別除權
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別除權是指債權人因債設有擔保物或享有特別優先權而就債務人特定財產在破產程式中享有的單獨、優先受償權利。我國企業破產法(試行)第32條就此規定：“破產宣告前成立的有財產擔保的債權，債權人享有就該擔保物優先受償的權利”。民事訴訟法第19章“企業法人破產還債程式”第203條也規定：“已作為銀行貸款等債權的抵押物或者其他擔保物的財產，銀行和其他債權人享有就該抵押物或者其他擔保物優先受償的權利”。此項權利在破產法理論上即稱之為別除權。它是由破產人特定財產上已存在的擔保物權之排他性優先效力沿襲而來，並非破產法所制設，別除權的名稱乃是針對這種權利在破產程式中行使的特點而命名的。
抵押權是指債務人或者第三人不轉移對擔保財產的占有，將該財產作為債權的擔保。債務人不履行債務時，債權人有權依照法律規定以該財產折價或者以拍賣、變賣該財產的價款優先受償的權利。抵押權存在於特定財產上的物權。
抵押權設定的目的是通過處分抵押物來實現對債權的清償。傳統民法抵押權的標的物僅限於不動產，現代民法擴大了抵押權的標的物，權利、動產亦可作為抵押權的標的物。抵押權無須轉移抵押物的占有，但是必須登記才能公示他人。我國《擔保法》第41條規定，“當事人以不動產和特殊動產抵押的，應當辦理抵押物登記，抵押合同自登記之日起生效。”
質押權是指債務人或者第三人將其動產移交債權人占有，將該動產作為債權的擔保。債務人不履行債務時，債權人有權依照法律規定以該財產折價或者以拍賣、變賣該財產的價款優先受償的權利。質押權的標的物必須為產。出質人對標的物應當具有所有權或者處分權，否則不發生設定質權的效力。質權以轉移標的物的占有為其成立和存續的必要條件，並以占有為公示方式。
留置權指依照法律規定，債權人按照合同約定占有債務人的動產，債務人不按照合同的期限履行債務的，債權人有權依照法律規定留置該財產，以該財產折價或者以拍賣、變賣該財產的價款優先受償的權利。留置是債權人以繼續占有債務人的財產，迫使債務人履行債務的擔保方式。留置權為法定的擔保物權。留置權是債權人權利受到侵害時行使的私力救濟權，但這種私力救濟的範圍非常窄。我國《擔保法》第84條規定，“因保管合同、運輸合同、加工承攬合同發生的債權，債務人不履行債務的，債權人有留置權。”而對於其他合同、不當得利、無因管理、侵權行為而發生的債權不能設立留置權。
（一）別除權以擔保物權為基礎權利。
別除權不是破產法創設的實體權利，而是破產法給予某些既成的實體權利的特殊待遇。享有這種特殊待遇的權利基礎是擔保物權，而擔保物權是依據民法擔保制度發生的。至於人的擔保即保證擔保以及應受連帶責任規則的擔保，則不享受別除權的待遇。
（二）別除權是對屬於破產財產的特定財產所行使的權利。
別除權的產生是由於在破產宣告前，別除權人在破產債務人的財產上已設定擔保物權，所以別除權就只能對被特定的財產行使。擔保物權屬於物的擔保責任，責任僅限於該擔保物，在該物消滅時擔保責任亦隨之消滅，擔保物權也就喪失。除了擔保財產之外，擔保債權人對於與破產企業有關的其他財產如企業成員的財產，自由財產等都不能行使別除權。根據別除權標的物具有特定性的原理，當別除權標的物不足清償被擔保的全部債務時，別除權人不得就未予清償部分請求破產財產優先清償，而只能作為普通破產債權參加集體清償。
（三）別除權的行使不參加集體清償程式。
我國《企業破產法》第 28條第2款規定：“已作為擔保物的財產不屬於破產財產”。按照這一規定，別除權標的物雖然也是破產人的財產，並且可能在破產宣告後為清算人的接管，但為了實現別除權的優先受償權，需要將別除權標的物與破產財產區分開來。這種區分的用意，在於將用於別除權人個別清償的標的物與用於全體債權人集體清償的破產財產之間划出一道界線，使別除權人能夠不受清算人的任何干涉而順利地行使權利。
