債權出資

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目錄

什麼是債權出資

  所謂債權出資是指投資人以其對公司或第三人的債權向公司出資,抵繳股款。

債權出資的表現形式[1]

  1.債權人將原先對公司擁有的債權轉變為對公司的出資。

  例如,甲原先對A公司擁有100萬元的債權,後經雙方協商一致,甲將擁有的100萬元債權轉變為A公司的股權,甲從A公司的債權人轉變為A公司的股東。目前,國有銀行剝離不良貸款執行的債轉股就屬於這種形式,即先由國有銀行將不良貸款轉讓給金融資產管理公司,再由金融資產管理公司與債務人企業簽訂債權轉股權協議,將金融資產管理公司持有的債權轉變為股權。

  2.債權人把對第三人的債權轉變為對公司的出資。

  例如,甲對乙擁有100萬元的債權,後甲以出資方式將此債權折價入股A公司,成為A公司的股東。這種情況實際上是甲通過出資入股的方式,將自己對乙擁有的債權轉讓給A公司,同時也將乙不能償還債務的風險轉移給A公司。A公司的股東一般會要求將該債權的賬麵價值作貶值處理,並要求甲提供一定的擔保,或者對甲的股權作一定的限制。

  3.公司原來的股東把對公司的債權轉變為新的出資。

  例如,甲是A公司的股東,同時A公司曾經向甲借款50萬元,後經其他股東同意,甲將對該公司擁有的50萬元債權轉變為股權,增加自己對該公司的出資。這種出資方式在現實經濟生活中比較常見。

  4.公司原來的股東把對第三人的債權轉變為新的出資。

  例如,甲是A公司的股東,乙曾經向甲借款50萬元,後經A公司其他股東同意,甲將對乙擁有的50萬元債權轉變為對A公司增加的出資。這種出資方式同第二種出資方式一樣,會將債權不能實現的風險轉移給公司。

債權出資的登記

  債權出資登記實踐中遇到的問題

  1.債權出資難以確認,並增加日後企業監管工作的難度。

  對於出資人債權出資的實現途徑,登記機關必須嚴格區分。但是,出資人是直接把對其他企業的債權轉為對本企業的長期投資,還是通過金融資產管理公司、中介機構來實現,還是企業內部自己協商按約定價格處理,登記機關對此存在難以確認的問題。如果涉及第三方,是否通知第三方?如果通過金融資產管理公司、中介機構來操作,那麼又將如何處理債權人、債務人和金融資產管理公司或中介機構之間的關係?

  在登記實踐中,如果作為申請人的公司提供證據表明公司股東各方達成合意,並且經依法設立的驗資機構出具驗資證明,則登記機關可依據驗資報告認為公司出資已經到位,給予辦理設立登記。依據此理,申請人以債權出資並證明出資到位之後,登記機關也應准予登記。這樣,公司營業執照上同樣顯示實收資本已到位。但如此一來,給該公司今後實施交易的對方帶來風險的可能性也會增加,對工商機關的企業監管工作來說也會增加難度。

  2.債權出資處理不妥,可能成為“賴賬經濟”的溫床。

  實行債權出資的本意,是幫助企業盤活債權或是從“呆賬經濟”走向信用經濟,但如果債權出資機制不完善或工作不到位,反而有可能成為“賴賬經濟”的溫床。一方面,債權出資容易使地方政府和企業產生某種債務豁免的期望,甚至助長企業的賴賬行為;另一方面,有些銀行為了降低不良資產的比率,獲得更多的新增貸款額度,有意將一些較好的資產或回收希望較大的不良資產轉成股權,而地方政府和企業也願意促成此事。這就容易導致金融資產管理公司或其他股東權益受損,造成國有資產流失

  3.資本市場不夠發達,中介機構行為不夠規範,使債權出資的退出面臨很大困難。

  實行債權出資,需要較為發達的資本市場和較為規範的中介機構支持。只有這樣,用於出資的債權才能得到確切的鑒定,才能真實反映債權出資企業的真實價值。但我國目前的中介機構還有待完善。

