破產能力

出自 MBA智库百科(https://wiki.mbalib.com/)

破產能力(Bankruptcy Ability)

　　破產能力源於德圍破產法理論。是指具有破產原因的債務人具有的法律上為破產程式之進行的資格。所以。破產能力又稱為破產資格。由於破產能力的確定直接關係破產法的適用主體範圍，所以，又可稱為破產適用範圍。破產能力的意義在於它是法院宣告債務人破產的必要條件之一，沒有破產能力的債務人，法院就不能宣告其破產。正如沒有訴訟能力的人不能提起或參加民事訴訟一樣。

　　破產能力是破產法上的專門術語，它所表示的只是一種接受本法調整和規制的主體可能性，具體是指債務人所具有的、能夠被宣告破產的法律資格。換言之，破產能力是民事主體得以被宣告破產的資格。這種資格來源於法律或者破產法的特別規定。有破產原因的債務人能夠適用破產程式解決債務問題的資格，即受破產宣告與破產和解成為破產人的能力。通常，具有民事訴訟能力的人便具有破產能力，但由於破產的特殊意義以及各國對破產法適用範圍規定不一，破產能力在不同國家並不相同。採用商人破產主義的國家僅商人具有破產能力。採用一般破產主義的國家也有規定特定經濟實體無破產能力的，如美國破產法規定銀行、保險公司等不具有破產能力。從各國立法通例看，凡以公共利益為宗旨設立的公法人，如銀行、保險、電信、鐵路等企業一般均不適用破產程式，無破產能力，以維護社會穩定。對外國人的破產能力，有的國家予以承認，有的國家則不予承認，只允許作為破產債權人參加訴訟。中國法人無公私之分，對相當於外國公法人性質的企業未明確規定有無破產能力，僅規定公用企業和與國計民生有重大關係的企業，在債權人申請破產時，政府有關部門給予資助或者採取其他措施幫助清償債務的，可不予宣告破產。

　　1、自然人的破產能力

　　從法理上講，自然人具有民事權利能力，則應當具有破產能力。但是，由於各國對破產制度的認識不同，或者說破產制度的功能在不同的國家的表現有所不同，因此自然人尚未被普遍認為具有破產能力。我國現行法就沒有承認自然人的破產能力。而在世界範圍內，大多數國家的立法例均認為自然人具有破產能力。

　　各國立法例對自然人的破產能力所採取的態度可分為兩類：

　　1、所有的自然人均具有破產能力。一般破產主義立法例，不區分自然人的生理性狀，如自然人是否具有行為能力，也不區分自然人的社會性狀（身份或社會角色），如自然人是否為商人，均承認其具有破產能力。英、美、德、日、泰、韓、巴拿馬等國持此立場。

　　2、商自然人具有破產能力。商人破產主義立法例主張，凡依商法典規定而為商行為的自然人才具有破產能力，其他自然人不具有破產能力。以1807年法國商法典為代表的商人破產主義立法，均採取此立場。比利時、義大利效法此例。日本“舊商法典”、我國清朝《大清破產律》亦採此例。值得強調的是，商人破產主義僅指破產法是專對商人適用的法，而不意味著這些國家不承認非商人的破產事件，只是對於非商人的破產事件由一般的民事法律加以調整。二者在適用的原則、制度乃至程式上，均有重大差別。

　　隨著時代的發展，人們越來越認識到，凡破產事件的處理應當堅持法律面前人人平等的原則，而決不應當在商人與非商人之間劃一鴻溝，而區別對待之。另外，實行商人破產主義也不利破產法律體系的科學化。正因如此，法國於1967年7月13日通過了《新破產法》，放棄固守了160年的商人破產主義，改奉一般破產主義。