別除權在破產程式中的優先受償權源於擔保物權。眾所周知，在現實生活中，債主要是一種財產法律關係。要保證債務人能夠正確履行債務，使債權人的權利得以實現，就必須要有一定的財產作為履行債務的擔保。從廣義上講，債務人所擁有的全部財產均屬於對債的一般擔保，也就是說，凡以債務人之名義所負的債均有權利從其全部財產中獲得清償。
然而這種一般財產擔保，對於所有債權人無論其債權成立先後，種類如何，均給予同等的清償權利，個別債權人不能優先於其他人受償。而且由於債權於財產上設立無排他性；債務人可以無限制地設立債務，乃至超過其財產的清償能力，這就使債權人的利益通過一般擔保的形式有時難以獲得充分保障，出現債務人無力清償，致使債權人受損的情況。此外，此類債務須依債務人的主動履行行為方可實現，債權人在債務人不履行時無法自行實現其權利，故這種債權也稱為對人權。因此，債權人為確保其債權實現，通常須採取特別擔保措施，即狹義上的債的擔保。
別除權與破產程式中存在的其他權利相比，具有以下特征：
1．別除權是對破產人之財產行使的權利。這與取回權是針對破產管理人管理下的非破產人財產行使的權利不同。所以，別除權人就擔保物受償時，如有餘額應返還破產管理人，用於對全體破產債權人清償，如不足清償時，未受償之債權便轉化為破產債權，得對破產人其他財產行使權利。通常，別除權人放棄優先受償權便作為破產債權人受償，但在第三人為破產人債務提供財產擔保時，不構成別除權，因擔保財產不屬破產人所有，擔保債權依民法有關規定實現。反之，破產人為他人債務提供財產擔保時，則構成別除權，但因其不是主債務人，在擔保物價款不足清償擔保債額時，餘債不得作為破產債權向破產人要求清償，只能向原債務人求償。同時，別除權人如放棄優先受償權利，其債權不得轉為對破產人的破產債權，因二人之間只有擔保關係，無債務關係。
2．別除權是針對破產人設定擔保之特定財產行使的權利。這就與破產債權和產生於破產宣告後的破產費用是針對一般破產財產行使的權利，在清償財產範圍上有別。根據我國破產法的規定，破產人已設定擔保之財產不屬於破產財產。所以，即便是在破產財產不足以支付破產費用的情況下，也不得從擔保財產中撥付，別除權人的權利不受影響。只有在擔保財產清償擔保債權後尚有餘額的情況下，才可用於對破產費用的撥付和破產債權的清償。
3．別除權是一種優先受償權。別除權的優先受償，不同於破產費用從破產財產中的隨時優先撥付，更不同於破產債權因性質不同而在清償順序上排列的先後。別除權的優先受償權，是針對擔保財產行使的，不受破產與和解程式限制，可優於其他債權人單獨、即時受償的優先權利。
4．別除權優先受償的權利範圍包括債務本金與利息。對於在執行擔保財產過程中發生的費用，應依實際發生數額隨時從變賣擔保物的價款中支付，支付費用後的餘額用於清償別除權。未能從擔保財產中獲得清償的別除權，轉化為破產債權。
從理論上講，別除權是基於擔保物權產生的，其優先受償權是由物權的排他性而來，所以，別除權的產生依據應為民事法律中有關物權擔保之規定，擔保物權乃別除權的基礎權利。從各國有關立法看，通常可在破產法上享有別除權的民事權利包括：1．質權；2．抵押權；3．留置權；4．特別先取權等。