  同時,金融資產管理公司的債權出資行為具有階段性特征。當條件成熟時,金融資產管理公司必會將股權出售給其他戰略投資者,或通過企業回購、推薦上市等途徑,實施變現,回收資金。無論採取哪種債權出資退出方式,都離不開一個成熟的資本市場,而我國資本市場在這方面仍不夠發達和規範。

  另外,目前各大證券公司的業務主要集中在上市推薦、證券承銷二級市場交易方面,對於證券化、購併資產重組等真正意義的投資銀行業務開展得較少並且缺乏經驗。這樣,會使債權出資渠道不暢,導致金融資產管理公司債權出資的未來退出遇到很大障礙。

  債權出資登記等工作應註意的問題

  1.加大審查力度,依法進行登記,日後監管要及時跟進。

  債權出資不僅需要第三方同意,而且需要中介機構出具鑒定意見。因此,工商機關在實踐中,要著力做好三項工作。

  第一項工作,工商機關登記機構要認真審查第三方同意的書面文件及中介機構的鑒定報告,並確認公司股東會決議及章程是否載明債權出資事項及日後未能及時收回債權時補足註冊資本的措施。申請人最好通過會計師事務所出具有關鑒定報告,以強化責任,規避風險。下一步,再按照《公司法》的要求辦理設立、變更登記。

  在債權出資登記實踐中,除了貨幣出資所需材料之外,筆者認為,還應督促申請人準備如下材料:

  一是關於同意債權出資登記的公司股東會決議。公司股東會是公司的權力機構,對公司股東以債權出資及章程的修改,應當由2/3以上的公司股東表決通過。當然,債權出資章程與貨幣出資章程不同。在債權出資章程里,必須約定公司股東的出資方式,並約定如果公司股東出資債權在3年內無法收回或者有跡象表明股東虛假出資或出資不實時,公司其他股東可追究該股東的補繳出資責任,併在其認繳的註冊資本範圍內擔保公司債務。

  二是公司股東與公司的債權轉讓協議。該協議是債權發生轉讓成立的依據,申請人在申請設立登記或者變更登記的同時應提供債權轉讓協議,而且協議需講明債權出資的各方面情況。

  三是債權轉讓已通知債務人並經債務人同意的相關證明(僅限於公司設立時股東以對第三人的債權出資的情況)。根據民法的一般原理,債權轉讓自通知債務人時起生效。基於登記機關的公示公信原則,需要申請人提供書面的已通知債務人向公司履行債務的文件,這是債權轉讓即公司享有對第三人債權的依據。

  四是債權評估文件。在一般情況下,貨幣資金債權無須再提供評估其價值的文件,但債權出資的情形則不同。同時,股東以債權出資時,實際上相當於公司股東已經履行了出資義務。因此,基於申請人註冊資本或實收資本的變更,申請人還應當提供會計師事務所出具的驗資報告,寫明公司股東以債權出資的事實。

  五是公司股東簽訂債權出資承諾書,承諾用作出資的債權“權屬清楚、權能完整、依法可以轉讓”,並無法律中關於“不得作為出資”的幾種情況。同時,承諾書還應約定債權無法收回時,公司股東應履行補繳出資的責任。

  第二項工作,工商機關企業監督機構要及時跟進,對實行債權出資的公司實行“照後回訪”和定期巡查,建立健全信用等級分類監管體系,加強日常監管。如果公司債權長期無法收回或者有跡象表明公司虛假出資或出資不實時,可要求公司股東履行補繳出資責任。

  第三項工作,加強登記機構工作人員培訓。比如,在已通過債權出資方式申請設立的公司中,引導申請人規範進行債權轉股權的變更登記,實現債權債務關係人對債務問題的和諧處置;選擇國有企業及一些知名企業開展試點工作,然後由點及面,逐步推廣。

