自由財產
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自由財產的含義[1]
自由財產是指在個人破產制度下，由法律規定的，或由法院酌情決定的，可由破產人自由管理、使用和處分的，不得查封和扣押並用於分配清償的財產。在英美法上也稱為豁免財產。自由財產制度是個人破產中特有的一項重要制度，因為個人破產時破產人本人及家屬的生活從人道上考慮仍需顧及，破產人將來的發展也被社會政策所考慮，自由財產制度因此設立。法人及其他經濟組織在破產清算後主體不復存在，不存在繼續生存和發展的問題，因而自由財產制度對於法人等經濟組織沒有任何意義。
自由財產的特征[1]
(一)自由財產與強制執行中的不可扣押、執行財產
個人破產中的自由財產與民事執行中的不可扣押、執行財產，是具有密切聯繫的兩個概念。應該說，兩者產生的理念是相同的，都是基於人權保障和善良風俗，因此很多國家和地區在表述自由財產時，往往借用民事執行中不可扣押、執行財產作為其主要內容或與之作內容相同的規定。如我國臺灣地區“破產法”第82條第2款規定：“專屬於破產人本身之權利及禁止扣押之財產，不屬於破產財團。”日本破產法第6條規定：“不得扣押的財產，不屬於破產財團。”我國新破產法草案第137條第2款規定：“當破產人為自然人時，破產人及其所撫養的人的生活必需費用和必要的生活用品不屬於破產財產，破產人經破產清算人的同意，有權取回。”所規定的自由財產的內容與我國現行民事強制執行中的不可扣押、執行財產的內容完全相同。
所以有學者認為：“破產程式為一般的、概括的強制執行程式，凡個別的、具體的強制執行所不得扣押的財產，在破產時當然亦屬於不得扣押的財產。”並稱“這個規定體現在破產法中，就是學理上所稱的‘自由財產制度’”。
(二)自由財產的具體構成具有不確定性
如前所述，自由財產的內容包括維持破產人及其所撫養的親屬生活需要的財產、破產人職業需要的財產及與破產人具有特定人身關係的財產。但是，無論是採用列舉方式，還是採用概括方式，都無法準確界定自由財產具體包括哪些財產。自由財產的一個突出特征，就是具有具體構成的不確定性，不同的破產人會擁有不同的自由財產。
首先，經濟發展在時問和地域上具有不平衡性，導致了人的生活水平在不同的時期或者同一時期的不同地區都是不同的。這種不同，決定了維持破產人及其所撫養的親屬的自由財產數額也不同。
其次，不同的破產人在破產宣告時有不同的財產形式。比如有的破產人有基本的住房，那麼其自由財產中就可能出現該住房；而有的破產人則沒有自己的住房，其自由財產中也就不會出現住房。
再次，破產人身份或職業不同，也導致可擁有不同的自由財產。如果破產人是木匠，可能鋸、斧等物是其自由財產；而如果破產人是鐵匠，則爐子、錘子可能是其自由財產。
最後，不同的立法政策和態度，也是影響自由財產範圍的重要因素。比如在美國，得克薩斯州為吸引其他州的人們來德州投資創業，規定破產債務人可以保留面積在200英畝以內的土地上的任何房產，而其他州則可能只規定破產債務人可以保留幾千美元的房產。正因為自由財產具有很大的不確定性，通常具體案件中自由財產的確定，都是由法律的規定和法官的酌定相結合來進行的。
(三)自由財產對破產人提供的生活保障具有有限性和暫時性
自由財產制度的設立，並不是要解決破產人終生的生活保障問題，而只能是解決破產人在破產終結後一段時期內的生存問題。自由財產提供給破產人的生活保障，只能是最低限度的生活保障，也只能是暫時性的生活保障，意在使破產人重新尋找生活出路和事業的重新再起有一個最基本的支撐點。債權人沒有義務減少自己的受償額度，來提供給破產人較好的或較長時期的生活保障。
