债权出资

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什么是债权出资

  所谓债权出资是指投资人以其对公司或第三人的债权向公司出资,抵缴股款。

债权出资的表现形式[1]

  1.债权人将原先对公司拥有的债权转变为对公司的出资。

  例如,甲原先对A公司拥有100万元的债权,后经双方协商一致,甲将拥有的100万元债权转变为A公司的股权,甲从A公司的债权人转变为A公司的股东。目前,国有银行剥离不良贷款执行的债转股就属于这种形式,即先由国有银行将不良贷款转让给金融资产管理公司,再由金融资产管理公司与债务人企业签订债权转股权协议,将金融资产管理公司持有的债权转变为股权。

  2.债权人把对第三人的债权转变为对公司的出资。

  例如,甲对乙拥有100万元的债权,后甲以出资方式将此债权折价入股A公司,成为A公司的股东。这种情况实际上是甲通过出资入股的方式,将自己对乙拥有的债权转让给A公司,同时也将乙不能偿还债务的风险转移给A公司。A公司的股东一般会要求将该债权的账面价值作贬值处理,并要求甲提供一定的担保,或者对甲的股权作一定的限制。

  3.公司原来的股东把对公司的债权转变为新的出资。

  例如,甲是A公司的股东,同时A公司曾经向甲借款50万元,后经其他股东同意,甲将对该公司拥有的50万元债权转变为股权,增加自己对该公司的出资。这种出资方式在现实经济生活中比较常见。

  4.公司原来的股东把对第三人的债权转变为新的出资。

  例如,甲是A公司的股东,乙曾经向甲借款50万元,后经A公司其他股东同意,甲将对乙拥有的50万元债权转变为对A公司增加的出资。这种出资方式同第二种出资方式一样,会将债权不能实现的风险转移给公司。

债权出资的登记

  债权出资登记实践中遇到的问题

  1.债权出资难以确认,并增加日后企业监管工作的难度。

  对于出资人债权出资的实现途径,登记机关必须严格区分。但是,出资人是直接把对其他企业的债权转为对本企业的长期投资,还是通过金融资产管理公司、中介机构来实现,还是企业内部自己协商按约定价格处理,登记机关对此存在难以确认的问题。如果涉及第三方,是否通知第三方?如果通过金融资产管理公司、中介机构来操作,那么又将如何处理债权人、债务人和金融资产管理公司或中介机构之间的关系?

  在登记实践中,如果作为申请人的公司提供证据表明公司股东各方达成合意,并且经依法设立的验资机构出具验资证明,则登记机关可依据验资报告认为公司出资已经到位,给予办理设立登记。依据此理,申请人以债权出资并证明出资到位之后,登记机关也应准予登记。这样,公司营业执照上同样显示实收资本已到位。但如此一来,给该公司今后实施交易的对方带来风险的可能性也会增加,对工商机关的企业监管工作来说也会增加难度。

  2.债权出资处理不妥,可能成为“赖账经济”的温床。

  实行债权出资的本意,是帮助企业盘活债权或是从“呆账经济”走向信用经济,但如果债权出资机制不完善或工作不到位,反而有可能成为“赖账经济”的温床。一方面,债权出资容易使地方政府和企业产生某种债务豁免的期望,甚至助长企业的赖账行为;另一方面,有些银行为了降低不良资产的比率,获得更多的新增贷款额度,有意将一些较好的资产或回收希望较大的不良资产转成股权,而地方政府和企业也愿意促成此事。这就容易导致金融资产管理公司或其他股东权益受损,造成国有资产流失

  3.资本市场不够发达,中介机构行为不够规范,使债权出资的退出面临很大困难。

  实行债权出资,需要较为发达的资本市场和较为规范的中介机构支持。只有这样,用于出资的债权才能得到确切的鉴定,才能真实反映债权出资企业的真实价值。但我国目前的中介机构还有待完善。

  同时,金融资产管理公司的债权出资行为具有阶段性特征。当条件成熟时,金融资产管理公司必会将股权出售给其他战略投资者,或通过企业回购、推荐上市等途径,实施变现,回收资金。无论采取哪种债权出资退出方式,都离不开一个成熟的资本市场,而我国资本市场在这方面仍不够发达和规范。

  另外,目前各大证券公司的业务主要集中在上市推荐、证券承销二级市场交易方面,对于证券化、购并资产重组等真正意义的投资银行业务开展得较少并且缺乏经验。这样,会使债权出资渠道不畅,导致金融资产管理公司债权出资的未来退出遇到很大障碍。