  2.加強宣傳解釋,引導申請人正確認識債權出資,防止一哄而上。

  要通過廣泛宣傳,使申請人全面瞭解債權出資政策,明白債權出資絕不是“免費的午餐”,其本質只是為了幫助企業盤活債權,促進經濟又好又快發展;明白債權出資也不只是減少企業的銀行債務或是出資時無須支付貨幣資金,而是要儘可能地給公司股東支付比銀行利息更多的紅利

  登記機關要對照債權出資的政策條件,嚴格把關,慎重篩選,不能一哄而上,也不能轉“關係股”。要提前研究,對實踐中可能遇到的問題有準備、有措施,儘量形成一個可量化的實施細則。這樣,能夠防止出現本來該破產的企業和本來能還本付息的企業都來爭取債權出資,防止企業賴賬不還和弄虛作假。

  當然,國家在資本市場數量擴張的同時,應進一步加快結構調整,加快發展中介機構,大力發展和完善資本市場。比如,推動各大證券公司擴大證券化、資產重組、企業購併、資金管理等業務,使其發展成為真正意義上的“投資銀行”,併發揮資本市場的多種功能。還應大力發展證券市場。因為企業實施債權出資後,金融資產管理公司在適當時候必將出售所持有的企業股份,這自然包括股票上市,這也是金融資產管理公司將所持債權變現的最佳方式和最主要方式。

債權出資的可行性與風險防範[2]

  一、債權出資的理論基礎與現實基礎

  1.理論基礎:資產信用論與資本“增值”價值論

  資產信用論的觀點是:“決定公司信用的並不只是公司的資本,相反,公司資產對公司的信用起著更重要的作用,與其說公司的信用以公司的資本為基礎,不如說是以公司的資產做基礎。”

  就法律意義而言,資產與資本各有內涵。資產有總資產凈資產之分,前者是凈資產與負債之和,即所有者的投入與和債權人融資的總和;後者指所有者權益,根據我國的《企業會計制度》規定,具體包括實收資本、資本公積金盈餘公積金未分配利潤等。其中的實收資本就是企業設立時出資人的原始投入,即公司的資本。因此,從概念的外延來看,資產包括了資本。此外,資本是一個靜態的量,而凈資產是個變數。在公司成立伊始,兩者是一致的,而在隨後的經營過程中,如果公司經營妥善,財富增加,則凈資產數額會不斷增加,高於資本;若公司出現虧損且盈餘或利潤不足彌補虧損則會出現凈資產減少,小於資本。可以說,公司資本只是公司成立時註冊登記的一個抽象數額,而絕不是公司任何時候都實際擁有的資產。

  “資產信用論”認為,資本不過是公司資產演變的一個起點。而公司賴以對外承擔財產責任的恰是公司的資產,而不是公司的資本。公司資產的數額就是公司財產責任和清償能力的範圍,公司的資本再大,也不能擴大公司的責任範圍;公司的資本再小,也不能縮小公司的責任範圍。因此,從實際的清償能力而言,公司資本幾乎是沒有任何法律意義的參數,以資本為核心所構築的整個公司信用體系根本不可能勝任對債權人利益和社會交易安全保護的使命。

  “資本信用論”還認為,資本自始具有兩方面功能:一是增值的功能,即通過經營使得資產不斷擴大,財富增加;二是債權擔保功能,即公司對外承擔民事財產責任的保證。但是在資本的該二者功能中,增值功能應當是基本的、主要的,因此,只要是有益於公司發展的, 具有經營價值的財產都可以作為出資標的,不應受太多限制。而“資本信用論”則過分強調債權擔保功能,因此,要求資本形式必須具有比較強的償債性(如金錢的償債性明顯強於現物出資),因而否認了一些在實務中具有可操作性的現物出資形式。而實際上,最終公司承擔責任的財產基礎是資產而非資本,這反而使得許多富有價值的投資資源無法得到開發,從而打擊了投資者的積極性,也在一定程度上造成了社會投資資源的浪費。

  目前,學界也多持“資產信用論”,表示公司的信用基礎應進行從資本信用資產信用的轉化。這也就意味著,過去立法對出資形式做出的刻板、強制、局限的規定缺乏了理論支撐,並與實際所需格格不入,可以放寬直至徹底解除了。既然資本不再擔負債權擔保的使命,股東的出資也就具有比較大的自由性,各類有價值的財產都具有了出資的可行性,這也是對當事人意思自治的尊重。