如果在破產終結後，破產人在消耗完自由財產提供的有限生活費用後沒有新的生活來源，基本生活也無以為繼，破產人也不能要求破產法院或破產債權人給予解決，而只能向政府申請依靠最低生活保障制度來解決基本生存問題。
自由財產的構成[2]
(一)關於自由財產的立法例在關於自由財產的立法上，存在兩種不同的立法體例
(1)大陸法系之概括性立法，即僅僅規定不受強制執行或不可扣押的財產作為自由財產。如《德國新破產法》第36條、《日本破產法》第6條均是如此規定，而H，這些不受強制執行或不可扣押的財產的範圍準用民事訴訟法的規定。在日本《民事執行法》中規定，下列財產屬於不能扣押的財產：①債務人的生活必需晶，如衣、被、炊具等；②債務人兩個月間所必需的食物、飲料等；③榮譽晶；④祭祀用品；⑤學習必需品；⑥未公開發表的發明、著作；⑦假肢等；⑧建築物上的消防器材等；⑨日記、商業賬簿等。
(2)英美法系國家列舉式的立法。根據英國破產法的規定，下列財產為自由財產：
①破產人的業務工具及其本人、妻子兒女所必需的服飾及床上用品。但此項財產以不超過250英鎊為限。
②破產人因受到人身傷害或個人感情騷擾而生的請求權。
③破產人經營收益外的維持破產人及其家屬生活所必需的財產。
⑤牧師破產時，主教允許其保留的薪金。
(3)《美國破產法典》第522條規定了下列財產屬於破產人的自由財產：
一是債務人以及其受撫養人生存所必需的價值不超過7500美元的動產、不動產或基地；
二是債務人所有的價值不超過1200美元的機動車；
三是債務人利用的單價不超過200美元的日常家什或累計金額不超過4000美元的傢具、食品、衣物、器具、書籍、牲畜及農作物，或債務人及家屬常用的音樂器械；
四是價值不超過500美元的珠寶；
五是單價不超過400美元或總價值不超過3750美元的其他物品；
六是債務人或其受撫養人所必需的價值不超過750美元的職業必需品；
七是由債務人所有的未到期的人壽保險；
八是專門用於債務人及其受撫養人的健康方面的援助；
九是債務人接受的諸如社會保險金、失業補償費、退伍救濟金、贍養費、生活費，因失去勞動能力、疾病、失業等領取救濟金、撫恤金等的財產權利；
十是債務人有權接受的犯罪受害賠償金、精神或人身傷害賠償金等其他財產。
由於在2004年《企業破產法(草案)》中承認了商自然人的破產能力，所以在其第118條規定，在合伙企業和個人獨資企業被宣告破產時，破產人有權保留本人及家庭成員必要的生活費用。從這條規定上看，我國採用的是概括式的立法模式，規定維持本人及共同生活的親屬生活的必需的生活費用，屬於自由財產的範圍。顯然，僅僅有這一條的規定，在實踐操作中是遠遠不夠的，過於籠統，還應該借鑒其他國家的立法，對自由財產的範圍加以明確。
(二)自由財產是否可用來清償非免責債務
自由財產是屬於破產債務人所有的財產，如何支配是債務人的權利。所以，如果破產債務人自願以自由財產清償非免責債務的，法律自無干涉的必要。但是，債權人無權請求對自由財產的強制執行。
自由財產的確認程式[3]
自由財產的確認首先應當由債務人提出申請，再由法院或申請人通知和自由財產相關的主體。在確定自由財產的方式上，有自動確定和法院裁定兩種方式。對於債務人的申請、法院的裁定，相關主體都有提出異議的權利，法院應當在一定期限內以適宜的方式進行審理。
(一)申請和通知程式
按照美國破產法的規定，債務人如果主張自由財產權，應當依據美國破產法典列出自由財產清單，在自願破產情形下，隨破產申請一起提交，在強制破產情形下，由法院在作出破產宣告的同時通知債務人提交，債務人應在接到通知後15天內提交。如果債務人沒有列出自由財產清單，債務人撫(扶)養的人也可以在破產宣告後的15天期限界滿後30天內列出清單申請自由財產。由於自由財產對債務人和其撫(扶)養家屬是至關重要的，因此在債權人申請破產的案件中，法院在向債務人發出通知要求債務人提交自由財產申請書的同時應當向其撫(扶)養的親屬發出通知告知。
