公權力

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公權力(public power, power)

　　所謂公權力是指公共組織根據公共意志，組織、協調和控制社會與個人的力量(社會影響力)，或者說是人類社會和群體組織有序運轉的指揮、決策和管理能力。

　　這個公共組織往往表現為各級政府部門和一些準公共組織等。很顯然，公權力是國家的主要象徵，也是國家一切職能活動的根本前提。因為“國家把自己的意志強加於社會，把公共的權力變成支配公共的權力”。^[1]

　　公權力至少具有三個明顯的基本特征：

　　第一，從主體上看，公權力屬於公眾而非某個個人。它是公眾的權力，民大眾的權力。也就是說，公共性是公權力的核心內涵。所謂公共性指的是一種公有性而非私有性，一種共用性而非排他性，一種共同性而非差異性。

　　第二，從客體上看，公權力應該指向的是公共事務。純粹私域的事務不應該動用公權力去干涉，否則，就是侵犯了私權；

　　第三，從功能上看，公權力的來源和基礎是公共利益。公權力是承擔著公共責任並且為公共利益服務的，否則，公權力就很有可能變成私化和私有。

　　公權力的異化所謂公權力的異化，就是指公權力失去約束，偏離法律規範的軌道，蛻變成為個別人或個別集團牟取私利的工具，異變為損害公共利益的力量。尤其是在目前我國社會處於轉型期的關鍵時刻，公權力更有可能出現異化。

　　公權力的異化主要有以下主要表現形式：

　　(1)公權力私有化。一些公權力的執行者將公權力逐漸變為自己的私有權力。在生活上，有的人利用公權力為家屬、子女、親友在招工、招乾、分配、調動、提職、晉級等方面，謀求制度規定以外的特殊照顧；有的人利用公權力多占住房，用公款裝修住房等等。在經濟上，有的政府管理部門把職責範圍內的服務項目分離出去，成立“影子公司”，收取所謂咨詢費、代辦費，從中提成；有的把責任義務變成有償服務。在政治上、作風上，這種公權力私有化的現象同樣有所表現。

　　(2)公權力商品化。一些行使公權力的人在市場經濟負面因素的影響下，將公權力異化為商品，並將其當作交易中的籌碼，不給好處不辦事，給了好處亂辦事。更有甚者，某些掌握人、財、物實權，或者身居要職的公職人員，用國家和人民賦予的公權力，大搞權錢交易。

　　(3)公權力官僚化。改革開放以來.在大多數國家公職人員解放思想、銳意進取的同時，也有一些幹部官僚習氣十足，辦事拖拉，遇到責任推諉扯皮，甚至視人民的切身利益和國家的寶貴財產如同兒戲，玩忽職守，給國家造成重大損失。這些現象雖然與以權謀私和權錢交易有所不同，但實際上也是對公權力的濫用，其危害性並不比權力私有化和商品化的危害性小。

　　經濟法實現自己的價值追求，維護社會秩序和社會利益的基本方式就是公權力介入市場的自發秩序，將權力因素與資源、財產因素相結合，以實現社會正義，因此，公權力因素是經濟法的基本要素之一，對公權力與經濟法的關係進行深入考察，不僅有利於經濟法的學科建設，也有利於充分認識和進一步發揮經濟法的作用。

　　一、公權力因素是經濟法存在的基礎

　　對經濟法產生的思想淵源和時代背景稍加考察就可以看出，經濟法與民法的一個區別就在於經濟法與公權力存在著必然的聯繫。1755年法國著名的空想社會主義者摩萊里在其《自然法典》中首次使用“經濟法”概念時，就包含了藉助於超市場的某種權力中心對經濟生活進行干預的含義：主張建立以公有制為主體的所有權制度，由國家對社會經濟生活實行統一的管理等，這一思想為以後不同的思想家、學者承襲，構成了經濟法發展中的一條中心線索，例如日本學者丹宗昭信、正田彬、江上勛和西原寬一；法國學者羅柏薩維；德國學者庫拉烏捷。在我國，經濟法理論的發展大致經過四個歷史時期，分別是：統一調整論、縱橫關係論、縱向關係為主論和縱向關係論，在對經濟法與公權力的內在關係的認識上是大體相同的。因為生產的社會化程度不斷提高，經濟運行的複雜程度不斷加深，總會出現新的需要干預的領域、新的問題需要納入經濟法體系加以調整，經濟法與公權力的這種關係，使其體系顯得相對不夠固定，以至於經濟法律體系似乎不那麼相對完整獨立，另一方面，它與民法的區別也因此較為明顯，像合同法一類屬於當事人意思自治範圍內的東西就不能進入經濟法的視野。

　　經濟法曾在實行計劃經濟的國家很受歡迎，一些國家還專門制定了經濟法典，相比之下，其民商法律制度卻供給不足，原因之一就是這些國家自身是集權社會，經濟法的公權力因素容易被接受。市場經濟國家和計劃經濟國家都強調公權力對於經濟法的重要性，但其間有很大區別：計劃體制下整個社會生活都是權力控制型的，因此，其經濟法所提供的法律調整模式是權力主導型的，忽視甚至抹煞市場力量的作用，而在市場經濟國家市場力量始終是第一性的基礎力量，最初經濟法強調利用公權力對經濟生活進行干預也只是為應對經濟危機或戰後市場機制出現的不正常局面，作為經濟法理論基礎的市場失靈論隱含的邏輯前提就是———市場才是決定性的力量，它所引申出來的邏輯結論不僅有公權力干預的必然性，更兼有對公權力干預市場必要性的考量，正如日本學者江上勛所指出的那樣：經濟法是以自由經濟為基礎，通過國家權力來完成民法無力解決的調節社會經濟關係的法規。

　　從經濟法的產生的實證過程來看，經濟法與公權力這種天然的聯繫就可以看得更為清晰。經濟法是在自由資本主義進入壟斷時期出現的一種法律現象，民法與早期的市場經濟相適應，這時的市場可以說是相對“勻質”的，市場主體的結構呈現出個體性、分散性、平等性和互換性的特征，因此，私法就以個人利益———具體主體的具體利益為本位，以市場機制來追求個體利益的最大化和交易安全，民法的基本原則主體人格平等、所有權神聖、契約自由和自己責任所體現的都是個人(權利)本位和意思自治，總體上看，這種“市民社會”的法是以自由主義哲學為基本理念併排斥公權力干預的，儘管民法中出現了社會化的現象，它的這種特質並沒有改變，一旦超越了這些特質實際上就進入了經濟法的領域。