  2.債權出資的現實基礎:財富的債權化

  一個社會的財產權基本可以分為兩類,即物權和債權;一個社會經濟運動的過程也可以概括為物權和債權之間的相互轉換。這是指,從社會的發展來看,在物資貧瘠、發展緩慢的歷史年代,其社會財富主要表現形態為物權,尤其是不動產物權,如農業社會以土地為最基本最重要的財富,而債權僅僅是實現物權的手段;而在物資豐富、發展日新月異的年代,交易不再是以直接消費為目的,社會財富的主要表現形態成為債權,如近代以來金錢債權成為財富的最主要表現形式。“債權原本不過是物權的手段,但在近代經濟組織中債權本身已成為法律生活的內容。債權已不是達到物權的手段,其自身已成為獨立的經濟力量。在資本主義經濟中,財產與其說是依物權而成立,毋寧說是以債權作為其要素,出現了財產債權化的現象。”再看現代社會財產權多表現為有形財產的合同流轉、無形財產的合同許可等形式,請求權對所有權進行了限制,所有與控制進行分離,多表現為合同之債的權利。我們完全可以說,當今整個社會財富的表現形式就是無數債權的交織,整個社會財富的創造就是一個個債權的生滅過程。

  既然債權已經成為社會財富的主要表現形態,具有價值性,而且債權讓與已經是被各國民事立法所予以承認,具有操作可行性,這便給債權出資提供了可能。同時從方便交易的角度考慮,由於債權的財產性表現為一種預期的利益,如不可直接轉化為資本,這意味著必須要等到債權實現轉化成實物或現金才可以出資,這著實不利於社會財富的充分有效利用,且難免會增加時間成本與環節成本。而且在上文論述的前提下,即資產信用對債權出資已予以了肯定,現實的需求不正又是一個強有力的論據嗎?

  二、可出資債權的適格性要求

  過去對債權出資持反對意見的人士認為:一方面,債權代表的是一種請求權,債權人只能請求債務人為一定的給付行為,而不可以直接支配債務人財產,由於主客觀原因,債務人可能不履行、不能履行或瑕疵履行,因此,債權是否最終得以實現具有不確定性,這將直接危害到公司的資本利益。另一方面,債權出資更容易出現虛假出資的情況。例如,發起人以假債權抵繳股款,損害其他股東及公司債權人的利益。

  筆者認為,上述反對意見都言之在理,所遇到的問題是基於債權屬性而所不可避免遇到的一些弊端,但是這些並不足以讓我們否認債權出資的合理性,而是給我們在為債權出資進行立法設計時提供了一些警示。在適格性條件的限制下,並非所有債權都可以用來作為出資,只有切實符合適格性要求的債權,才可以用作為出資。

  1.債權出資的立法實踐

  (1)英國

  英國公司法區分了兩種情況。免除公司流動性債務的責任,被視為是以貨幣支付股份或者以貨幣配售股份。然而,如果股份是股東通過向公司轉移其對第三人的債權而配售的,那麼它被認為是以非貨幣對價的配售,並且要求法定評估。此外,如果公司對投資者負有債務,他不能通過抵銷債務而取得股份,除非債務已經到期、是流動性的,並且公司同意抵銷

  (2)美國

   1984年《美國示範公司法》規定,董事會可以認可發行股票,而收受的價金,包括能使公司享受的利益。這一發行股票的價金中,利益應做廣義的解釋,涵蓋了責任的減少和請求權的放棄。也就是說,債權出資若是為了減少公司責任,使公司受益的話,即可被允許。另外,《加利福尼亞州公司法》第409條規定可以將債務的免除作為對價發行股份;《特拉華州公司法》第152條規定,公司可以接受股票購買人的有法律約束力的債務,該債務是他們應當償付的,至今尚未付清的股票價金。而且,在判例Frankowski v. Paleimo案中,美國法院確認了“在以消滅公司債務而換髮股票的情況下,只須該債權人對其債權金額,與其所換取的股份面值相當者,則該項交易即得認為已有足夠的對價”。