在債務人提出破產申請的案件中，法院也應當將債務人有關自由財產申請的情況通知債務人撫(扶)養的親屬，從而有助於該親屬提出自由財產申請或者對債務人的申請情況進行監督。如果沒有人提交自由財產清單，債務人將不能獲得自由財產。
我國自由財產的申請和通知可以參照前述規定製定。如果債務人自己提出破產申請，自願申請破產的債務人應當在提交破產申請書的同時遞交自由財產申請書。如果是債權人提出的破產申請，法院應當在作出破產宣告的同時通知債務人提交自由財產申請書，債務人應當在接到通知之日起15日內提交申請書，經法院許可這個期限可以適當延長。如果債務人沒有提交，那麼他所撫(扶)養的親屬可以在破產宣告後15日期間經過之日起的30日內提交申請。之所以賦予被撫(扶)養人更長的期限是因為被撫(扶)養人一般沒有債務人瞭解財產和債務情況，因此期限要長於債務人的期限。
同時，由於自由財產對債務人和其撫(扶)養家屬是至關重要的，因此在債權人或債務人申請破產的案件中，法院在向債務人發出通知要求債務人提交自由財產申請書的同時應當向其撫(扶)養的親屬發出通知告知，有助於該親屬提出自由財產申請或者對債務人的申請情況進行監督。
(二)自由財產的確定程式
自由財產的確定有兩種方式：
一是由法官作出自由財產的裁定；
二是在規定的期間內，得到通知的相關人員沒有提出異議，則關於自由財產的申請自動發生效力。
如按照美國破產法第522條第1款及其破產規則第4003條的規定，如果債權人等在30日期限內沒有提出異議，債務人在自由財產清單上所主張的財產就被推定為自由財產，並自動脫離破產財產而重歸債務人，無須法院裁定，也無須托管人對該部分財產聲明放棄。法院一旦裁定許可了破產人的自由財產申請及所附自由財產的清單，該清單上主張的財產就成為自由財產，並會產生下列效力：(1)該清單成為破產人據以取得自由財產的法律憑據；(2)自由財產脫離破產財產重歸破產人所有；(3)清單中所涉及的財產不能進行概括清償，否則構成侵權，破產人可以主張財產所有權人可以主張的一切權利，如果有財產損失可以主張相應的賠償要求。自由財產歸破產人所有後，破產人也有權放棄自由財產，但不得損害其必須撫(扶)養的家屬的權益。
美國採取自動確認的方式是以其關於自由財產的立法列舉詳細完善為前提的，且其立法經過了多年實踐經驗的總結。鑒於我國關於自由財產範圍的立法方式採用列舉式和概括式相結合的方法，我國財產制度尚不完善，個人破產制度也才初步制定，法官可能需要對部分特殊財產作出自由裁量，因此，我國就自由財產的認定應當採取法官裁定的方式。
(三)異議程式
由於自由財產涉及破產人的基本生存，屬於重大事項，應當允許當事人申請覆議。各國一般都賦予債權人對法院關於自由財產裁定提出異議的權利。
我國個人破產制度首先應當允許債權人、債權人會議及財產管理人對債務人提出的自由財產申請提出異議，以免損害債權人的利益。對於法院作出的自由財產裁定，應當賦予債務人、債權人、債權人會議及財產管理人提出異議的權利。如果自由財產的申請或裁定涉及了債務人撫(扶)養家屬的利益或者處分了案外人的財產，還應當允許這些主體提出異議。異議應當以書面的形式提出。
提出異議的期間應當為自由財產申請提出後或裁定作出後的一定時間。法院可以根據書面異議決定是否就異議進行開庭審理或者聽證。提出異議的人應當就其主張的事實承擔證明責任。如果債權人和受托管理人提出的證據足以證明其主張，法院應當支持或變更先前的裁定。相反，如果債權人或者破產受托管理人沒有提出異議或者雖然提出異議但其提交的證據不足以證明其主張的，法院應當駁回異議，許可債務人提交的自由財產申請。
