自由财产
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自由财产的含义[1]
自由财产是指在个人破产制度下，由法律规定的，或由法院酌情决定的，可由破产人自由管理、使用和处分的，不得查封和扣押并用于分配清偿的财产。在英美法上也称为豁免财产。自由财产制度是个人破产中特有的一项重要制度，因为个人破产时破产人本人及家属的生活从人道上考虑仍需顾及，破产人将来的发展也被社会政策所考虑，自由财产制度因此设立。法人及其他经济组织在破产清算后主体不复存在，不存在继续生存和发展的问题，因而自由财产制度对于法人等经济组织没有任何意义。
自由财产的特征[1]
(一)自由财产与强制执行中的不可扣押、执行财产
个人破产中的自由财产与民事执行中的不可扣押、执行财产，是具有密切联系的两个概念。应该说，两者产生的理念是相同的，都是基于人权保障和善良风俗，因此很多国家和地区在表述自由财产时，往往借用民事执行中不可扣押、执行财产作为其主要内容或与之作内容相同的规定。如我国台湾地区“破产法”第82条第2款规定：“专属于破产人本身之权利及禁止扣押之财产，不属于破产财团。”日本破产法第6条规定：“不得扣押的财产，不属于破产财团。”我国新破产法草案第137条第2款规定：“当破产人为自然人时，破产人及其所抚养的人的生活必需费用和必要的生活用品不属于破产财产，破产人经破产清算人的同意，有权取回。”所规定的自由财产的内容与我国现行民事强制执行中的不可扣押、执行财产的内容完全相同。
所以有学者认为：“破产程序为一般的、概括的强制执行程序，凡个别的、具体的强制执行所不得扣押的财产，在破产时当然亦属于不得扣押的财产。”并称“这个规定体现在破产法中，就是学理上所称的‘自由财产制度’”。
(二)自由财产的具体构成具有不确定性
如前所述，自由财产的内容包括维持破产人及其所抚养的亲属生活需要的财产、破产人职业需要的财产及与破产人具有特定人身关系的财产。但是，无论是采用列举方式，还是采用概括方式，都无法准确界定自由财产具体包括哪些财产。自由财产的一个突出特征，就是具有具体构成的不确定性，不同的破产人会拥有不同的自由财产。
首先，经济发展在时问和地域上具有不平衡性，导致了人的生活水平在不同的时期或者同一时期的不同地区都是不同的。这种不同，决定了维持破产人及其所抚养的亲属的自由财产数额也不同。
其次，不同的破产人在破产宣告时有不同的财产形式。比如有的破产人有基本的住房，那么其自由财产中就可能出现该住房；而有的破产人则没有自己的住房，其自由财产中也就不会出现住房。
再次，破产人身份或职业不同，也导致可拥有不同的自由财产。如果破产人是木匠，可能锯、斧等物是其自由财产；而如果破产人是铁匠，则炉子、锤子可能是其自由财产。
最后，不同的立法政策和态度，也是影响自由财产范围的重要因素。比如在美国，得克萨斯州为吸引其他州的人们来德州投资创业，规定破产债务人可以保留面积在200英亩以内的土地上的任何房产，而其他州则可能只规定破产债务人可以保留几千美元的房产。正因为自由财产具有很大的不确定性，通常具体案件中自由财产的确定，都是由法律的规定和法官的酌定相结合来进行的。
(三)自由财产对破产人提供的生活保障具有有限性和暂时性
自由财产制度的设立，并不是要解决破产人终生的生活保障问题，而只能是解决破产人在破产终结后一段时期内的生存问题。自由财产提供给破产人的生活保障，只能是最低限度的生活保障，也只能是暂时性的生活保障，意在使破产人重新寻找生活出路和事业的重新再起有一个最基本的支撑点。债权人没有义务减少自己的受偿额度，来提供给破产人较好的或较长时期的生活保障。