  (3)日本

  日本法沒有明確對實物出資做出明確的定義,僅僅將金錢以外的財產統稱為實物出資財產,也沒有相關法條明確指出債權出資是否屬於實物出資的一種。儘管如此,日本《2005年公司法》中反映了對公司的到期債權可以作為對公司的出資。在股份公司募集股份發行或股份公司新股預約權行使時,對該股份公司的金錢債權,且清償期已屆滿,該債權做股的價額未超過該金錢債權的相關負債的賬簿價額的,則可以作為出資。此外,在股東以對第三人的債權為出資標的,該債權的債務人在清償期屆滿仍未清償時,該股東承擔其清償責任,並且需支付相應利息,並賠償損害。

  (4)中國

  我國在債權出資的立法上並不明確,但是公司法對於出資形式的規定也給債權出資留有了一定的餘地。此外,中國公司實務中存在了債轉股的運作。2002年12月3日,最高人民法院公佈的《關於審理與企業改製相關民事糾紛案件若幹問題的規定》中,不僅將債轉股視為國務院為解決國有企業銀行債務而採取的一項特別措施,而且將之擴大到商事領域的出資行為:債權人與債務人資源達成債權轉股權協議,且不違反法律和行政法規強制性規定的,人民法院在審理相關民事糾紛案件中,應當確認債權轉股權協議有效;政策性債權轉股權,按照國務院有關部門的規定處理。該規定確立了中國債權出資的兩種情形:一種是金融資產管理機構轉化為改製後企業的股東;一種是將企業原有的債權人轉換為改製後企業的股東。但需指出的是,並不是所有企業都能夠進行債權轉股權,該實踐僅僅適用於改製的企業。

  2.可出資債權的適格性規制

  縱觀國內外相關於債權出資的一些規定,我們也可以得出一些共性,這是經濟效率與社會公正利益之間相博弈的結果,是根據當前的社會實際與法律需求所得出的。根據這些立法經驗,來進行債權出資的適格性規制,設計出適合我國且合理的債權出資規定已是當務之急。

  適格的債權出資的首要要求是,符合關於現物出資的標的物的適格要求。現物出資必須具備4個要件:確定性、現存的價值物、評價可能性以及獨立轉讓可能性。確定性意味著用於出資的標的物必須客觀明確,且加以記載不得隨意變更;現存的價值物要求標的物必須具有價值性,能夠給公司帶來實際利益,且現實存在並不附條件或附期限等限制;評價可能性則是指,對該出資標的物給予客觀的評價是其成為出資的必要條件,該物應當具有可以進行價值評價的可能;獨立轉讓可能性是出資標的物最首要的要求,否則股東無法履行出資義務,這要求股東對出資標的物享有相應的支配權才可以。

  其次,基於債權的特性,債權出資仍需要符合相應的債權層面的規制。第一,債權應當到期且可以得到清償,只有到期債權才可以主張還款履行,並且具有其他相關的法律權利;清償可能性則要求債權出資人提供相關債權證明、擔保情況與債務人資信說明。第二,債權應當具有流動性,即非人身性債權,具有可轉讓性;第三,債權出資必須經得公司同意,且必須以公司名義做出,單個股東或股東聯名或董事會名義均不可以成為法律上承認的債權出資。第四,該債權出資對於公司來說,是獲益的。

  三、債權出資的風險防範

  即使對可出資債權作了適格的限制要求,但是如果沒有相應的措施來保障實施,仍然會出現操作層面的風險。債權出資對公司的利益與否,關鍵不是債權出資的可適用性,而是需要保障公司作為受讓人的安全地位,因為債權出資的立法目的旨在於促進公司發展,創造更多社會財富。

