質押

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質押（Pledge）

　　質押是指債務人或者第三人將其動產或權利移交債權人占有，將該動產或權利作為債權的擔保。當債務人不履行債務時，債權人有權依照法律規定，以其占有的財產優先受償。其中，債務人或第三人為出質人，債權人為質權人，移交的動產或權利為質物。

　　質押系由債權、質物、物的所有權、財產占用、變賣權五要素所構成。

　　(1)債權是指債務人和債權人之間要有債的關係。

　　(2)質物，可以是動產、權利，也可以是不動產。不過，在現實生活中，最常見的質物是動產和權利。

　　(3)物的所有權，可以是債務人所有財產，也可以是第三人的財產，如果是第三人財產，必須有第三人的同意。

　　(4)財產占有，即將財產移交給債權人占有。

　　(5)變賣權，即債權人可以在債務人不能按期履行債務時，變賣該財產，並優先受償。

　　質物包括動產質物和權利質物。動產質物是指出質人合法占有的一切動產。權利質物是指出質人享有的合法權利，包括：

　　(1)匯票、支票、本票、債券、存款單、倉單、提單；

　　(2)依法可以轉讓的股份、股票；

　　(3)依法可以轉讓的商標專用權，專利權、著作權中的財產權；

　　(4)依法可以質押的其他權利。

　　各國法律上規定的質押的種類是有差別的。一般來說，質押有以下幾種的分類：

　　(一)動產質押、不動產質押和權利質押

　　以質物的性質為標準進行分類：

　　1．動產質押是指以動產為標的設定的質押，這是質押的原型。以動產設定質押，一般都採用設定質權的方式。因為多數動產沒有登記或者註冊制度，而是以占有為公示原則。動產質權在各國立法上都是最主要的質權形態，我國《擔保法》也以專節規定了動產質權。

　　2．權利質押是指以債權或者不動產用益物權之外的其他財產權利為標的設定的質押。權利質押是從動產質押中派生出來的一種現代質押形式，在成立方式、效力範圍和實現方法等方面均有其自身特點，其地位日漸重要。權利質押除適用特別性規定外，也適用動產質押的一般規定。

　　3．不動產質押是指以不動產為標的設定的質押。歷史上，不動產質押曾為農業經濟社會中一種重要的物權擔保形式。但隨著近現代工商業的發展，不動產質押因其自身固有的缺點而浙被淘汰，尤其是隨著抵押適用範圍的不斷擴大，不動產質押的地位日漸衰微。時至今日，多數國家已不承認不動產質押，只有法國、日本等少數國家予以保留，但在實際經濟生活中也極少適用。我國擔保法未規定不動產質押，這是符合世界立法潮流的。

　　(二)民事質押、商事質押和營業質押

　　這是根據質押所適用的法規進行的分類。

　　1.民事質押與商事質押。在採取“民商分立”的國家(如日本)，質押有民事質押與商事質押之分，前者是指適用民法的質押，後者指適用商法的質押，但兩者並無實質區別。在實行“民商合一”的國家，則無此區分。我國採取“民商合一”主義，故不存在民事質押與商事質押之分，現行《擔保法》所規定的質押，是一種具有普遍適用效力的擔保物權。

　　2．營業質押。是以質押借貸為營業而適用當鋪業管理規則的特殊質押。當鋪業的經營，占代社會即已存在，近現代各國法律上也多於承認。從事質押營業者一般稱為當鋪，也有典當行、典賣行等稱謂。營業質押有的又稱為質當、押當或典當，是指債務人以一定財物(當物或質物)交付於債權人(從事營業質押業務的當鋪)作擔保，向債權人為金錢借貸，在一定期限(回贖期限)內，債務人清償債務後可取回擔保物；期限屆滿而債務人不能清償的，擔保物即歸債權人所有，或者由債權人以其價值優先受償。