  债权出资登记等工作应注意的问题

  1.加大审查力度,依法进行登记,日后监管要及时跟进。

  债权出资不仅需要第三方同意,而且需要中介机构出具鉴定意见。因此,工商机关在实践中,要着力做好三项工作。

  第一项工作,工商机关登记机构要认真审查第三方同意的书面文件及中介机构的鉴定报告,并确认公司股东会决议及章程是否载明债权出资事项及日后未能及时收回债权时补足注册资本的措施。申请人最好通过会计师事务所出具有关鉴定报告,以强化责任,规避风险。下一步,再按照《公司法》的要求办理设立、变更登记。

  在债权出资登记实践中,除了货币出资所需材料之外,笔者认为,还应督促申请人准备如下材料:

  一是关于同意债权出资登记的公司股东会决议。公司股东会是公司的权力机构,对公司股东以债权出资及章程的修改,应当由2/3以上的公司股东表决通过。当然,债权出资章程与货币出资章程不同。在债权出资章程里,必须约定公司股东的出资方式,并约定如果公司股东出资债权在3年内无法收回或者有迹象表明股东虚假出资或出资不实时,公司其他股东可追究该股东的补缴出资责任,并在其认缴的注册资本范围内担保公司债务。

  二是公司股东与公司的债权转让协议。该协议是债权发生转让成立的依据,申请人在申请设立登记或者变更登记的同时应提供债权转让协议,而且协议需讲明债权出资的各方面情况。

  三是债权转让已通知债务人并经债务人同意的相关证明(仅限于公司设立时股东以对第三人的债权出资的情况)。根据民法的一般原理,债权转让自通知债务人时起生效。基于登记机关的公示公信原则,需要申请人提供书面的已通知债务人向公司履行债务的文件,这是债权转让即公司享有对第三人债权的依据。

  四是债权评估文件。在一般情况下,货币资金债权无须再提供评估其价值的文件,但债权出资的情形则不同。同时,股东以债权出资时,实际上相当于公司股东已经履行了出资义务。因此,基于申请人注册资本或实收资本的变更,申请人还应当提供会计师事务所出具的验资报告,写明公司股东以债权出资的事实。

  五是公司股东签订债权出资承诺书,承诺用作出资的债权“权属清楚、权能完整、依法可以转让”,并无法律中关于“不得作为出资”的几种情况。同时,承诺书还应约定债权无法收回时,公司股东应履行补缴出资的责任。

  第二项工作,工商机关企业监督机构要及时跟进,对实行债权出资的公司实行“照后回访”和定期巡查,建立健全信用等级分类监管体系,加强日常监管。如果公司债权长期无法收回或者有迹象表明公司虚假出资或出资不实时,可要求公司股东履行补缴出资责任。

  第三项工作,加强登记机构工作人员培训。比如,在已通过债权出资方式申请设立的公司中,引导申请人规范进行债权转股权的变更登记,实现债权债务关系人对债务问题的和谐处置;选择国有企业及一些知名企业开展试点工作,然后由点及面,逐步推广。

  2.加强宣传解释,引导申请人正确认识债权出资,防止一哄而上。

  要通过广泛宣传,使申请人全面了解债权出资政策,明白债权出资绝不是“免费的午餐”,其本质只是为了帮助企业盘活债权,促进经济又好又快发展;明白债权出资也不只是减少企业的银行债务或是出资时无须支付货币资金,而是要尽可能地给公司股东支付比银行利息更多的红利

  登记机关要对照债权出资的政策条件,严格把关,慎重筛选,不能一哄而上,也不能转“关系股”。要提前研究,对实践中可能遇到的问题有准备、有措施,尽量形成一个可量化的实施细则。这样,能够防止出现本来该破产的企业和本来能还本付息的企业都来争取债权出资,防止企业赖账不还和弄虚作假。

  当然,国家在资本市场数量扩张的同时,应进一步加快结构调整,加快发展中介机构,大力发展和完善资本市场。比如,推动各大证券公司扩大证券化、资产重组、企业购并、资金管理等业务,使其发展成为真正意义上的“投资银行”,并发挥资本市场的多种功能。还应大力发展证券市场。因为企业实施债权出资后,金融资产管理公司在适当时候必将出售所持有的企业股份,这自然包括股票上市,这也是金融资产管理公司将所持债权变现的最佳方式和最主要方式。

债权出资的可行性与风险防范[2]

  一、债权出资的理论基础与现实基础

  1.理论基础:资产信用论与资本“增值”价值论

  资产信用论的观点是:“决定公司信用的并不只是公司的资本,相反,公司资产对公司的信用起着更重要的作用,与其说公司的信用以公司的资本为基础,不如说是以公司的资产做基础。”