　　隨著生產力的社會化，市場的進一步發展，這種均衡的市場結構發生了變化，出現了新的市場關係結構、信息分佈結構和利益格局，例如勞資關係、生產者與消費者之間的關係、環境問題等，私權利的相互制約必須有一個基本條件才有動力和可能，那就是權利之間的平等均衡，在市場主體結構發生變化的情況下，這一條件遭到了破壞。戰後各個國家都需要儘快恢復被戰爭破壞了的經濟關係，同時壟斷條件下，市場以前所未有的速度全球化擴張，國際競爭更加激烈，社會化條件下帶來的這些新的問題在原來的民法範圍內(包括民法的社會化)不能解決，這就需要新的法律調整手段。經濟法的產生正與此相適應，提供了一系列新的調整機制，例如：環境問題就是在私法領域內產生，是私法自治的產物……人類的共同利益要求公法的手段用於私法領域，否則環境保護問題就無從談起。

　　在這裡，經濟法以社會利益———抽象主體的抽象利益為本位，正如羅·龐德所指出：“世紀的法律哲學家企圖將其整個理論建立在自由思想的基礎之上時候，把協議和契約看成是重要的法律制度。在本世紀，隨著社會法哲學的興起，我們所聽到的法已不是這種意義了，而是作為人與人之間關係的一種調整，其目的是為了維護社會利益。”意思自治不再是神聖的基礎理念，凡是涉及非平等的、超越個體的社會性經濟關係的地方如消費者權益、勞動關係、社會保障、稅收和環境保護等都有公權力介入平衡，如果說在民事法律關係中，公權力對權利的保護具有外在性、消極性、事後性和保護性特征，是對當事人意志的補充的話，那麼在經濟法律關係中，公權力對權利的保護就具有積極性、主動性和干預性的特征。

　　二、公權力在經濟法中的體現

　　考察公權力在經濟法中的作用提供了一個視角，公權力的存在是經濟法的一個特質，經濟法在歷史舞臺上的興起可以歸結為兩個可以相互獨立的原因：一是市場失靈；二是為了應對社會化所致的社會問題而藉助公權力對包括市場在內的全部社會經濟生活進行干預的合理性。就後者而言，政府對社會生活的干預權源於公民的授權，如同公民的私有財產權利一樣，本是一種固有的權力，“政府提供的是經濟剩餘賴以建立的秩序架構，如果沒有政府提供的這種秩序的穩定性，理性行為也不可能發生”。在集權歷史比較悠久的國家，文化和社會心理更是對公權力有著自然的向心力，許多情況下社會資源、生產要素的配置、權利義務的分配實際上是依照公權力來進行的，至少也要受到公權力的巨大影響，所以，那些不是市場經濟的國家，公權力因素實際上獨立地成為了經濟法的基礎。

　　公權力在經濟法的各種具體制度中也是廣泛存在的。在市場主體規製法律制度中，企業形態法定化、市場準入機制的設立體現的是藉助公權力對市場活動主體的干預和對交易安全的註意，企業社會責任原則的實現也不是通過市場主體的意思自治和市場交易自身就能夠實現的。

　　在市場秩序法律制度方面，反不正當競爭、反壟斷、消費者權益保護、產品質量、廣告、反傾銷和補貼等法律制度中如果不通過對市場主體的規制就不能防止利益失衡，維護公平的市場秩序和合理的市場結構，促進自由競爭和達到市場良性運轉的目的，在很多國家如法國、德國都是用行政的方法來實施反托拉斯法的。

　　在巨集觀調控法和可持續發展保障法領域，國家對經濟進行巨集觀調控的價值取向和最終目標在於實現社會總量平衡，協調社會整體利益和社會經濟發展，維護社會總體利益，而人類社會經濟的可持續發展正是環境法的價值之所在。無論是巨集觀調控法抑或可持續發展，其目標都不是契約自由所能達致的，國有資產管理、產業調節、金融與環境這些歷來是各國干預較多的地方。

　　在社會分配法領域，公權力的干預尤為重要，民法主要調整因權利之間平等自願發生的交易關係，在利益最大化的基礎上按貢獻進行分配，經濟法則通過公權力進行強制性分配，為包括國家在內的非生產性組織和市場機制提供經濟保障，同時修正平等主體間分配關係的不足，實現全社會範圍內的公平分配。

　　經濟法在今後的發展過程中，將會有自己獨立的藉助於公權力才能實現的責任體系，我國有學者就認為經濟法具有自己獨立的責任體系，並將其歸納為：政府經濟失誤賠償、懲罰性賠償、實際履行、信用減等、資格減免、辦法禁止令、引咎辭職、改變或者撤銷政府經濟違法規定和行為等。

　　從自由放任理論發展到國家干預理論，一個基本的結論是政府和市場之間應當是良性互動的關係。這需要充分發展的自治性的社會力量，也需要公權力的正確定位，“經濟法學界對關於國家職能問題的研究，基本上是將其視為一種當然的結論，對國家經濟職能的範圍和限度本身缺乏詳盡的分析”，顯然是一種缺憾。在我國缺乏自治文化傳統，資源配置長期依從於國家行政權力的背景下，伴隨著歷史從計劃經濟走向市場經濟，經濟法自身也存在轉型問題，在經濟法視野中關註公權力因素更具現實意義。

　　三、公權力與經濟法的發展

　　公權力與經濟法的這種緊密聯繫對經濟法的未來發展有很大的影響，一方面，經濟法作用的發揮離不開公權力，另一方面，法的基本價值之一就是約束權力，公權力只能是實現經濟法價值目標和規制目的的手段，應納入經濟法治的軌道，如果起決定作用的不是經濟法中的法律理性，而是公權力以及圍繞權力的關係網路，那麼這本身就不是法治，經濟法的干預功能也無從實現，甚至適得其反。西方社會的歷史進程是“市場———市場失靈———政府干預”，包括我國在內的許多非西方國家情況正好相反，經歷的是“無市場的權力控制型社會———培育市場”的過程，不僅存在市場失靈，更多的是公權力不當行使，因此，一個重要的內容就是經濟管理權力本身的規範，在、世紀的空想社會主義者那裡，經濟法就是產品分配法，實際上這還不夠，經濟法在更為根本的意義上說，它同樣是重要的分配權力這種稀缺資源的法，這是實現經濟法治的關鍵，也是經濟法未來發展的關鍵。