我國的情況則有所不同，首先存在破產立法規定不統一的問題。根據企業破產法(試行)第32條的規定，凡在破產宣告前成立的“有財產擔保”的債權，均可在破產程式中享有別除權。而依民事訴訟法第19章“企業法人破產還債程式”第203條的規定，僅在債權設有“抵押物或者其他擔保物”即物權擔保的情況下，才可在破產程式中享有別除權。但“財產擔保”與“物權擔保”的概念並不完全相同，依民法通則的規定，財產擔保可包括抵押、留置、定金三種形式，而物權擔保則只有抵押與留置兩種。於是，在依不同法律處理的破產案件中，定金擔保能否產生別除權便成為問題。其次，我國民法通則將國外分為兩項權利的質權和抵押權合稱為抵押權。然而由於質權與抵押權在權利的構成、行使、消滅等方面確實存在許多不容忽視的區別，如質權通常以占有質物為存在前提，質物離開質權人控制時，質權便消滅，而抵押權則無須占有抵押物，統稱為抵押權後，有些實踐問題便不好解釋，在破產法無明確規定的情況下，也給破產程式中別除權的正確行使造成一定困難。這些立法中的問題，在制定新破產法時應註意加以協調解決。
從我國上述法律規定看，抵押與留置兩種物權擔保形式在破產程式中均可產生別除權。在破產人以其財產為自己或他人債務進行抵押擔保的情況下，債權人就擔保物享有別除權。但在破產人為他人債務抵押擔保時，別除權人優先受償權的放棄並不產生對破產人的破產債權，擔保物不足清償時，擔保的破產人對餘債也無再予清償的義務。反之，在他人以財產為破產人抵押擔保時，在破產程式中並不構成別除權，抵押權人應依民法有關規定實現其權利，在擔保物不足清償債務時，餘債轉為對破產人的破產債權受償。
依我國民法通則的規定，留置權入就留置物享有優先受償權，據此，在破產程式中便享有別除權。從我國的法律規定看，留置權範圍僅限於依合同約定占有的對方財產，可優先受償的債權則限於合同約定應付的款項。而其他國家法律多只要求債權之發生與留置之財產有牽連關係即可產生留置權，合同僅是產生留置權的一種法律關係，在無因管理、侵權等情況下，也可能構成留置權，而且權利之產生也是十分合理的。此外，有的國家還規定在債務人喪失履行能力時，債權人即使債權尚未到期，也可享有緊急留置權。目前我國立法對留置權的規定，尚不足以保障債權人的正當權益。須註意的是，留置權是依實際占有而存在，並據此才得以行使優先受償權，如債權人失去對留置物的占有，留置權包括別除權均隨之消滅。如留置物係為債務人外的他人非法剝奪占有，留置權人可依民法占有權的規定請求返還，占有恢復後，視為末喪失占有，留置權並不消滅。但在此種情況下，留置權人無權基於留置權請求返還，因留置權並未給債權人對留置物的法定占有權。
定金這種擔保形式能否構成別除權存在爭議，問題不僅在於法律規定的不一，而且在於定金擔保在理論上應否給予別除權。如前所述，別除權是基於物權擔保產生的，擔保的物權性質使債權人可以對抗包括債務人(即擔保人)在內的其他人對擔保物的權利，從擔保物的價款上優先受償，所以能起到擔保作用。而定金擔保與抵押等直接設定在物上的擔保不同。
1.定金以貨幣為擔保，即不是以特定物，而是以種類物擔保。因定金的性質決定了其交付後不可能採取登記號碼、單獨保管、禁止使用等特定化措施,故無法在其上直接設置物權性權利。由於定金不是就特定物設定的權利，也就無法通過物權性限制來保障債權人的利益，起不到物權擔保的作用。債務人收到定金後可自由處分,亦可繼續對外發生新的債務，即便在經營中將已收定金乃至自己全部財產都虧損掉也不違法，債權人也無法控制。所以定金既不能防止債務人喪失清償能力，也不能保證在債務人喪失清償能力時債權人仍可得到有保障的清償。究定金之實質，不過是一種雙倍債權擔保，是對債務人的加重責任，從擔保性質上講，對給付定金的一方來說，仍屬於人的擔保，即以債務人全部財產為清償保證，以債務人履行行為為實現途徑，與普通債權相比在權利保障上並無區別。
2．定金的擔保作用與其他擔保形式有所不同。定金存在給付方和收受方，且兩方都可能成為不履行合同的債務人，並非一定是債務人向債權人交付定金，與抵押等肯定僅由債務人方面擔保不同。定金在交付後對方即可自由處置，在不履約的債務方尚不明確的情況下，對定金給付方的風險比其他擔保形式更大，甚至可能比不設擔保損失還嚴重。所以，定金這種擔保形式僅對收受定金方起到實際擔保作用，至於定金給付方在對方違約時的雙倍定金返還請求權，完全依賴於債務人的財產狀況和履行行為才可能得到實現。