　　營業質押與普通民事質押的主要區別是：一是目的不同。營業質權人以質押借貸為經營活動的主業，併在此種營業中獲得利益；而普通質權人僅是一般民事活動的債權人，其取得質權僅是為債權設定擔保，並不以此牟利。二是主體不同。從事營業質押借貸業務的當鋪、典當行等屬於非銀行金融機構，必須具備法人資格及經金融管理機構等部門特批的經營此種業務的資質；普通質權人則無主體範圍與資質的限制。三是所形成的法律關係不同。營業質押中，借貸與質押密不可分地形成一個整體法律關係，無主從關係可言；而普通民事質押則為從屬性法律關係，依附於所擔保的主債關係。四是權利義務的具體內容也有不同。如營業質押中有借貸人的回贖權問題，而普通民事質押中只有債務的清償問題。有些國家的法規中不禁止於營業質押中約定流質條款，或徑行規定其為“物的責任制”，到期未贖的，當鋪直接以當物抵償，而普通民事質中的流質條款為各國法律所禁止。我國於20世紀80年代末重新認可了當鋪業及其營業質押，現行法規也有關於營業質押的特殊規定。

　　(三)占有質押、用益質押和歸屬質押

　　這是根據質押的內容不同所作的分類。

　　1．占有質押，是指質權人對質物原則上只能占有而不得使用、收益的質押。動產質押大都屬於占有質押。一般說來，對於消耗物只能設定占有質押，而不能設定用益質押。

　　2．用益質押，是指質權人不僅可占有質物，而且得對質物進行使用、收益的質押。這種質押一般只能在非消耗物尤其是不動產上設定，用益質押又有利息質押與銷償質押之分：利息質押是指質權人以質物的收益充抵原本債權的利息的質押．日本民法中的不動產質押即屬此類(第358條)；銷償質押是指以質物的收益抵消債權原本的質押，以法國民法上的不動產質押為典型(第2085條)。現代多數國家法律上未規定不動產用益質押。

　　3．歸屬質押，是指以質物代償債務的質押，即質權人於債務人屆期不清償債務時有權以質物所有權抵償債務的質押。歸屬質押是質押存在的最初形態，而現代各國民法都禁止流質契約，因而民事質押中禁止設定歸屬質押，但在營業質押中一般仍允許設定歸屬質押。

　　(四)債務人提供的質押和第三人提供的質押

　　這是根據出質人的身份不同所作的分類。

　　債務人提供質押的情況是最常見的。第三人作為出質人的，一般是受債務人的委托以一定財產作為債務人履行債務的擔保。債務人在債務履行期限屆滿未履行債務的，質權人依法對質押的財產行使權利後，出質人有權向債務人追償，第三人的法律地位類似於保證人。

　　(五)普通質押和共同質押

　　這是根據出質人數的不同所作的分類。普通質押，是指債務人一人或者第三人一人為債權人的某一債權設置質押擔保。共同質押，是指債務人一人和第三人或兩個以上的第三人為同一債權人的同一筆債權設置的質押擔保。我國法律中沒有明文規定共同質押，但在司法實踐中共同質押出現的情況並不少見，因此，應當予以重視。

　　1.抵押與質押的標的不同。抵押的標的傳統上是不動產（現代立法，也包括部分動產），而質押的標的是動產與權利。

　　2.對於抵押與質押中，標的是否轉移占有不同。在抵押法律關係中，抵押的標的是不轉移占有的，仍由抵押人占有、使用、收益。抵押權人的權利在於有權干預未經其同意的債務人對抵押物的處分，並有權追索該標的，以及優先受償權。

　　而質押中，作為標的的動產與權利是要進行轉移占有的。在質押合同設立後，債務人要將標的交付債權人占有。動產要交付占有，而權利也要交付權利證書，如：專利權證、商標權證等代表權利，並能使占有人根據此證享有利益的權利證書，才能起到擔保的效果。除以上兩種主要區別之外，還有其他一些區別，在此不贅述。