　　經濟法仍然是權利本位法而不是權力本位法，只不過保護的是社會化條件下新的權利格局，經濟法作為社會本位法所保護的是社會利益，這種社會利益是私權利在現代社會化條件下的一種實現方式和存在形式，它不能簡單地歸結為個人利益，正如恩格斯在《自然辯證法》中所指出的那樣：“純粹的量的分割是有一個極限的，到了這個極限它就轉化為質的差別。”社會利益與個人利益存在本質的區別，經濟法的價值就是在新的歷史條件下，用新的機制去保護這種權利格局。

　　經濟法用公權力去制衡權利與權利之間的不平衡，在高度社會化的社會發展中，公權力干預將有著更大的發展空間，在市場失靈時，國家對經濟關係的絕大部分干預都要由公權力調整，在市場機制發揮作用的地方，公權力的干預旨在維護、恢復市場功能，在市場機制發揮作用的範圍以外，公權力的干預則直接配置資源並維護秩序、公平和效率。正因為此，經濟法應著力於公權力干預的法治化，如何安排意思自治與公權力，確保私主體之間具有安全、穩定的財產權和契約權制度，防止國家權力對它們賴以生存的平等條件的過多干擾仍然是一個需要關註的問題。經濟法在干預社會生活的過程中，公權力的運用要做到最小化———最低小範圍和最低程度，“每個人都成為獨立自在的人，他是一個在經濟上、政治上、道德上從而在法律上自足的單位，法律的目的是保障這些自然權利，最充分地和最自由地放任這些單位去進行競爭性的占有活動，並以最低限度的干涉來管理這種競爭”。

　　公權力始終是外在於市場，且本身需要通過市場才能發揮作用，在任何一個社會中都存在的市場和權力兩種資源配置手段中，市場理所當然地要成為更為基礎的手段。權力的運行不具有平衡性、穩定性、普遍性和可預測性，本身需要法律調控。儘管我們現在所說的國家干預已經不同於集權體制下所進行的非法制化的、全面的、直接的干預，而是一種法制化的、適度的、以間接方式為主的干預，但在國家與市民社會趨於一致的情況下，社會經濟關係的複雜化決定了平等自治性質的經濟關係和需要國家干預性質的經濟關係往往糾合在一起，難以區分，這為確定公權力干預的介入點和介入程度帶來了困難。因此，公權力運用的最小化是十分必要的，並不是一談到社會公共利益就一定需要公權力的介入。公權力調整機制的介入還必須加以限制：(1)權利的平等狀態被打破，權利之間失衡以至於意思自治不能時；(2)權利在性質上屬於社會性公共利益；(3)公權力在干預過程中所追求的秩序和利益必須具有正當性，尤其不能演化為追求公權力的自身利益；(4)公權力的干預能夠取得實際效果。在具體干預方式上可以儘可能地採取非強制性的手段，如指導制度、合同制度等，並應當充分發揮各種行業協會的自治的作用。

　　經濟法在用公權力去矯正權利失衡的同時，自身也要受到來自形式理性的制衡和它的對立物———權利的制衡。韋伯曾經將形式理性看做是資本主義發展的一個必要條件，西方民法制度極具形式理性，同樣，形式理性也是公權力運行不可或缺的要件，因為正義的形式原則要求相同的處理方式，它可以保障可預見性和安定性，使得法秩序可以前後一貫地、穩定地發揮功能。“鑒於現存的權力情勢，僅僅劃定權力的界限仍有不足，尚需有裁判機關檢察劃定的界限是否的確被遵守……法院程式的最高規則，例如法官的獨立性及法律聽證的原則”。例如西方各國競爭立法都規定了反不正當競爭的主管機關，美國有聯邦貿易委員會和司法部的反托拉斯局，德國的卡特爾局、日本和南韓的公正交易委員會等，一般情況下，它們只有調查權和起訴權，沒有直接處罰權。我國經濟法立法應當對公開制度、咨詢制度、聽證制度、協商制度和權力主體的責任追究制度和損失賠償制度加以明確規定，使公權力的運行透明、公正。

　　相對於公法而言，強調規範公權力並不是未來經濟法的發展目的，經濟法的基本價值取嚮應當是通過法治的方式實現效率，對國家經濟權力進行限制是為了更好達成其基本價值取向的手段。

　　1.公權力與私權利的衝突

　　正是由於這種公權力與私權利之間的這種相依共生、此消彼長的關係，使得公權力與私權利之間經常發生衝突，主要表現為公權力常常會侵犯私權利。而公權力與私權利之間的衝突在出於轉型時期的我國更為常見。這主要是由於公權力相較於私權利過於強大而造成的。首先，公權力的干涉面極廣，無所不能、無所不包，滲透到公民日常生活的點點滴滴中，整個社會的正常運行必須要依托公權力。同時，公權力由於一定的需要也被賦予了自由裁量權，但是自由裁量權常常又成為了公權力主體謀取一己私利的工具，常常打著公共利益的旗號干涉公民的私權利。而我國的法制尚不完善，在公權力的行使上缺乏必要的制度制約，隨意性很大。基於這些特點，公權力極易被利用和被濫用，從而具有了強烈的自我擴張性，對私權利造成了威脅。另一方面，相對於公權力，私權利很弱小，無力與公權力進行地位平等的正和博弈。而私權利被公權力侵害時有缺乏相應的制度保護，沒有暢通的權利表達機制和足夠有效的救濟途徑。由此可見，公權力與私權利的衝突終究還是國家法治環境因素綜合作用的結果。