  就法律意义而言,资产与资本各有内涵。资产有总资产净资产之分,前者是净资产与负债之和,即所有者的投入与和债权人融资的总和;后者指所有者权益,根据我国的《企业会计制度》规定,具体包括实收资本、资本公积金盈余公积金未分配利润等。其中的实收资本就是企业设立时出资人的原始投入,即公司的资本。因此,从概念的外延来看,资产包括了资本。此外,资本是一个静态的量,而净资产是个变量。在公司成立伊始,两者是一致的,而在随后的经营过程中,如果公司经营妥善,财富增加,则净资产数额会不断增加,高于资本;若公司出现亏损且盈余或利润不足弥补亏损则会出现净资产减少,小于资本。可以说,公司资本只是公司成立时注册登记的一个抽象数额,而绝不是公司任何时候都实际拥有的资产。

  “资产信用论”认为,资本不过是公司资产演变的一个起点。而公司赖以对外承担财产责任的恰是公司的资产,而不是公司的资本。公司资产的数额就是公司财产责任和清偿能力的范围,公司的资本再大,也不能扩大公司的责任范围;公司的资本再小,也不能缩小公司的责任范围。因此,从实际的清偿能力而言,公司资本几乎是没有任何法律意义的参数,以资本为核心所构筑的整个公司信用体系根本不可能胜任对债权人利益和社会交易安全保护的使命。

  “资本信用论”还认为,资本自始具有两方面功能:一是增值的功能,即通过经营使得资产不断扩大,财富增加;二是债权担保功能,即公司对外承担民事财产责任的保证。但是在资本的该二者功能中,增值功能应当是基本的、主要的,因此,只要是有益于公司发展的, 具有经营价值的财产都可以作为出资标的,不应受太多限制。而“资本信用论”则过分强调债权担保功能,因此,要求资本形式必须具有比较强的偿债性(如金钱的偿债性明显强于现物出资),因而否认了一些在实务中具有可操作性的现物出资形式。而实际上,最终公司承担责任的财产基础是资产而非资本,这反而使得许多富有价值的投资资源无法得到开发,从而打击了投资者的积极性,也在一定程度上造成了社会投资资源的浪费。

  目前,学界也多持“资产信用论”,表示公司的信用基础应进行从资本信用资产信用的转化。这也就意味着,过去立法对出资形式做出的刻板、强制、局限的规定缺乏了理论支撑,并与实际所需格格不入,可以放宽直至彻底解除了。既然资本不再担负债权担保的使命,股东的出资也就具有比较大的自由性,各类有价值的财产都具有了出资的可行性,这也是对当事人意思自治的尊重。

  2.债权出资的现实基础:财富的债权化

  一个社会的财产权基本可以分为两类,即物权和债权;一个社会经济运动的过程也可以概括为物权和债权之间的相互转换。这是指,从社会的发展来看,在物资贫瘠、发展缓慢的历史年代,其社会财富主要表现形态为物权,尤其是不动产物权,如农业社会以土地为最基本最重要的财富,而债权仅仅是实现物权的手段;而在物资丰富、发展日新月异的年代,交易不再是以直接消费为目的,社会财富的主要表现形态成为债权,如近代以来金钱债权成为财富的最主要表现形式。“债权原本不过是物权的手段,但在近代经济组织中债权本身已成为法律生活的内容。债权已不是达到物权的手段,其自身已成为独立的经济力量。在资本主义经济中,财产与其说是依物权而成立,毋宁说是以债权作为其要素,出现了财产债权化的现象。”再看现代社会财产权多表现为有形财产的合同流转、无形财产的合同许可等形式,请求权对所有权进行了限制,所有与控制进行分离,多表现为合同之债的权利。我们完全可以说,当今整个社会财富的表现形式就是无数债权的交织,整个社会财富的创造就是一个个债权的生灭过程。

  既然债权已经成为社会财富的主要表现形态,具有价值性,而且债权让与已经是被各国民事立法所予以承认,具有操作可行性,这便给债权出资提供了可能。同时从方便交易的角度考虑,由于债权的财产性表现为一种预期的利益,如不可直接转化为资本,这意味着必须要等到债权实现转化成实物或现金才可以出资,这着实不利于社会财富的充分有效利用,且难免会增加时间成本与环节成本。而且在上文论述的前提下,即资产信用对债权出资已予以了肯定,现实的需求不正又是一个强有力的论据吗?