3．我國企業破產法(試行)第28條2款規定，破產人已作為擔保物的財產不屬於破產財產、擔保物的價款超過其所擔保的債務數額的，超過部分屬於破產財產。這就要求已設立擔保的財產必須是特定物，才可能與破產財產區分開，從而使別除權與破產債權這兩種性質不同的債權行使權利的財產範圍不相交叉，避免利害衝突。但如前所述，定金是以財產的價值形態而非特定物質形態作擔保的，所以其擔保財產是不可能與破產人其他財產分開的，實際上，定金是在其債權範圍內以破產入全部財產為清償對象的。這就使其與破產債權的清償財產範圍完全混同，若其享有別除權，必然出現權利衝突。同時，由於擔保財產是非特定物，也就根本無從判斷擔保物的價款是否高於擔保債權，而且也不存在因擔保物滅失而導致擔保債權喪失優先受償權的情況。所以，如承認定金擔保的別除權，實際上等於是以債務人的全部財產為其債權抵押擔保，這既與破產法等法律的規定不符，也不利於公平維護破產債權人的正當權益。
綜上所述，對定金擔保債權不宜給予別除權，在破產程式中應根據不同具體情況分別處理。
1．對破產人支付定金，在破產宣告前已到期而又未履行的合同，債權人可依民法通則及擔保法的規定，徑行按定金罰則將定金收歸己有，破產人無權要求返還定金。此時對定金的處理，不受破產法中法院受理破產案件後對債務人財產的其他民事執行程式必須中止規定的限制，因債權人將已收定金歸於己有顯然不屬民事執行程式。同時也不受破產案件受理後，債務人不得對債權人個別清償規定的限制，因定金的給付是早在破產案件受理前發生的行為，現債權人將定金收歸己有並非債務人個別清償行為的結果。
2．對破產宣告時尚未到期的破產人支付定金，而又未履行的合同，如清算組決定解除合同，不再履行，同樣無權要求收回定金，債權人仍可依定金罰則將定金收歸己有。根據民法通則第89條第3款及擔保法第89條的規定，給付定金一方不履行債務的，無權要求返還定金。清算組解除合同，也屬不履行債務行為，為此破產法中還規定對因此給對方造成損害的，要作為破產債權予以賠償，所以更無權要求返還定金。再者，定金雖不宜給予別除權，但對收受定金的一方畢竟還是財產擔保的一種形式，債務人的破產並不能解除定金擔保的效力，否則定金這種擔保形式便形同虛設，且與民法通則及破產法的立法本意也是相違的；
3．當收受定金的債務人破產時，對定金債權應如何解決意見分歧較大。除主張給定金債權以別除權者外，也有主張全部債權按破產債權處理的，還有人認為對債權人已交付的定金部分給予別除權，而對應加倍返還的處罰部分則按破產債權處理。主張給定金債權以別除權的觀點有所不妥，且存在一些實際執行中的障礙問題，前面已經提到，不再贅述。主張全部定金債權按破產債權處理，又顯得對已支付定金的債權人保護不力。而主張對定金已交付部分給予別除權，對罰則處罰部分按破產債權處理，除存在給定金債權以別除權是否適宜可行的問題外，還有一個對同種性質債權按不同方式處理，理論上如何自圓其說的問題。
（一）別除權行使的條件
1、債權和擔保必須合法成立和生效。
作為別除權的根據和基礎的債權的擔保債權。必須符合《民法通則》、《擔保法》、《合同法》有關規定，合法成立和生效。
2、債權和擔保權必須符合《破產法》有關規定。
（1）債權和擔保權必須指向破產人及其財產，且只限於擔保財產本身。即：優先受償權只適用於擔保財產本身，對擔保物以外的債務人的財產，不能行使優先受償權，如果擔保財產是動產，那麼債權人可以通過變賣動產而滿是自己的債權要求，如果擔保財產為不動產時，別除權行使則要辦理某種特定的手續，如房產應辦理過戶手續。債權人隨意處理擔保不動產的行為在法律上無效。