  債權出資可能導致的風險主要有以下幾個方面:一是債權的真實性問題,即如何防止以假債權出資;二是債權的交付問題;三是債權履行瑕疵問題。

  對債權的真實性進行考察,筆者認為,應當在出資標的物的資產評估環節中進行把關。我國公司法規定:“對作為出資的非貨幣財產應當評估作價,核實財產,不得高估或者低估作價。” 轉為出資的債權應當經具備資格的會計師事務所和資產評估機構進行專項審計資產評估,審計和資產評估應當採用同一基準日。債權轉股權的作價金額不得高於該債權經審計確認的帳面值,也不得高於該債權的評估值。此外,公司債權轉股權,債權人應當與被投資公司簽訂《債權轉股權協議》,在協議中,應當載明雙方名稱、住所;債權的形成依據、時間;債權總金額、擬轉為出資的債權數額;爭議解決及違約責任等必要事項,並將協議文本進行相關工商登記備案。另外,在出資人使用對第三人的債權進行出資時,除了簽署上述協議外,被投資公司可以要求出資人提供相應的財產擔保。最後,若在完備了先前的評估防範但之後,仍然出現了出資不實的情形,可以根據《公司法》的規定,相應追究責任人的民事、刑事責任。

  債權的交付在債權出資中尤顯重要,而在實務中,卻可能會存在雙重讓與的“一女二嫁”情形, 如何防範。筆者認為,債權出資,其實是個債權轉讓的法律行為,而債權轉讓可以分為交付行為與結果行為,其中交付行為才是債權轉讓的標準,明確這一點有助於防範雙重讓與的風險。具體到公司制度上,當出資的債權人通知債務人將以該債權用於出資,並且將債權債務憑證交付於設立中的公司應當說出資人在形式上已履行了出資義務。債權的交付應當是通知債務人並完成權利憑證的占有轉移,至於債權最終能否依債的本旨得以實現,那屬於履行上的責任,債權無法履行時, 其出資人應承擔瑕疵履行的責任,而債權的真正歸屬應已屬於公司。

  在出資的債權在履行時出現瑕疵時,筆者認為,出資人應當承擔瑕疵擔保責任。之所以強調債權出資股東的責任是基於債權的特殊性,債權擁有價值毋庸置疑,但債權屬於一種期待利益,在債權尚未實現前,即使交付了債權憑證實現了債權轉移,但由於債務人的原因以及其他客觀原因,可能會出現落空。債權出資需要承擔更大的風險性,為避免或然的不利,要求將對第三人債權進行出資的股東承擔擔保責任有法律上的合理性。換言之,債權出資的最根本問題便是債權能否最終得以實現,而債權出資人無疑是最佳的義務承擔人,這也是與其通過債權出資享有的權利相對應的,就如日本《2005年公司法》所規定的,“股東在以債權為出資標的,該債權的債務人在清償期為清償時,該股東承擔其清償責任,並且需支付遲延利息,以及賠償相應損失。”此外,本救濟措施是以上兩種風險防範措施的最後一道防線,能夠解決前二者無法解決的問題,因此,在債權出資的立法規制中要求為出資債權設置擔保勢在必行。

債權出資現狀[3]

  債權是指特定當事人之間可以請求一定給付的民事法律關係.包括合同、無因管理不當得利侵權行為引起的權利義務關係 債權出資就是投資者以其對公司或第三人的債權向公司投資入股 債權出資在我國公司法律制度中的地位非常模糊.雖然在少數領域有過實踐.但一直沒有對債權出資作明確的規定 即使新《公司法》出台後,也僅僅非常原則的規定可評估可轉讓的非貨幣財產可以出資.而把具體的非貨幣出資登記辦法授權國家工商行政管理總局會同國務院有關部門制定 因此.到目前為止.眾多學者和實務工作者對債權出資問題依然未達成一致意見 部分學者認為債權可以出資.主要有以下理由:

  (一)從法律制度來看,新《公司法》出台後,除了明確列舉貨幣、實物、知識產權土地使用權四種可以出資的財產外.還規定可評估可轉讓的非貨幣財產也可以作價出資.說明債權出資的法律限制已經消除 債權出資能夠吸引更加廣泛的投資者參與投資.讓各種資本充分流動.最大限度地發揮資本創造財富的能力