臺灣學者陳榮宗認為，破產人之自由財產，法律所以規定不列為破產財團者，係為保障破產人最低限度之生活，基於人道或社會政策之理由，再不然即為保護公共秩序善良風俗之理由也。每一種制度的存在都有其特定的意義，並且從不同的角度和不同的層次進行分析往往會得出不同的結論。自由財產也不例外，筆者認為自由財產作為一種制度至少具有以下四個層次的意義：第一層次，保障債務人及其扶養家屬的生存權和發展權;第二層次，促進債務人的"全新開始";第三，有利於國家對破產申請的巨集觀控制;第四層次，適應經濟規律的要求和體現社會文化的特性。
自由財產權利的行使[4]
自由財產是歸破產人所有的財產，不屬於破產財團，故破產人應通過破產管理人以取回權的名義取回。當破產人與破產管理人就自由財產的歸屬發生爭議時，應以破產管理人為被告提起訴訟。
自由財產與擔保財產之間存在較為複雜的關係。從概念和特征上分析擔保財產與自由財產是不同的，但是因為自由財產反映的是一種所有關係，而擔保財產反映的是一種他物權關係，所以兩者又可能指向同一物，兩者之間的衝突又是難免的。擔保權有不同的種類：協議擔保，如抵押、質押；法定擔保如留置；在美國還規定有價款擔保權益。 在自由財產權和擔保權之間出現衝突是顯然的。對於擔保來說，特別是通過合同訂立的擔保，其目的就是為了擔保債權人債權的實現，所以破產法中專門規定了別除權對這種擔保權進行保護，而破產法中有關別除權的規定是否適用於自由財產則是值得探討的。
別除權主要是把破產財團中的擔保財產從破產財產中分離出來，而自由財產的目的也是把授權給債務人的財產從破產財產中分離出來。從兩種制度的本質上去考慮，擔保權的本質在於用擔保財產維護債權人的債權，其他債權人則只能用債權人的其他所有財產作為"擔保"，擔保債權人比一般債權人享有優先權是理所當然的。但是，自由財產產生的基礎是債務人全新開始的需要，是維護債務人生存和發展的需要，是人權的需要，所以在債權人的債權和債務人的人權之間毫無疑問應當保護後者。美國有的學者主張"合同權"就是"財產權"，因此，國會的法律撤銷擔保就是損害財產權，就是違反了憲法第五修正案。根據州法，擔保權顯然是不能撤銷的，因為在州法中對自由財產規定屬於"不可執行財產"，這種權力並不能比擔保權具有更強的法律效力，因此它與破產法中的"自由財產"有一定的差別。而破產法屬於一種特別法，當然可以有優於擔保法的規定，所以其有關自由財產的規定當然可以使擔保無效。
儘管根據破產法各州有權制定法律代替破產法中對自由財產的規定，一定程度上可能削弱了自由財產目標的實現，但各州的規定只能代替破產法中對自由財產範圍的規定，並不能包括對自由財產的所有規定，國會不允許各州在這一問題上也有不受限制的權利。所以，美國最高法院認為自由財產的規定可以撤銷擔保。但是，應當有一個例外，用以防止債務人基於此種法理大肆購買自由財產並且以自由財產本身作為擔保。例如債務人用分期付款的方式購買房產，並且以房產本身作為房款的擔保，如果債務人在付清房款之前宣告破產，那麼房產的債權人又不能主張擔保權，則會造成明顯的社會不公，並且會鼓勵債務人的這種濫用權利行為。
因此，對於這種行為，即基於自由財產本身的所有權產生的擔保不受自由財產制度的制約，在債務人申請破產後，該擔保仍然有效。對於其他在自由財產上設定的擔保就應當認定為無效，債權人應當在設立擔保時保持應有的警惕。另外需要提及的是，對於債務人利用欺詐手段設立的擔保法院仍然可以給予救濟，比如債務人在明知自己的破產不可避免的情況下故意以自由財產作為擔保與他人簽訂擔保合同，雖然這種擔保是無效的，但是法院仍然應當對債權人進行救濟和對債務人進行製裁。
