品规格、型号或者共同研究开发商品和市场的；为促进企业合理经营，提高规模经济效益而实行专业化分工协作的；为促进出口相互约定共同参与国际市场竞争的；为提高贸易效率，就商品进口采取共同行为的；为适应市场变化，制止销售严重下降、生产明显过剩而采取共同行为的；中小企业为促进自身发展，增强竞争能力而采取共同行为的等等。同时应对除外规定的适用设定必要的限制条件，以防滥用。

　　（四）明确规定限制竞争协议的法律责任，以设定民事赔偿与行政处罚两种法律责任为宜，这既可通过民事损害赔偿的方式使遭受联合行为侵害的经营者、消费者得到相应的经济补偿，又可灵活运用行政制裁方法，及时有效地制止各种限制竞争协议，以维护正常的竞争秩序和社会整体经济利益。