　　2、合伙的破產能力

　　在理論上，合伙在法律上的地位視同自然人，在訴訟上可以取得訴訟當事人地位。承認自然人的破產能力，也應當承認合伙的破產能力。合伙的破產能力，實際上是自然人的破產能力的變通適用。但是，合伙畢竟不同於單個自然人，各合伙人對合伙的債務負無限連帶責任，因此，法院對合伙宣告破產的效力將無保留地及於全體合伙人。正因如此，合伙雖有破產能力，除非所有的合伙人都不能清償合伙債務時，才能對合伙適用破產程式。然而，美國合伙企業破產先以合伙財產償付債務，如不能完全清償則繼續向合伙人追償。德國合伙破產在訴訟中債權人一般針對合伙人提起訴訟，清償時一般先以投入合伙的財產償債，不能清償時，再繼續追索個人財產。但德國同時規定，投資人如發現企業不能清償債務時有宣告破產的義務，而債權人視合伙或投資人不能清償債務而隨時針對合伙、合伙人或商人起訴。

　　承認合伙的破產能力，在司法實務上有著重要意義。一方面，可以省去法院對負連帶責任的各合伙人分別適用破產程式而作出多項破產宣告的麻煩；另一方面，有利於節省涉案時間和成本，從而更好地保護債權人和債務人的利益。

　　我國現行法尚不承認合伙的破產能力，這與不承認自然人具有破產能力的觀念一脈相承。隨著市場經濟的平等觀念深入人心，人們對市場經濟機制的認識將不斷深入、不斷提高，我國立法一定會突破舊思路，而承認自然人及合伙的破產能力。這是不可逆轉的大趨勢。

　　3、法人的破產能力

　　按照不同的標準，可以對法人進行不同的分類。以法人設立所依據的法律為標準，分為公法人與私法人。即凡依公法設立的法人，為公法人；依私法設立的法人，為私法人。以法人成立的基礎為標準，私法人可再分為社團法人與財團法人。社團法人為人的組織體，其成立基礎在於人；財團法人為財產之集合體，其成立基礎在於財產。以法人的目的為標準，可將私法人分為公益法人與營利法人。其目的為公益者，為公益法人；其目的在營利者，為營利法人。我國民法學者新創了企業法人概念，將法人分為企業法人與非企業法人。普通法人與特殊法人，是理論上另一種分類。在實行民商合一主義的國家，依作為私法的普通法的民法典之規定設立的法人，為普通法人，依民法典以外的民事特別法之規定設立的法人，為特殊法人。依法人的國籍可分為本國法人與外國法人。具有本國國籍的法人為本國法人，不具有本國國籍的的法人為外國法人。

　　從法人的分類出發，我們有理由相信，各國對法人的破產能力在充分肯定的前提下，又專門例外地限制或者否認特定種類的法人的破產能力是完全有道理的。

　　破產能力之爭，在我國最早濫觴於100年前沈家本先生起草《破產律》之時。20年前新中國的第一部《企業破產法(試行)》起草時，也存在是適用於所有企業還是只適用於全民所有制企業的爭議。從1994年3月全國人大財經委開始組織起草新的破產法到2006年8月新的破產法頒佈，在破產法適用範圍問題上一直存在最寬(所有的企業、其他組織和自然人)、最窄(企業法人)與折中(企業法人、合伙企業及其合伙人、個人獨自企業及其出資人、依法設立的其他營利性經濟組織)的不同觀點以及金融機構是否統一納入破產法、國有企業政策性破產是否專列一章特殊規定等問題的分歧。

　　對此，1991年最高人民法院根據《企業破產法(試行)》第2條，在《關於貫徹執行<中華人民共和國企業破產法(試行)>若幹問題的意見》(法(經)發[1991]35號)第74條規定：“非全民所有制企業法人的破產還債程式，適用民事訴訟法的規定。”《關於適用<中華人民共和國民事訴訟法>若幹問題的意見》(法發[1992]22號)對民事訴訟法中企業法人破產還債程式作了14條解釋，其中第240條規定：“具有法人資格的集體企業、聯營企業、私人企業以及設在中國領域內的中外合資經營企業、中外合作經營企業和外資企業等，適用企業法人破產還債程式。”司法實踐中各級法院也是如此適用的。但是，“聯營企業中的聯營各方均為全民所有制企業的，該聯營企業的破產不適用企業法人破產還債程式。”其中第253條還規定：“人民法院審理破產還債案件，除適用民事訴訟法第十九章的規定外，並可參照《中華人民共和國企業破產法(試行)》的有關規定。”