　　質權與質押是兩個不同的概念，質押是指設定質權的法律行為，質權是指質權人的權利；質押是質權產生的原因，質權是質押引起的法律後果。債務人或者第三人將其動產交給債權人占有並實際控制的行為被稱為質押，質權人因質押而取得的權利為質權，質權是擔保物權的一種。作為擔保物權的質權，具有從屬性、不可分性、物上代位性和優先受償性的特點。

　　1．質權的從屬性。質權的從屬性是指質權從屬於其所擔保的債權。因為質權是以擔保債權為實現目的的，因此，質權從屬於所擔保的債權。當事人可以為將來的債權設定質權，也可以在設定債權時設定質權，但實現質權時必須要有主債權的存在。質權隨主債權的轉移而轉移，不能與主債權分離而單獨轉讓。質權隨主債權的消滅而消滅。

　　2．質權的不可分性。質權的不可分性是指質權與抵押權一樣具有不可分性，即質物的全部價值擔保債權的全部。質權的效力及於質權標的的全部，即使債權部分受到清償也不受影響。換言之，即使債務人清償了大部分債務，僅有少部分債務未能清償，質權人也必須抗未清償的債權對全部質權標的行使質權。質物部分滅失的，未滅失的部分仍然擔保全部債權，而不能相應地縮減質權擔保的範圍。

　　3．質權的物上代位性。質權的物上代位性是指質權的效力及於質權標的的代位物上。如《擔保法》第七十三條規定：“質權因質物滅失而消滅。因滅失所得的賠償金，應當作為出質財產。”

　　4．質權的優先受償性。質權的優先受償性是指質權人於債務人不履行債務時，得以質權標的的價值優先受償其受質權擔保的債權。

　　1.質押為擔保物權

　　因質權是為擔保債權而設定的，故其為擔保物權。這是質權與抵押權、留置權等擔保物權相似之處。也是質權不用於用益物權之點。質權雖為物權，但其是對標的物的交換價值加以直接且排他的支配權。因此不論質權的標的為有體物動產還是權利，質權的內容都在於對其交換價值的支配。

　　2.質權具有從屬性

　　質權為以擔保債權為目的的權利，它與所擔保的債權形成主從關係。被擔保的主債權為主權利，擔保主權利的質權為從權利。質權的從屬性表現在三個方面：一是存在上的從屬性。質權以主債權的存在為其存在前提。在主債權無效或其他原因而不存在時，質權也不能存在。二是轉讓上的從屬性。主債權轉讓時，質權也隨之移轉；三是消滅上的從屬性。主債權消滅。質權也當然隨之消滅。

　　3.質權的不可分性

　　質權設定後，債權人就質押財產之全部行使其權利，質押財產分割、部分讓與，債權分割、部分讓與或部分清償，均不影響質押權的存在。質權效力及於被擔保債權的全部，及於標的全部，即質權人如債權原本或利息有一部未受清償，也有留置及拍賣標的全部的權利，這是質權的不可分性。

　　4.質權的物上代位性與保全性

　　質權為價值權。質權人有權採取必要措施以保全質押財產的價值。當質押財產的價值非因質權人的過失而減少，足以危害質權人權利時，質權人有權就質押財產減少的價值要求質押人提供相應的擔保——稱為質權的保全性。當標的滅失毀損而受到賠償金時（包括損害賠償金與保險賠償金），質權人有權就賠償金優先受償——稱為質權的物上代位性。

　　農民甲因急需用錢購買農具，便與乙協商，向乙借款人民幣2000元，約定一個月後歸還。同時。雙方又訂立書面質押合同，規定由甲將自己的耕牛一頭交於乙，作為擔保。之後。甲將其耕牛牽到乙處交於乙．乙將2000元交於甲。在此期間，甲因農忙急需用牛耕地，即與乙協商用牛三天，乙同意。後甲的鄰居丙也需用牛耕地，甲用完後將牛交於丙使用。此時．甲與乙的借款合同已過期限，甲未能按期償還借款，乙即向法院起訴，要求變賣耕牛清償債權。甲辯稱，自己未將耕牛交於乙，甲不得以質權變賣該耕牛。