（2）債權和擔保權必須成立於破產宣告以前。即：優先受償只適用於破產宣告前已成立的有財產擔保的債權，必須既是在破產宣告前已成立的債權，又必須是有財產擔保的債權，二者缺一不可。
（3）債權和擔保權的成立不得違反《破產法》禁止性規定。原來沒有財產擔保的債權，在人民法院受理破產案件前6個月至破產宣告之日期間內，才由債務人提供財產擔保的根據我國《破產法（試行）》第三十五條的規定，該擔保行為無效。債權人對這種擔保財產不能行使別除權。
3、享有別除權的人一般應是有財產擔保的債權人。擔保債權人以外的第三人不能代替擔保債權人而優先受償。但是如果債權人已將自己債權轉讓給第三人，附屬於該債權的擔保權利原則上也隨之轉移，繼受債權人可以代替原債權人對擔保財產行使優先受償權。
（二）行使別除權的原則
我國破產法對別除權的行使方法沒有作出專門的規定，根據破產法原理，別除權行使應遵循以下幾個原則：
1、破產案件受理後，別除人要行使權利，仍須向人民法院申報債權。按我國破產法的規定，別除權人應與其他無財產擔保的債權人一樣申報債權，同時別除權作為破產債權人參加破產程式受償時，還應當與其他破產債權人一樣接受債權調查。
2、在破產宣告後，別除人要行使別除權的，應向清算組提出，經清算組審查同意，由清算組清償債權。
3、別除權應得受償金額有爭議而沒有確定時，清算組應將價金單獨提存。在共有人中一人破產情況下，如果就共有物設定擔保的，首先應分割共有物，然後就屬於破產人的那部分財產行使別除權。
4、別除權人請求受償，應提交證明材料。
5、別除權人可以放棄優先受償權，放棄優先受償權的債權可以作為破產債權，依破產程式從破產財產中受償。
6、擔保物的價款超過擔保債權數額時，超過部分應歸破產財產納入破產分配，如果債權人的債權大於擔保財產的價值，優先受償後未能清償的部分，可以作為破產債權，依照破產程式受償。
（三）別除權行使的程式
1、申報。《破產法》第9條第2款規定：“債權人應當在收到通知後一個月內，未收到通知的債權人應當自公告之日起三個月內，向人民法院申報債權，說明債權的數額和有無財產擔保，並且提交有關證明材料，逾期未申報的債權的，視為自動放棄債權”。由此可見，任何債權都必須經申報才可能受償，作為優先受償的別除權。亦應申報，否則視為放棄債權，承擔棄權的法律後果。
2、債權人合議審查確認
債權人合議主要從以下幾個方面對別除權進行審查確認。
（1）確認財產擔保的合法性，破產企業所提供的擔保財產及其擔保合同必須是合法的，在確認中應重點審查房地產抵押債權，認定符合國家有關法律規定：①不得設定抵押的房地產：權屬有爭議的；依法列入拆遷範圍的，被依法封存、扣押、監管或以其他形式限制的等。②同一房地產設定兩個以上抵押權的，抵押人應將已經設定過的抵押情況告知債權人，③以在建工程已完工部分抵押的，其土地使用權隨之抵押。④以具有土地使用年限的房地產抵押的，其抵押期限不得超過土地使用權出讓合同規定的使用年限減去已經使用年剩餘年限。⑤以共有房地產抵押的，抵押人應事先徵得其他共有人的書面同意。⑥以已出租房地產抵押的，抵押人應將租賃情況告知債權人，並將抵押情況告知承租人，原租賃合同繼續有效。⑦抵押房地產投保的，抵押人應將保險單移送抵押權人保管，在抵押期間債權人為保險賠償的第一受益人。⑧房地產抵押當事人應簽訂書面抵押合同。⑨抵押權可隨債權轉讓，簽訂抵押權轉讓合同，辦理抵押權變更登記，抵押權轉讓後原抵押權人應告之抵押人，經抵押權人同意，抵押的房地產可以轉讓、出租。抵押人擅自以出售，出租、交換、贈與或以其他方式處理或處分抵押房地產的，其行為無效。造成第三人損失的，由抵押人賠償。⑩抵押人被宣告破產的，其抵押人有權向清算組提出處分抵押的房地產的要求，同一房地產設定兩個以上抵押權時，以抵押登記的先後順序受償。