　　2.公權力與私權利的界限

　　筆者認為，要平衡公權力與私權利、防止兩者衝突，就是要確定公權力與私權利之間的界限。行政法作為調整行政權力與其他國家權利和個人權利之間發生的社會關係的法律部門對於劃定公權力的界限有重要意義。行政法中的一項基本原則是依法行政，其具體要求是：行使行政權力的組織和個人必須是依法設立，依法獲得權力，任何組織和個人不得非法享有、行使行政權力；行使行政權力在實體上和程式上都必須有合法依據；行使行政權力必須得到法律的監督。簡言之就是“法無授權不得行，法有授權必須為，超越立法目的和法治精神的權力行使無效”的理念。可見，依法行政原則的精神嚴格劃定了公權力的界限。

　　首先，法無明文規定的權力不得行使。權力來源於權利，但卻常常會侵犯到私權利。所以相對於私權利的“法無明文規定皆可行”，公權力應當要受到更為嚴格的限制。憲法、行政法律、法規、規章制度等沒有做出明文規定的、涉及私權利的事項，公權力不可以干涉，否則就會構成對私權利的侵犯，這樣的行政行為是違法行政行為，該行政行為就是不成立的，相對人應當具有相對的反抗權。此外，對於法律明確禁止的行為更不得行使。

　　其次，法有明文規定的權力不可以放棄。當私權利危害到了公共利益時，公權力出面對私權利進行干涉才具有正當性。如果權力主體放棄這種干涉的權力就是沒有履行公權力應有的責任和義務，亦是對私權利的侵害，導致應當受到保護的公共利益沒有被保護，違背了公民授予權力主體以權力的宗旨。

　　最後，超越立法目的和法治精神的權力行使無效。法律具有滯後性，制定過程是一個不斷完善的過程，沒有人有絕對的理性制定出毫無漏洞的法律。因此，任何一部法律都會存在漏洞和無法適應新現象、新案例的情況。而立法的目的和法治精神的原則卻是亘古不變的。筆者認為，現代行政法是一部“控權+服務”的法，是一部控制行政權的法，是服務於民的法，是為了確認和保障公民合法權利的法。因此，所有公權力的行使、行政行為的做出都必須要符合行政立法的本意，控制公權力的自己運行，註重對公民合法權益的保護。

　　公權力對私權利的介入是必要的，但這些介入是為了更好地保障私權利，因此公權力只能在一定的範圍內行使。為了維護私權利，抑制公權力被濫用，就必須要嚴格做到依法行政，做到“法無授權不得行，法有授權必須為，超越立法目的和法治精神的權力行使無效”，以保持公權力與私權利之間的平衡，防止衝突的發生。

　　3.公權力與私權利之間的平衡

　　在我國，從立法方面來看，現行法律、法規中關於行政管理的所占數量最多、影響最大，因此依法治國的核心內容在很大程度上是依法行政。通過行政法保持公權力與私權利之間的平衡還可以大大推進我國的法制進程，鞏固權力的合法性，更好地維護公民的利益。但是在我國的現實中依法行政原則常常並沒有被貫徹，公權力屢屢突破應有界限，公權力向外擴張的空間依然很大，部分權力主體利用權力為自己創造利益，四處尋租。有資料顯示，我國“民告官”的勝訴率不到30%。這是由於在面對強大的公權力之時，我國公民缺乏足夠的維權意識和途徑，私權利得不到制度上強有力的保護，因此公權力也就肆意膨脹、擴張，大大壓縮了私權利本應有的合法空間。

　　由於公權力與私權利之間是此消彼長的關係，目前在我國要保持公權力與私權利的平衡，擴大私權利的空間，壓縮日益膨脹的公權力，維持公權力和私權利之間的平衡，以防公權力對私權利的吞噬最終造成公權力合法性的基礎崩塌而影響到政權的穩定。

　　首先，提高國民的法律素質。包括公民的維權意識。公民要有權利本位的思想，要敢於和侵犯自己權利的任何人，任何勢力相抗衡。而權力主體更要有高度的法律意識，依法行政，不越過公權力的界限，要清楚地知道對作為本源的私權利的侵犯最終將影響到權力的合法性。

　　其次，限制權力主體的自由裁量權。應在承認自由裁量權在一定範圍記憶體在的前提條件下，限制權力主體的自由裁量權。自由裁量權應當是十分有限的，能不使用儘量不使用，使用了也要對其進行嚴格的監督。使公權力越過其應有界限的機會減少。

　　第三，實施行政權力必須受到監督和承擔法律責任。公權力的行使者不能只對上級負責而不對人民負責，不能只受上級監督而不受人民監督，否則行政行為的做出必定不依法。應當落實信息公開機制，對於行政主體做出的違法行為要追究法律責任。

　　第四，完善行政訴訟制度，加強對權利主體的救濟。我國的行政訴訟法還存在著諸多的漏洞，也使得很多備受公權力侵害的私權利得不到伸張。完善行政訴訟制度，降低公民的維權成本，自然也就擴大了私權利的空間，防止了公權力的擴張。

　　一、公權力與私權利關係的歷史演進

　　市民社會與政治國家一直在人類歷史的演進中矛盾發展，這種進程在主觀理性領域的釋放則體現為私權利與公權力的不斷糾合、對峙、妥協，這條歷史軌跡也決定著不同路徑下各民族國家的法治實現方式。因此在一個社會中，公權與私權孰多孰少、孰主孰次，公權介人私權社會的程度大小，在不同的國家、不同的時期都不盡相同。在某種程度上，人類的發展史，可以說就是一部權利和權力資源在不同階層按不同方位排列組合的歷史。

　　(一)古希臘時期公權力與私權利的複合。

　　在古希臘城邦，自由民一方面是特定城市國家的市民，是屬於謀求自身利益的私人，另一方面，他們是特定國家的公民，不屬於他自己而屬於國家，是一個“公人”，必須在必要時犧牲自己的利益去維護公益。由此可知，國家和市民社會是複合的，公民政治生活和社會生活是相融的。城邦既是國家又是社會，人們參與城邦生活，就是他們的利益得到滿足、自我得以實現的最理想途徑。

　　人既被看作“社會動物”又被視為“政治動物”，私人生活就構成了國家生活的前提和基礎，國家生活則使私人生活獲得了最高表現和升華，在這種狀態中，私人利益與社會利益密不可分，公權力與私權力當然也失去了劃分的基礎與前提。