  (二)從實踐操作來看。行政機關和司法機關均有過債權出資的實踐 上世紀九十年代。面對日益激增的銀行呆壞賬和國有企業運轉困難.國務院就實施了政策性債轉股 如將“撥改貸”資金本息餘額轉為國家資本金.選擇性地將部分國有企業從1979年至1988年由財政撥款改為貸款的國家基本建設投資尚未償還的本息餘額轉為國家資本金 再如由中國信達、華融、長城、東方金融資產管理公司.將收購四大國有銀行不良貸款所取得的債權.轉為對借款的國有企業的股權等等 最高人民法院出台了涉及債權出資的司法解釋和請示答覆.湖北、廣東等地法院也有支持債權出資的司法判決

  (三)從國外立法例來看.英國《公司法》、美國《示範公司法》、《破產法》,加州《公司法》、特拉華州《公司法》、澳門特別行政區《商法》等英美法系國家和地區的法律明確允許投資者以債權出資.給我們提供了很好的參考經驗 義大利、臺灣地區大陸法系國家和地區雖然總體上保持非常謹慎的態度.但也開始放鬆對債權出資的限制。

債權出資存在的問題[3]

  從各國商法和公司法律制度來看.非貨幣出資一般應具備四個要件,即確定性、現存的價值物、評價的可能性、獨立轉讓性 儘管部分學者認為債權符合以上特點.且為國外立法所證實.但是.我們還應當清楚地看到.債權在以上四個方面確實存在著與其他非貨幣財產不同的特殊風險 直接認定債權可以出資無論從法理上。還是實踐上都存在問題。

  (一)債的確定性問題。

  債權具有相對性和隱蔽性的特點.與貨幣或其他非貨幣財產相比.不具有貨幣化的外在表現形式.並且未經過有關部門登記 因此.第三人很難憑藉一紙合同對其內容的真實性(如金額、期限、履行方式、附加條件等)作出合理而有效的判斷 可能出現雙方惡意串通,捏造虛假債權債務關係等問題

  (二)債的可實現問題。

  雖然債權具有財產屬性.但實質是一種請求權和期得權。債權只能通過請求債務人履行債務.而不是債權人的積極行為來實現。在最終實現之前.很難界定何種債權是能夠實現或執行的債權。任何債權都有風險。在實踐中.可能出現債務人對債的履行存在疑義.而向公司提出抗辯導致債權無法實現的結果

  (三)債的評估問題。

  鑒於債權的實現受到債權人、債務人、第三人等眾多因素的影響.其實現具有或然性,中介機構很難利用成本評估法、市場評估法、收益現值法等常見手段對債權作合法、合理的評估。但在非政策性債轉股情況下.因沒有相關部門審批程式.可能存在高估或低估的情況。

  (四)債的可轉讓問題。

  雖然債權本質上具有可轉讓性.但基於社會政策和保護公共秩序的需要.不是所有的債權都具有可轉讓性 一是依據合同性質不能轉讓的合同債權.二是當事人約定不得轉讓的債權.三是法律規定不得轉讓的債權

制定債權出資辦法的建議[3]

  綜上所述.債權的確定性、可實現性、可評估性和可轉讓性在實際操作中都存在諸多問題 在目前的法律框架和社會誠信環境下.完全允許以債權出資具有較大的風險 建立既有利於發揮債權創造社會財富的功能.又有利於保障公司、股東和債權人權益的法律體制任重而道遠 債權出資需要從制度上不斷完善。

  (一)限於對公司之債

  債權出資在理論上可以分為對公司之債的出資和對第三人之債的出資 對公司之債和對第三人之債只是債務人不同.其他要件沒有本質的區別 但在債權出資的情況下.以對公司之債出資和以對第三人之債出資的風險是不同的 從目前的情況下.如需要開放債權出資.首先應當最大限度保證債的真實性和可實現性.僅允許以對公司之債出資主要原因如下:

  一是債權本身具有相對性、隱蔽性和實現的或然性的特點與對公司之債相比.公司或股東對第三人之債的存在以及內容的真偽更加難以判斷.投資風險很大.容易出現虛假債權出資和多重出資 二是對第三人之債的實現很大程度上取決於債務人的履約能力和誠信程度.也取決於原債權人是否履行法定程式公司和股東對此很難進行有效控制.可能存在債權瑕疵.增加了出資不到位的風險 三是對第三人之債出資需要由債權人將債權轉讓給公司.建立新的債權債務關係和投資被投資關係 但是.有相當部分的債權是不得轉讓的 這些不得轉讓的債可以由法律強制性規定.也可以由當事人約定.種類繁多.在實際操作中較難把握.將增加登記審查的責任。

  綜上所述.從債權出資的真實性、可實現性和登記機關的風險考慮.應當將可出資的債許可權制在對公司之債 因此.在公司新設時.不存在對公司之債.也不會發生以債權出資的問題 在公司增加註冊資本時.可以由原股東以對公司之債出資.也可由新股東以對公司之債出資 由於對公司之債.貨幣或實物已經轉移到公司.不存在以債權認繳出資的情況.可以最大限度地防止虛假債權出資、出資不到位.也可以避免多重出資的問題。

  (二)限於以支付財物為標的的合同之債

  1.民法意義上的債與民間常說的債是不同的.除合同之債外.還包括無因管理、不當得利和侵權行為引起的債權債務關係 合同之債屬於意定之債.可由當事人根據意思自治自由協商;無因管理、不當得利和侵權行為之債屬於法定之債.權利義務關係由法律強制規定 就債權出資來看.應當僅限於合同之債

  2.根據債的標的.可以分為財物之債與勞務之債 勞務之債範圍很廣,如委托之債、雇佣之債等。勞務之債與人身權密切聯繫.評估的難度較大.不宜作為債權出資。

  (三)履行嚴格的出資程式

  1.債權應當以書面合同形式存在.排除口頭債權、欠條等不規範形式 必須履行公證程式,證實其真實性.剋服相對性和隱蔽性特點

  2.債權應當經過法定評估機構評估、驗資機構驗資。確定具體價值股權的數額應當根據評估價值確定.不得超過評估值

  3.因債權出資限製為對公司之債.因此在公司新設時不存在以債權出資的情況 在公司增資的情況下.應當修改章程, 明確記載出資方式、債權出資人、出資金額、出資期限等法定事項.並經三分之二以上表決權股東同意

  4.公司應當及時到登記機關辦理變更登記手續,提交股東會決議、書面合同、公證文件、驗資報告、章程等材料 合同應當作為申請材料提交登記機關進行形式審查.必要情況下可謹慎進行實質審查

  (四)建立完善的處罰措施和救濟途徑

  1.對涉嫌以虛假債權出資的.可根據《公司法》、《公司登記管理條例》、《註冊資本登記管理規定》,要求公司到指定的驗資機構進行驗證.併在規定期限內提交驗資證明 如出資的債權確實虛假.投資人應當承擔與債權出資額對應的補足責任.出資時知情的其他股東應當承當連帶責任

  2.對以虛假材料騙取登記、虛假出資、虛報註冊資本的,應當按照《公司法》、《公司登記管理條例》、《註冊資本登記管理規定》相關條款進行處罰。

  3.對債權實際價額顯著低於公司章程規定數額的.可根據《註冊資本登記管理規定》.要求交付該出資的股東補交其差額 原出資中債權出資應當重新進行評估作價 公司實收資本應當進行重新驗證並由驗資機構出具驗資證明

  4.驗資機構、資產評估機構出具虛假證明文件或因過失提供有重大遺漏的報告.依照《公司登記管理條例》第79條予以處罰。

參考文獻

  1. 薑志剛,高長玉.債權出資的表現形式及監管建議
  2. 沈娜.論債權出資的可行性與風險防範.浙江大學法學院. 科學之友2009年21期
  3. 3.0 3.1 3.2 胡振華.淺析債權出資的幾個問題.中國工商管理研究2009年6期
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