如果在破产终结后，破产人在消耗完自由财产提供的有限生活费用后没有新的生活来源，基本生活也无以为继，破产人也不能要求破产法院或破产债权人给予解决，而只能向政府申请依靠最低生活保障制度来解决基本生存问题。
自由财产的构成[2]
(一)关于自由财产的立法例在关于自由财产的立法上，存在两种不同的立法体例
(1)大陆法系之概括性立法，即仅仅规定不受强制执行或不可扣押的财产作为自由财产。如《德国新破产法》第36条、《日本破产法》第6条均是如此规定，而H，这些不受强制执行或不可扣押的财产的范围准用民事诉讼法的规定。在日本《民事执行法》中规定，下列财产属于不能扣押的财产：①债务人的生活必需晶，如衣、被、炊具等；②债务人两个月间所必需的食物、饮料等；③荣誉晶；④祭祀用品；⑤学习必需品；⑥未公开发表的发明、著作；⑦假肢等；⑧建筑物上的消防器材等；⑨日记、商业账簿等。
(2)英美法系国家列举式的立法。根据英国破产法的规定，下列财产为自由财产：
①破产人的业务工具及其本人、妻子儿女所必需的服饰及床上用品。但此项财产以不超过250英镑为限。
②破产人因受到人身伤害或个人感情骚扰而生的请求权。
③破产人经营收益外的维持破产人及其家属生活所必需的财产。
⑤牧师破产时，主教允许其保留的薪金。
(3)《美国破产法典》第522条规定了下列财产属于破产人的自由财产：
一是债务人以及其受抚养人生存所必需的价值不超过7500美元的动产、不动产或基地；
二是债务人所有的价值不超过1200美元的机动车；
三是债务人利用的单价不超过200美元的日常家什或累计金额不超过4000美元的家具、食品、衣物、器具、书籍、牲畜及农作物，或债务人及家属常用的音乐器械；
四是价值不超过500美元的珠宝；
五是单价不超过400美元或总价值不超过3750美元的其他物品；
六是债务人或其受抚养人所必需的价值不超过750美元的职业必需品；
七是由债务人所有的未到期的人寿保险；
八是专门用于债务人及其受抚养人的健康方面的援助；
九是债务人接受的诸如社会保险金、失业补偿费、退伍救济金、赡养费、生活费，因失去劳动能力、疾病、失业等领取救济金、抚恤金等的财产权利；
十是债务人有权接受的犯罪受害赔偿金、精神或人身伤害赔偿金等其他财产。
由于在2004年《企业破产法(草案)》中承认了商自然人的破产能力，所以在其第118条规定，在合伙企业和个人独资企业被宣告破产时，破产人有权保留本人及家庭成员必要的生活费用。从这条规定上看，我国采用的是概括式的立法模式，规定维持本人及共同生活的亲属生活的必需的生活费用，属于自由财产的范围。显然，仅仅有这一条的规定，在实践操作中是远远不够的，过于笼统，还应该借鉴其他国家的立法，对自由财产的范围加以明确。
(二)自由财产是否可用来清偿非免责债务
自由财产是属于破产债务人所有的财产，如何支配是债务人的权利。所以，如果破产债务人自愿以自由财产清偿非免责债务的，法律自无干涉的必要。但是，债权人无权请求对自由财产的强制执行。
自由财产的确认程序[3]
自由财产的确认首先应当由债务人提出申请，再由法院或申请人通知和自由财产相关的主体。在确定自由财产的方式上，有自动确定和法院裁定两种方式。对于债务人的申请、法院的裁定，相关主体都有提出异议的权利，法院应当在一定期限内以适宜的方式进行审理。
(一)申请和通知程序
按照美国破产法的规定，债务人如果主张自由财产权，应当依据美国破产法典列出自由财产清单，在自愿破产情形下，随破产申请一起提交，在强制破产情形下，由法院在作出破产宣告的同时通知债务人提交，债务人应在接到通知后15天内提交。如果债务人没有列出自由财产清单，债务人抚(扶)养的人也可以在破产宣告后的15天期限界满后30天内列出清单申请自由财产。由于自由财产对债务人和其抚(扶)养家属是至关重要的，因此在债权人申请破产的案件中，法院在向债务人发出通知要求债务人提交自由财产申请书的同时应当向其抚(扶)养的亲属发出通知告知。