（2）確認擔保債權的合法性。根據法律規定，擔保債權屬於優先受償的債權。這類債權應根據破產企業的原帳目記錄和債權人的有關債權申報書，結合擔保證據確認。
3、向清算組提出別除請求
在破產宣告後，別除權人要行使別除權的，應向清算組提出。企業一經宣告破產還債。民事權利能力和民事行為能力即行喪失，清算組接管破產企業，是其法定管理機構，債權人向破產企業提出別除請求，不能產生別除的法律後果。如果債權人不向清算組提出別除請求而擅自行使別除權，則清算組有權請求人民法院行使否認權，宣告債權人的別除行為無效，並可向人民法院提出訴訟請求。
1、別除權制度的自我完善是別除權完善的主要原因
新中國破產立法起步較晚,對於別除權的研究也是改革開放以後才逐漸盛行。我國《民法通則》、《擔保法》均較多吸收了大陸法系國家的立法經驗,但是在破產立法上對別除權卻一直採用英美國家稱謂,未將有財產擔保的債權稱為別除權。新破產法有財產擔保債權的規定多次出現,較《破產法（試行）》有了很大完善,但是也給人留下肢離破碎的印象,未能形成完整的體系。以上說明我國法學界對別除權的研究還不夠深入,不夠成熟。別除權作為破產法上的一項重要法律制度,法學界應該對別除權做出科學準確的定義,立法者才能制定出邏輯嚴密,結構清晰的別除權制度,新破產法從破產申請時即限制別除權的行使,重整階段更加嚴格限制,和解階段適度限制,破產清算時的絕對保護,一直到法典最後“新老劃斷”的規定,顯示出立法者一直在衡量各方利益矛盾心態。“新老劃斷”是新破產法對於勞動債權與別除權利益衡量的結果。但是用今天的法律規範昨天的行為,違反了法不溯及既往的原則。侵犯了別除權人的利益,應從新破產法中刪除。
2、破產法相關法律的完善是別除權完善的根本原因
破產法相關法律的完善首先是指擔保法的完善。由於我國擔保法、不動產擔保立法、動產擔保立法及擔保物權競合立法均存在缺陷。
我國不動產擔保立法存在的缺陷主要表現在：1、動產擔保和不動產擔保不分，混在一起加以規定。2、不動產擔保的種類設計過於單一，缺乏靈活性和可操作性。3、不動產擔保效力的規定存在許多疏漏和缺陷。4、不動產擔保登記制度嚴重不完善。
我國動產擔保立法存在的問題表現在：1、動產擔保的種類不完備。2、動產抵押制度存在負面效益。3、動產擔保法的公示方法不具體。4、動產擔保的效力規定存在衝突和違法理之處。5、法定動產擔保的行使條件有缺陷。
我國擔保物權競合立法存在的缺陷表現在： 1、現有立法關於抵押權相互間競合效力的規定違背法理，且互相矛盾。2、現有司法解釋在處理不同擔保物權競合效力問題上的規定過於絕對。3、擔保物權的競合立法存在“法律真空”。另外,我國涉外擔保物權法律適用立法存在的缺陷也很嚴重。由於擔保物權立法存在的諸多缺陷,導致了法院在審理破產案件時適用別除權規定的可操作性差。
破產法相關法律的完善其次是指以勞動法為主的社會保障法律體系的完善。在破產立法中勞動債權與別除權的利益衡量一直是爭議的焦點,勞動債權是影響擔保債權實現的最大障礙,中外各國概莫能外。法國選擇了勞動債權優於擔保債權;瑞典選擇了用半數擔保債權優先償還勞動債權。美國雖然未規定勞動債權優於別除權,但是美日現行的破產法中對破產財產有擔保的債權進行了較為嚴格的限制,以上國家根據各自不同的國情,對別除權的實現作了不同的規定。我國多數學者認為,勞動債權應優先於其他一般債權但劣後與擔保債權的行使。為此新破產法賦予別除權優先行使的一定空間,筆者對新破產法第一百三十二條就新破產法公佈之前產生的勞動債權,破產企業不足以清償部分,用擔保財產優先清償提出異議。破產企業職工的勞動債權,不應該有別除權人來買單,國家應該制定一部完善的社會保障法,建立完善的社會保障制度,將不能清償的勞動債權納入到社會保障機制中,排除勞動債權和別除權在破產法上的對決,以此拓寬企業融資渠道,促進社會主義市場經濟的發展和誠信社會的建立。