　　(二)古羅馬時期公權力與私權利的初步劃分。

　　在作為古希臘文明傳承者和“姐妹文明”的古羅馬，產生了公私法的第一次主觀劃分。羅馬法學家烏爾比安認為:“公法是有關羅馬國家穩定的法，私法是涉及個人利益的法。事實上，它們有的造福於公共利益，有的則造福於私人。”公私法的初步劃分意味著公權力與私權利各自的存在領域得到了人們的理性界定。

　　“羅馬人對國家和個人進行了嚴格的區分，它們各自有其特定的權利和義務。國家是社會性存在的一種必須的和自然的框架，但是個人而不是國家才是羅馬法律思想的中心。與此相應，對於個人權利的保護被認為是國家存在的主要目標。國家因此被視為一個法人，它在確定的界限內行使自己的權力。

　　公民也同樣被視為一個法人，他擁有受到法律保護的不受別人以及政府自身非法侵害的權利。

　　為實現上述目標，註重實踐的羅馬人在制度層面上架構權利實現和救濟的具體途徑，從而使得私權的觀念固化於法律規範之中，內化為一種社會性的信念，融會於整個法律體系的架構中。查士丁尼的《法學階梯》宣稱:“我們所適用的全部法律，或是關於人的法律，或是關於物的法律，或是關於訴訟的法律。其中，“人”是私權利的主體，“物”是私權利的客體，“訴訟”則是據以維護私權利的救濟手段。

　　(三)中世紀時期公權力對私權利的吞噬。

　　公元5世紀的蠻族人侵，徹底打碎了羅馬文明。繼之而來的中世紀是政治國家與市民社會高度重合、公權力對私權利吞噬的黑暗時代。國家從市民社會中奪走全部權力，整個社會生活高度政治化，政治權力的影響無孔不人，市民社會淹沒於政治社會之中。古羅馬一定程度的權利觀念和法律意識隨即消失，代之而起的是訴諸神意的裁判方法，是專制者的獨斷和教會的仲裁。在這種“黑幕”之下，一方面是分裂、野蠻和戰亂，另一方面是基督教神聖力量的極力擴張。神權、王權和貴族權憑藉領主分封制，把政治原則徹底社會化，使得市民社會“直接地具有政治性質”私人生活領域、私人利益和要求完全屈從於政治，從而形成了國家對市民社會的包容、吞噬和同化。中世紀的精神可以表述如下:市民社會的等級和政治意義上的等級是同一的，因為市民社會就是政治社會，市民社會的有機原則就是國家的原則，“市民生活的要素，如財產、家庭、勞動方式，已經以領主權、等級和同業公會的形式升為國家生活的要素”

　　(四)近代資本主義時期公權力與私權利的完全分離。

　　馬克思認為，近代世界是抽象的二元論，即表徵為市民社會與政治國家的直接分離和二元對立。隨著近代資本主義商品經濟的萌芽及發展，市民社會與政治社會的分野日漸凸顯，市民社會與政治國家之間開始形成一種緊張的分立、對抗、制約與平衡的關係，而資產階級革命的勝利和資本主義市場經濟體制的確立，使市民社會與政治國家的分離最終成為現實。近代資本主義是市民社會膨脹張揚與政治國家消極妥協的自由主義世界。在這個自由世界中，首要的根本構造是“自由的個人”，這些從封建的或絕對主義的統治下解放出來的自由個人成為資本主義市場經濟與民主政治的原動力。同時，脫胎於政治國家的面對絕對主義權力而主張自己獲得自由的近代市民社會，是以經濟的自律為基礎的。這樣，市民社會的崛起必然使得財產關係乃至整個經濟生活擺脫政治國家的控制，政治社會與市民社會的界限開始明確，公權力與私權利的行使界限開始廓清。私權利獲得自己獨立的存在空間與合理性基礎，並建立起體系化的權利救濟途徑與開放型的權力對抗路徑。

　　二、對公權力與私權利關係的理論探索

　　對於市民社會與政治國家的關係，以及公權力與私權利的配置問題，在人類歷史上引起了眾多思想家的關註，他們站在不同的立場、從不同的角度、依據不同的利益標準進行了有益的理論探索，最具代表性並且對後世產生巨大影響的觀點，主要有以下三種:一是以洛克為代表的“市民社會先於或外於國家”的理論，二是黑格爾“國家高於市民社會”的理論，三是馬克思的辯證唯物主義的社會結構理論。

　　(一)洛克“市民社會先於國家”理論中的公權力與私權利的關係。

　　洛克是自由主義的典型代表，他的“市民社會先於國家”這一理論範式的總體特點為:通過對國家與社會關係的分析，為自由主義和個人本位提供論證，為制約和控制國家政治權力提供學理基礎，進而建構起“有限政府”和“有限國家”的近代政治架構和理論範式。

　　洛克認為，社會是自然的產物，而國家則是社會中的人們為了實現某種目的通過社會契約的形式建構的。在他看來，人們生活的自然狀態是自由平等的美好境界，人們“在自然法的範圍內，按照他們認為合適的辦法，決定他們自己的行動和處理他們的財產和人身，而毋須得到任何人的許可或聽命於任何人的意志。但是，在自然狀態下，缺少一種大家所接受和承認的是非標準和裁判糾紛的共同萬方數據尺度，缺少依照既定的標準評判爭執的公正的裁判者，缺少保障這種判決執行的權力。於是，人們為了剋服上述缺陷，解決生活中的衝突和維護其權利而訂立了社會契約，締造了政府。而且，人民為了保護自身而通過多數同意的社會契約讓渡給國家的只是其部分權力，國家只享有這部分權力，而主權依然在民。倘若國家違背契約而濫用權力侵吞市民社會，後者就可以依憑主權收回曾讓渡的權力，推翻舊政權。因此，國家之於市民社會，只起到工具性的功用，是手段而非目的。