在债务人提出破产申请的案件中，法院也应当将债务人有关自由财产申请的情况通知债务人抚(扶)养的亲属，从而有助于该亲属提出自由财产申请或者对债务人的申请情况进行监督。如果没有人提交自由财产清单，债务人将不能获得自由财产。
我国自由财产的申请和通知可以参照前述规定制定。如果债务人自己提出破产申请，自愿申请破产的债务人应当在提交破产申请书的同时递交自由财产申请书。如果是债权人提出的破产申请，法院应当在作出破产宣告的同时通知债务人提交自由财产申请书，债务人应当在接到通知之日起15日内提交申请书，经法院许可这个期限可以适当延长。如果债务人没有提交，那么他所抚(扶)养的亲属可以在破产宣告后15日期间经过之日起的30日内提交申请。之所以赋予被抚(扶)养人更长的期限是因为被抚(扶)养人一般没有债务人了解财产和债务情况，因此期限要长于债务人的期限。
同时，由于自由财产对债务人和其抚(扶)养家属是至关重要的，因此在债权人或债务人申请破产的案件中，法院在向债务人发出通知要求债务人提交自由财产申请书的同时应当向其抚(扶)养的亲属发出通知告知，有助于该亲属提出自由财产申请或者对债务人的申请情况进行监督。
(二)自由财产的确定程序
自由财产的确定有两种方式：
一是由法官作出自由财产的裁定；
二是在规定的期间内，得到通知的相关人员没有提出异议，则关于自由财产的申请自动发生效力。
如按照美国破产法第522条第1款及其破产规则第4003条的规定，如果债权人等在30日期限内没有提出异议，债务人在自由财产清单上所主张的财产就被推定为自由财产，并自动脱离破产财产而重归债务人，无须法院裁定，也无须托管人对该部分财产声明放弃。法院一旦裁定许可了破产人的自由财产申请及所附自由财产的清单，该清单上主张的财产就成为自由财产，并会产生下列效力：(1)该清单成为破产人据以取得自由财产的法律凭据；(2)自由财产脱离破产财产重归破产人所有；(3)清单中所涉及的财产不能进行概括清偿，否则构成侵权，破产人可以主张财产所有权人可以主张的一切权利，如果有财产损失可以主张相应的赔偿要求。自由财产归破产人所有后，破产人也有权放弃自由财产，但不得损害其必须抚(扶)养的家属的权益。
美国采取自动确认的方式是以其关于自由财产的立法列举详细完善为前提的，且其立法经过了多年实践经验的总结。鉴于我国关于自由财产范围的立法方式采用列举式和概括式相结合的方法，我国财产制度尚不完善，个人破产制度也才初步制定，法官可能需要对部分特殊财产作出自由裁量，因此，我国就自由财产的认定应当采取法官裁定的方式。
(三)异议程序
由于自由财产涉及破产人的基本生存，属于重大事项，应当允许当事人申请复议。各国一般都赋予债权人对法院关于自由财产裁定提出异议的权利。
我国个人破产制度首先应当允许债权人、债权人会议及财产管理人对债务人提出的自由财产申请提出异议，以免损害债权人的利益。对于法院作出的自由财产裁定，应当赋予债务人、债权人、债权人会议及财产管理人提出异议的权利。如果自由财产的申请或裁定涉及了债务人抚(扶)养家属的利益或者处分了案外人的财产，还应当允许这些主体提出异议。异议应当以书面的形式提出。
提出异议的期间应当为自由财产申请提出后或裁定作出后的一定时间。法院可以根据书面异议决定是否就异议进行开庭审理或者听证。提出异议的人应当就其主张的事实承担证明责任。如果债权人和受托管理人提出的证据足以证明其主张，法院应当支持或变更先前的裁定。相反，如果债权人或者破产受托管理人没有提出异议或者虽然提出异议但其提交的证据不足以证明其主张的，法院应当驳回异议，许可债务人提交的自由财产申请。