　　【註釋】

　　1.質押是指債權人占有債務人或第三人移交的財產作債權擔保。

　　2．質權是指債權人因擔保債權，占有債務人或第三人移交的財產，就其賣得的價金優先受償的權利。享有此權利的稱“質權人”，其對方稱“出質人”。

　　3．我國《民法通則》第八十九條規定了保證、抵押、定金、留置四種債的擔保方式．其中抵押不包括質押擔保。由於抵押和質押在是否轉移占有上不同，抵押物不能轉移占有，而出質的財產必須轉移占有，因而在管理上有很大差別。為了完善物的擔保制度，借鑒國外經驗，擔保法就把抵押和質押分開，對質押專門作了規定。

　　4．關於質押合同的內容，《擔保法》第六十五條作了規定。其形式，《擔保法》第六十四條之規定：“出質人和質權人應當以書面形式訂立質押合同。”“質押合同自質物移交於質權人占有時生效。”

　　5．關於質押擔保的範圍，《擔保法》第六十七條規定，“包括主債權及利息、違約金、損害賠償金、質物保管費用和實現債權的費用。質押合同另有規定的，按照規定。”

　　6．質押的種類：

　　(1)動產質押。它是指債務人或者第三人將其動產移交債權人占有，將該動產作為債權的擔保。《擔保法》第六十六條還規定流質禁止．即“出質人和質權人在合同中不得約定在債務屆滿質權人未受清償時，質物的所有權轉移為質權人所

　　有。”此規定的目的在於保護出質人的利益。因為出質人如果以較大值的質物擔保較小值的債權，當約定債務履行期屆滿質權人未受清償時，質物的所有權因此自然轉移為債權人所有，這對出質人是不公平的。過去的當鋪就是押當人到期不贖回質物，則質物為當鋪所有，損害了押當人的利益。流質禁止就從根本上否定了這種當的形式。

　　(2)權利質押。它是以所有權以外的可讓與的財產權作為質權的標的的擔保方式。包括：①匯票、支票、本票、債券、存款單、倉單和提單。②依法可以轉讓的股份、股票。③依法可以轉讓的商標專利權、專利權、著作權中的財產權。④依法可以質押的其他權利，這是對可以質押的權利作兜底規定。

　　【提問】

　　1.質押合同在質權人不占有質押物時是否有效?

　　2.乙是否有權要求變賣耕牛清償債權?

　　【參考答案】

　　本案涉及質押合同在質權人不占有質押物時，是否繼續有效的問題。

　　《合同法》第一百九十八條的規定：“訂立借款合同，貸款人可以要求借款人提供擔保。擔保依照《中華人民共和國擔保法》的規定。”我國《擔保法》第六十四條之規定：“出質人和質權人應當以書面形式訂立質押合同。”“質押合同自質物移交於質權人占有時生效。”據此，我們認為，質押合同的成立必須具備以下幾個實質要件：一是質押合同的行為人必須具備相應的行為能力；二是質押合同的行為人意思表示真實；三是質押合同的內容不違反法律及社會公共利益；四是質押合同的生效以出質人將質物移交質權人占有；五是質押合同必須以書面形式訂立。本案中．甲與乙訂立了書面質押合同，甲又將質物(即耕牛)交付於乙實際占有，此時，雙方之間已形成質押法律關係，該合同符合法律規定的實質要件和形式要件，質押合同有效。在耕牛由乙占有期間，雙方協商由甲使用耕牛，這一行為是否改變了質押合同的內容?從本案來看，甲將耕牛交於乙占有後，乙就享有了占有權，甲對耕牛則不享有使用權。雙方協商由甲使用耕牛一段時間，甲的使用權仍受乙的質權的限制，這時，甲是在使用乙的占有物，雙方的協議並未改變質押合同的內容。質物(耕牛)與質權人乙的分離是有條件的、暫時的，質權並未喪失，質押合同繼續有效。因此，從本案來看。乙的請求是合理的。