　　洛克式的架構，體現出了自由主義者對國家和政治權力的極度懷疑和高度不信任。這種構架的基礎便是私權利是公權力的淵源，因此這種範式的核心是對國家權力的限制、對個人權利的崇尚。國家權力的內在規定性必然使其與市民社會中的個人權利相衝突，個人權利的不可取消性則構成了國家權威及其權力的限度。這種思想導向的內在邏輯展開便是，既然市民社會的個人權利享有絕對的優先地位，那麼為了避免國家權力本身基於其內張性或政治活動可能具有的特定目的會滲透市民社會，進而侵犯個人權利，人們有權利懷疑並推翻現有的權力權威。同時，透過市民社會外於國家的規範框架，我們可以看到私權利的絕對自由性以及其不需國家權威干預而自己管理自己的導向。總之，洛克式“市民社會先於國家”的架構，意味著國家對市民社會只起著工具性的作用，而且市民社會透過對其自身先於國家的身份之規定或對國家權力源之規定，在根本上構成了對國家侵吞市民社會的可能性的抵抗甚或革命的力量。

　　然而，不可忽略的是，洛克式“市民社會先於國家”的關係範式同時也存有很深的無政府主義傾向。

　　在洛克構築的框架內，國家只是“守夜人”，整個市民社會的興衰都取決於盲目性、因果性的“看不見的手”，結果是導致經濟領域間因分配不公而形成的貧富懸殊，因少數壟斷的出現而導致的透過經濟權力對人的自由的控制—從對私權利絕對保護的維度構建的公權力與私權利配置方案最終導致了私權利內發性的破壞狀態。

　　(二)黑格爾“國家高於市民社會”理論中公權力與私權利的關係。

　　黑格爾的市民社會與政治國家的理論集中體現了黑格爾法哲學思想的基本理論傾向。他認為，市民社會是由非道德的因果規律所支配的，是個人私利欲望驅動的非理性力量所致的狀態，是一個由機械的必然性所支配的王國，在倫理層面上表現為一種不自足的地位，而不是由理性人構成的完滿的狀態。而國家作為“倫理理念的現實”和“絕對自在自為的理性”壟斷了一切道義資源。這樣，對市民社會這種不自足狀況的救濟甚或干預，只能訴諸於整個社會進程中唯一真正的道義力量，即國家。因此，國家是絕對的，它體現而且只有它才體現倫理的價值準則。從這個意義上說，黑格爾的理想國家不是維繫和完善自然狀態的工具，而是對市民社會的保護和超越，因為國家絕對不是一個僅為功利的機構，相反，國家是目的，是相對於市民社會而言的一個更高的新階段。

　　黑格爾認定國家或政治的至上地位以及一切問題都可最終訴求國家或依憑政治而獲致解決的觀點，隱含著國家權力可以無所不及和社會可以被完全政治化的邏輯，而這種邏輯極易被集權統治所利用。在集權統治下，市民社會因被完全政治化而被統合於國家之中，並被徹底扼殺，公權力對私權利的任意干預達到極限，私權利淪為公權力的奴隸，對此已經由歷史無情地做出了驗證，法西斯極權主義在20世紀正是通過對黑格爾這一理論的極端化而表現為國家絕對至上和國家赤裸裸地全面統合市民社會，公權力對私權利的踐踏成為血的事實。

　　(三)馬克思的社會結構理論中的公權力與私權利的關係。

　　馬克思的市民社會與政治國家關係的理論範式，是在批判黑格爾顛倒的思辨法哲學體系的過程中形成的。他通過對黑格爾的市民社會與政治國家的分析工具的批判性改造，創立了歷史唯物主義的社會與國家及其相互關係的法哲學分析範式。

　　馬克思運用社會實證和歷史實證的方法，從經濟關係和社會結構自身歷史發展的實際出發，深刻揭示了西方社會現代化過程中國家與社會相互分離、彼此對立的關係性質、經濟基礎、歷史進程及其社會意義。馬克思徹底否定了黑格爾提出的政治國家決定市民社會的唯心主義觀點，指出不是政治國家決定市民社會，而是市民社會決定政治國家。市民社會“這一名稱始終標志著從生產和交往中發展起來的社會組織，這種社會組織在一切時代都構成國家的基礎以及其他觀念的上層建築的基礎。”因此，市民社會是國家的真正構成部分，是國家的現實基礎和原動力，是國家存在的必要條件和存在形式。政治國家與市民社會的這種關係從兩個角度決定了社會結構的近代形態，也決定了公權力與私權利的配置關係:一方面，在私人利益的整合關係中，社會應形成以實現個體私有財產權利的確立和保障為中心的市民社會組織體，形成個人利益相互對抗和協作的社會機制;另一方面，政治國家的根本目的是維護私人特殊利益的最大化實現，它是國家得以產生、存在和發展的合理性基礎。

　　三、我國社會中公權力與私權利關係的現狀分析

　　我國兩千多年的封建社會重公權而輕私權的傳統，使得私權長期以來沒有生長、發展的空間。“在中國曆史上，國家—社會模式一直是強國家—弱社會形態。在中國傳統權力體系中不存在社會獨立於國家之外，並獲得不受國家干預的自主權利的觀念和理論。封建國家依靠家國一體化的宗法制度，將國家與社會進行整合，形成了國家與社會的一體化，通過公權力對私權利的吞併實現了國家對社會的同化，並塑造了頑固的權力本位的民族心理。正如李約瑟所說:“中國的政治和倫理的成熟水平遠遠超過其他制度的發展程度。……個人被鼓勵去依附各種首要集團。並且，如果說有一種啟蒙性質的倫理法規強調個人對其同伴的職責，那麼它同時也禁止對於天賦人權的各種要求。在過去的兩千年裡，這些狀況幾乎沒有發生變化。"新中國成立後長期實行的計劃經濟體制又一度將國家權力推向極致。在以行政管理手段為特征的計劃經濟體制下，各級行政機關代替企業做出日常經濟活動的微觀決策，直接管理企業的產供銷活動。

　　由於實行計劃經濟管理體制，個人利益被抽象於國家利益之中。由國家作為各方利益的總代表，來進行直接的調度和安排。國家對社會生活的干預在社會主義國家達到了一個頂峰，干預的觸角伸人文化領域、經濟領域、體育領域乃至家庭領域。這種干預極大地限制了私人權利的領域。