台湾学者陈荣宗认为，破产人之自由财产，法律所以规定不列为破产财团者，系为保障破产人最低限度之生活，基于人道或社会政策之理由，再不然即为保护公共秩序善良风俗之理由也。每一种制度的存在都有其特定的意义，并且从不同的角度和不同的层次进行分析往往会得出不同的结论。自由财产也不例外，笔者认为自由财产作为一种制度至少具有以下四个层次的意义：第一层次，保障债务人及其扶养家属的生存权和发展权;第二层次，促进债务人的"全新开始";第三，有利于国家对破产申请的宏观控制;第四层次，适应经济规律的要求和体现社会文化的特性。
自由财产权利的行使[4]
自由财产是归破产人所有的财产，不属于破产财团，故破产人应通过破产管理人以取回权的名义取回。当破产人与破产管理人就自由财产的归属发生争议时，应以破产管理人为被告提起诉讼。
自由财产与担保财产之间存在较为复杂的关系。从概念和特征上分析担保财产与自由财产是不同的，但是因为自由财产反映的是一种所有关系，而担保财产反映的是一种他物权关系，所以两者又可能指向同一物，两者之间的冲突又是难免的。担保权有不同的种类：协议担保，如抵押、质押；法定担保如留置；在美国还规定有价款担保权益。 在自由财产权和担保权之间出现冲突是显然的。对于担保来说，特别是通过合同订立的担保，其目的就是为了担保债权人债权的实现，所以破产法中专门规定了别除权对这种担保权进行保护，而破产法中有关别除权的规定是否适用于自由财产则是值得探讨的。
别除权主要是把破产财团中的担保财产从破产财产中分离出来，而自由财产的目的也是把授权给债务人的财产从破产财产中分离出来。从两种制度的本质上去考虑，担保权的本质在于用担保财产维护债权人的债权，其他债权人则只能用债权人的其他所有财产作为"担保"，担保债权人比一般债权人享有优先权是理所当然的。但是，自由财产产生的基础是债务人全新开始的需要，是维护债务人生存和发展的需要，是人权的需要，所以在债权人的债权和债务人的人权之间毫无疑问应当保护后者。美国有的学者主张"合同权"就是"财产权"，因此，国会的法律撤销担保就是损害财产权，就是违反了宪法第五修正案。根据州法，担保权显然是不能撤销的，因为在州法中对自由财产规定属于"不可执行财产"，这种权力并不能比担保权具有更强的法律效力，因此它与破产法中的"自由财产"有一定的差别。而破产法属于一种特别法，当然可以有优于担保法的规定，所以其有关自由财产的规定当然可以使担保无效。
尽管根据破产法各州有权制定法律代替破产法中对自由财产的规定，一定程度上可能削弱了自由财产目标的实现，但各州的规定只能代替破产法中对自由财产范围的规定，并不能包括对自由财产的所有规定，国会不允许各州在这一问题上也有不受限制的权利。所以，美国最高法院认为自由财产的规定可以撤销担保。但是，应当有一个例外，用以防止债务人基于此种法理大肆购买自由财产并且以自由财产本身作为担保。例如债务人用分期付款的方式购买房产，并且以房产本身作为房款的担保，如果债务人在付清房款之前宣告破产，那么房产的债权人又不能主张担保权，则会造成明显的社会不公，并且会鼓励债务人的这种滥用权利行为。
因此，对于这种行为，即基于自由财产本身的所有权产生的担保不受自由财产制度的制约，在债务人申请破产后，该担保仍然有效。对于其他在自由财产上设定的担保就应当认定为无效，债权人应当在设立担保时保持应有的警惕。另外需要提及的是，对于债务人利用欺诈手段设立的担保法院仍然可以给予救济，比如债务人在明知自己的破产不可避免的情况下故意以自由财产作为担保与他人签订担保合同，虽然这种担保是无效的，但是法院仍然应当对债权人进行救济和对债务人进行制裁。