　　新的破產法頒佈以前，人民法院審理企業破產案件，全民所有制企業破產適用企業破產法，非全民所有制企業，如集體企業、聯營企業、私人企業以及設在中國領域內的中外合資經營企業、中外合作經營企業和外資企業等，適用《中華人民共和國民事訴訟法》規定的破產還債程式，非法人企業則不具有破產資格。這樣就造成立法體系混亂、規則不明、相互不協調等問題。另外，還有一些分散的特別規定，譬如：1993年我國的公司法第189條，1995年的商業銀行法第 71條，保險法第87條、第89條，《中華人民共和國民辦教育促進法》第58條，以及《中華人民共和國農民專業合作社法》第45、48條等規定。

　　最高人民法院在制定《關於審理企業破產案件若幹問題的規定》(法釋[2002]23號)時，按照黨的十五大提出的“規範破產”的要求，抓住企業破產法和民事訴訟法破產還債程式內容上基本一致的特點，適應審判實際的需要，採取了對國有企業與非國有企業破產規範與統一相結合的比立法超前的思維方式，為各級人民法院審理企業破產案件提供了統一的司法依據。新破產法採用了同一思路，其第2條規定，企業法人不能清償到期債務，並且資產不足以清償全部債務或者明顯缺乏清償能力的，依照本法規定清理債務。可見該法的適用範圍為企業法人。雖然立法形式上沒有明顯擴大現行破產制度的範圍，但將兩法規定統一，解決了立法中多頭規定與司法中企業平等、統一適用之間的矛盾，從而可以使破產程式更為規範。

　　新的企業破產法不適用自然人，主要考慮是居民個人目前普遍使用現金的習慣、個人財產登記制度不健全、財產轉移難以監管等現實制約因素，在適當的時機賦予自然人破產資格則是必然的。

　　商業銀行、保險公司等金融機構作為企業法人，適用新破產法無可置疑，但鑒於其特殊性，新破產法在總結我國金融機構風險處置實踐和司法實踐的基礎上，對金融機構破產作出原則性規定：一是授予國務院金融監督管理機構向人民法院提出對有該法第2條規定情形的金融機構進行重整或者破產清算的申請權；二是國務院金融監督管理機構依法對出現重大經營風險的金融機構採取接管、托管等措施時向人民法院申請中止以該金融機構為被告或者被執行人的民事訴訟程式或者執行程式的權利；三是授予國務院依據該法和其他有關法律的規定製定實施辦法的立法權。

　　法釋[2002]23號解釋第105條規定：“納入國家計劃調整的企業破產案件，除適用本規定外，還應當適用國家有關企業破產的相關規定。”如此規定旨在協調和銜接法律與政策的適用。對政策性破產，新破產法規定，在本法施行前國務院規定的期限和範圍內的國有企業實施破產的特殊事宜，按照國務院有關規定辦理。

　　關於其他非法人型企業和社會組織的破產與新破產法銜接問題，新企業破產法第135條規定：“其他法律規定企業法人以外的組織的清算，屬於破產清算的，參照適用本法規定的程式。”根據新修訂的合伙企業法第92條規定，自然人、法人和其他組織在中國境內設立的普通合伙企業和有限合伙企業的破產具有了參照適用新破產法的能力。

• 鄒海林.破產程式和破產實體制度比較研究[M].法律出版社.1995年1月第一版.第48頁
• 全國人大財經委.合伙企業法、獨資企業法熱點問題研究[M].人民法院出版社.1997年7月版.第5—6頁
• 梁慧星.民法總論[Z].法律出版社.1996年8月.第121—125頁
• 湯維著.優勝劣汰的法律機制一破產法要義.貴州人民出版社.1995年4月第一版.第73頁。