　　改革開放以來，我國由計劃經濟逐漸轉向市場經濟，並且為了適應經濟發展的需要，實行政企分家、還權於民，使得市民社會逐步與政治國家相分離。與此同時，為了規範市民社會生活，頒佈了以《民法通則》為龍頭的一系列民事法律、法規，如《合同法》、《擔保法》、《公司法》、《票據法》、《信托法》等，這些法律、法規劃定了市民社會的生活領域，為市民享有私權利提供了法律依據，從此在我國形成了公法與私法、公權力與私權利劃分的基本格局。然而，由於我國受歷史傳統的影響太深，加之我國的市場經濟是直接由計劃經濟脫胎而來的，是通過自上而下的改革建立起來的，因此在市民社會生活領域仍然殘存著大量的公權力，使得弱小的私權利時時受到強大的公權力的威脅，結果導致公權力的發達與私權利的萎縮並存，公權力對私權利的踐踏與私權利對公權力的依附並存，民眾對公權力的膜拜與對私權利的漠視並存。公權力對私權利的侵害與踐踏不僅導致了私權利的消隱，也造成了公權力本身的異化與蛻變，具體表現在以下幾個方面:

　　(一)公權力的擴張與對私權利的戲踏。

　　公權力內生的擴張性需要私權利相應的力量予以抗衡，但是我國市民社會的缺失使得政治國家的力量與市民社會的力量嚴重失衡，從而不能實現私權利與公權力的平衡發展。由於“市民社會橫向整合個體關係，縱向阻隔國家對個體自由的侵犯，缺少了市民社會這個有效隔離帶，個人無時無刻不生活在國家的陰影下。“權力總是趨向於無限地擴張，而權力擴張的最大受害者是人權”。諸如警察擅闖民屋查處、政府部門非法強制拆遷、計劃生育部門違規罰沒超生者的財產等，在我國時有發生。

　　(二)公權力的怠用與對私權利的漠視。

　　公權力的存在基礎與合理性在於保障私權利的規範、安全行使。當私權利出現危機，可能或正在受到侵害，公權力應當進行積極的救助，否則必將導致私權利的受損。“權力行為的目的不在於權力主體的利益，而在於公共利益，棄權必使公共利益受損，有違設權力的初衷，所以權力不可放棄”但是，一些掌握公權力的部門因涉及上級或自身利益等原因，怠用甚至放棄手中的公共權力，從而導致公民私權利得不到保護的現象在我國屢見不鮮。

　　(三)公權力的異化與私權利的薑縮。

　　儘管公權力具有公共性質，這種性質決定了它的公共性能，決定了其運作與公共秩序、公共利益相關聯。但權力“具有可交換性，權力可以脫離權力主體、客體而發生異化，以至於發生權力商品化現象。權力的商品化必然導致其公共性的異化，進而直接侵害私權利的實現。從我國目前的現狀來看，立法腐敗、行政腐敗、司法腐敗所致的各種公權力異化現象十分嚴重。具體表現在，立法上對優勢集團利益的特別照應導致權利分配源頭上的不公;行政領域對影響甚至危及人民生活的違法行為由於利益或人情的驅使而放任或縱容;政府部門在行政管理工作中，控制指標、配額、審批和許可，牟取萬方數據私利和部門利益，對公共權威和公共資源進行濫用;司法權行使中的偏向和不公，法官為利益或人情所驅使介人經濟糾紛，運用權力保護一方，打壓一方等等。公權力公共性能的弱化成為普遍現象，而這種公權力公共性能的減弱或喪失直接或間接地導致對公民私權利的侵害。同時，由於公權力全面滲人私人領域，影響私權生活的各種規則與運轉秩序，導致了市民社會運行規則的扭曲和私權利觀念的弱化，私權利通過對公權力的依附才能實現的現實又進一步為公權力的過度擴張創造了條件。公權力的異化—私權利的萎縮與依附—公權力的擴張，權力(利)的不平衡造就的惡性迴圈侵蝕著社會的和諧。

　　四、和諧社會中公權力與私權利關係的協調

　　和諧社會是一個有能力化解和調和利益衝突，並由此實現利益均衡的社會。和諧不等於沒有衝突，任何社會都存在權利衝突。私權和私權發生衝突不可怕，公權和公權之間發生衝突也不可怕，可怕的是公權和私權發生衝突。從我國目前公權力與私權利的配置狀況來看，二者的矛盾與衝突主要是公權力對私權利的侵蝕所致的公權力的畸形發達與私權利的過度萎縮之間的矛盾。所以，實現公權力與私權利的平衡，並以此為基礎構建和諧社會的關鍵在於有效控制公權力的過度膨脹，培育私權利的獨立力量。

　　(一)明確劃分公法和私法、公權力和私權利是協調二者關係的前提。

　　公法和私法、公權和私權、公共利益和私人利益的劃分構成了現代法的基本原則和法秩序的基礎，是私權保護的前提。當前，我們強調劃分公法與私法，重點在於正確認識市民社會的法(即民法)是私法，不是公法，公法之設，目的在於保護私權，由此出發，才能擺正公法與私法、公權力與私權利、國家與市民、政府與社會、政治與經濟等重大關係。劃分公法與私法，就是要在私法中強調私權神聖，提倡私法自治。所謂私權神聖，即是民事主體在市民社會生活領域所享有的權利，非經正當的重大事由是不受公法或公權力的非法剝奪的。所謂私法自治，即是在民事生活、經濟生活領域，由當事人根據自己的意願決定自己的行為，任何人都沒有權力將自己的意願強加於他人，即使是國家也只能在當事人之間發生糾紛不能通過協商解決問題時，以仲裁者的身份進行裁決。由此可見，公法與私法的劃分，公權力與私權利的劃分，對於保障私權具有非常重大的理論意義和實踐意義。

　　(二)我國協調公權力與私權利關係的指導思想應為私權優位主義。

　　在政治國家與市民社會、公法與私法、公權力與私權利的關係上，有兩種對立的觀點，一種是小社會大國家、公法優於私法、公權力優於私權利的觀點，另外一種是小國家大社會、私法優於公法、私權利優於公權力的觀點。當前，我們需要確立小國家大社會、私法優於公法、私權利優於公權力的指導思想，這是由市場經濟的發展需要決定的。市場經濟制度建立在交換的基礎上，所謂的交換，實質就是財產權的交換。如果財產權不明確，交換就無法進行。交換不能進行，資源的優化組合和利用就要受阻。所以為了交換，主體必須對其所交換的物品享有明確的、排他的、可以自由支配的所有權。首先，所有權的排他性意味著權利的享有者有權選擇用財產做什麼和如何使用它。並且占有由其決定產生的收益，承擔由此帶來的後果。所有權的保護將對財產的選擇和選擇行為所導致的後果緊密地聯繫在一起，激勵著權利的享有者去尋找帶來最高利益的資源的使用方法，使資源實現優化配置。同樣，對所有權可轉讓性的保護，意味著所有者可以按照雙方共同決定的條件將其財產轉讓給他人，獲得比原有財產更大的收益，使資源從低生產力所有者向高生產力所有者轉移。所以，要完善社會主義市場經濟體制，進一步發展生產力，實現資源的優化配置，完善私權(特別是財產權)的保護是必不可少的。

　　倡導私權優位主義，其宗旨就是於公法和私法，私法為核心;於公權力和私權利，私權利為核心;於國家和人民，人民為核心;於政府和社會，社會為核心。只有這樣，才能給每個人的發展提供充分自由、良好的環境和巨大的空間，整個社會才能生機勃勃，充滿活力和無限的創造力，因為社會的發展與進步畢竟是靠個體力量的聚合來推動和實現的。

　　(三)協調公權力與私權利關係的法律途徑。

　　1.完善公法制度加強對公權力的制約。

　　對私權利的保護，需要對公權力予以制約，制約公權需要通過完善公法制度予以解決。完善公法制度，就是要明確權力的範圍和行使程式。首先，修改和完善行政組織法，明確權力和權力之間的界限，防止重覆干預和多頭管理對私權造成的多次侵犯。其次，要規範公權力行使的方式的。國家機關權力再大，其行使方式是嚴格、公開、公正、公平的，那麼對私權的侵害也不會太大，相反，即使公權力很小，如果行使方式沒有程式制約，可以任意行使權力，那麼也會給私權造成重大威脅。所以，要完善行政程式，加快制定行政程式法。再次，要將行政責任法制化，明確各級行政首長的責任，將近年來受到社會普遍好評的“問責風暴”，通過法律予以明確，建立符合市場經濟體制要求的責任政府。所以，公法設立之目的在於保障人民的私權，政治國家應服務於公民社會，公權力不得任意侵犯私權利，行使公權力的目的恰恰是為了保護公民的私權利。

　　2.完善私法制度劃定私權利的存在空間。

　　私權的保障是由私法和公法共同來完成的，但是沒有私法對私權的內涵和外延的規定，沒有私法對私權利存在空間的界定，極有可能使得公權力擅自闖人市民社會的生活領域，肆意踐踏市民的私權利。可見，以民法為核心內容的私法劃分了市民社會與政治國家的邊界，既接受國家的保護和必要干預，又抵制公權的態肆濫施。因而，完善的私法(民法)是私權保護的關鍵。但是，我國的私法制度很不完善。新中國建立以來，由於經濟體制、指導思想、民法理論等諸多原因，民法典至今仍未頒佈。私法制度的缺失，造成了我國私權保護的乏力。因此，我國要儘快頒佈民法典，以法典的形式全面將私權法定化、系統化。“法雖不善，尤善於無法”，只有建立完善的私法制度，私權的保護才能落到實處。

　　因此，公權力和私權利就像一個圓的內外，儘管圓的直徑不斷擴大，但其內部的面積依然是有限的;儘管外部空間不斷被日益擴大的圓所壓迫，但它仍然是無限的。這就是說，對於公權力來講，法無授權即為禁止，而對於私權利來講，法無禁止即為合法。

　　(四)積極發揮社會組織在公權力與私權利衝突中的潤滑劑作用。

　　要建立一個和諧的社會，必須充分發揮社會組織的潤滑劑作用。一個社會如果沒有社會組織作潤滑劑，完全靠政府力量去解決所有的問題，那麼政府往往與私權發生最直接的碰撞，這樣是不可能建立一個和諧社會的。西方近代市民社會的發展形成了以角色分化、利益聯結及合理性追求為表徵的眾多社會組織，如“經濟領域包含許多行業及工商業公司;宗教領域包含許多教會與教派;知識領域包含許多大學、獨立報紙、雜誌及廣播公司;政治領域包括許多獨立的政黨，此外還存在許多獨立而自願的慈善性或市民性(civil)社團等。這些多元化的社會組織對西方法治國家的建立、社會和諧的促成發揮著重要作用。

　　在我國，積極培育並保護這種社會組織的成長，同樣可以有效消解權力的獨斷單一，制約權力的任意專橫，實現社會利益的協調，構建和諧社會。活躍於市民社會舞臺上的大量自治性、多元性、社會性和開放性的社會團體，是相對脆弱的各個私權利聯合起來抗衡專權、暴政的有生力量。它們一方面有獨立發展的趨勢，要求政府盡少干預而維護其自治，扼制國家權力職能和範圍的擴張;另一方面，市民社會多元權力中心的形成，直接影響著國家公共選擇的政治過程，它們通過直接或間接的民主政治參與，形成市民社會下權利意志的獨特表達渠道，向公權力的歸屬與行使主體提出權利實現的要求，使政府在決策過程中的任意性受到控制。當“政府政策大多是通過談判和討價還價來決定時，便意味著私權利所表達的利益追求已經納人到公權力的視野之中，公權力的專斷受到了制衡。社會組織通過參與權力的生產和分配過程，使集權增長受到扼制，使社會自主自治權利得到擴展，從而抵消了國家權力的強制性控制，保障市民社會的自由和權利。

　　總之，要建設民主法治、公平正義、誠信友愛、充滿活力、安定有序的和諧社會，首先是政治國家與市民社會、公權力與私權利的和諧。然而，在一定社會發展階段，社會總的權利(力)是一個定量，而公權力、社會權力與私權利之間則成反比例關係。在這三種權利(力)中，私權利是基礎，社會權力是調節器，公權力則是手段。要實現相互之間的和諧，就需要使政府權力與責任分配達到均衡，如果政府控制經濟資源多、干預市場多而提供服務少、提供公共產品少，那麼公權力、社會權力與私權利之間的比例就會失衡。