  二、可出资债权的适格性要求

  过去对债权出资持反对意见的人士认为:一方面,债权代表的是一种请求权,债权人只能请求债务人为一定的给付行为,而不可以直接支配债务人财产,由于主客观原因,债务人可能不履行、不能履行或瑕疵履行,因此,债权是否最终得以实现具有不确定性,这将直接危害到公司的资本利益。另一方面,债权出资更容易出现虚假出资的情况。例如,发起人以假债权抵缴股款,损害其他股东及公司债权人的利益。

  笔者认为,上述反对意见都言之在理,所遇到的问题是基于债权属性而所不可避免遇到的一些弊端,但是这些并不足以让我们否认债权出资的合理性,而是给我们在为债权出资进行立法设计时提供了一些警示。在适格性条件的限制下,并非所有债权都可以用来作为出资,只有切实符合适格性要求的债权,才可以用作为出资。

  1.债权出资的立法实践

  (1)英国

  英国公司法区分了两种情况。免除公司流动性债务的责任,被视为是以货币支付股份或者以货币配售股份。然而,如果股份是股东通过向公司转移其对第三人的债权而配售的,那么它被认为是以非货币对价的配售,并且要求法定评估。此外,如果公司对投资者负有债务,他不能通过抵销债务而取得股份,除非债务已经到期、是流动性的,并且公司同意抵销

  (2)美国

   1984年《美国示范公司法》规定,董事会可以认可发行股票,而收受的价金,包括能使公司享受的利益。这一发行股票的价金中,利益应做广义的解释,涵盖了责任的减少和请求权的放弃。也就是说,债权出资若是为了减少公司责任,使公司受益的话,即可被允许。另外,《加利福尼亚州公司法》第409条规定可以将债务的免除作为对价发行股份;《特拉华州公司法》第152条规定,公司可以接受股票购买人的有法律约束力的债务,该债务是他们应当偿付的,至今尚未付清的股票价金。而且,在判例Frankowski v. Paleimo案中,美国法院确认了“在以消灭公司债务而换发股票的情况下,只须该债权人对其债权金额,与其所换取的股份面值相当者,则该项交易即得认为已有足够的对价”。

  (3)日本

  日本法没有明确对实物出资做出明确的定义,仅仅将金钱以外的财产统称为实物出资财产,也没有相关法条明确指出债权出资是否属于实物出资的一种。尽管如此,日本《2005年公司法》中反映了对公司的到期债权可以作为对公司的出资。在股份公司募集股份发行或股份公司新股预约权行使时,对该股份公司的金钱债权,且清偿期已届满,该债权做股的价额未超过该金钱债权的相关负债的账簿价额的,则可以作为出资。此外,在股东以对第三人的债权为出资标的,该债权的债务人在清偿期届满仍未清偿时,该股东承担其清偿责任,并且需支付相应利息,并赔偿损害。

  (4)中国

  我国在债权出资的立法上并不明确,但是公司法对于出资形式的规定也给债权出资留有了一定的余地。此外,中国公司实务中存在了债转股的运作。2002年12月3日,最高人民法院公布的《关于审理与企业改制相关民事纠纷案件若干问题的规定》中,不仅将债转股视为国务院为解决国有企业银行债务而采取的一项特别措施,而且将之扩大到商事领域的出资行为:债权人与债务人资源达成债权转股权协议,且不违反法律和行政法规强制性规定的,人民法院在审理相关民事纠纷案件中,应当确认债权转股权协议有效;政策性债权转股权,按照国务院有关部门的规定处理。该规定确立了中国债权出资的两种情形:一种是金融资产管理机构转化为改制后企业的股东;一种是将企业原有的债权人转换为改制后企业的股东。但需指出的是,并不是所有企业都能够进行债权转股权,该实践仅仅适用于改制的企业。

  2.可出资债权的适格性规制

  纵观国内外相关于债权出资的一些规定,我们也可以得出一些共性,这是经济效率与社会公正利益之间相博弈的结果,是根据当前的社会实际与法律需求所得出的。根据这些立法经验,来进行债权出资的适格性规制,设计出适合我国且合理的债权出资规定已是当务之急。

  适格的债权出资的首要要求是,符合关于现物出资的标的物的适格要求。现物出资必须具备4个要件:确定性、现存的价值物、评价可能性以及独立转让可能性。确定性意味着用于出资的标的物必须客观明确,且加以记载不得随意变更;现存的价值物要求标的物必须具有价值性,能够给公司带来实际利益,且现实存在并不附条件或附期限等限制;评价可能性则是指,对该出资标的物给予客观的评价是其成为出资的必要条件,该物应当具有可以进行价值评价的可能;独立转让可能性是出资标的物最首要的要求,否则股东无法履行出资义务,这要求股东对出资标的物享有相应的支配权才可以。

  其次,基于债权的特性,债权出资仍需要符合相应的债权层面的规制。第一,债权应当到期且可以得到清偿,只有到期债权才可以主张还款履行,并且具有其他相关的法律权利;清偿可能性则要求债权出资人提供相关债权证明、担保情况与债务人资信说明。第二,债权应当具有流动性,即非人身性债权,具有可转让性;第三,债权出资必须经得公司同意,且必须以公司名义做出,单个股东或股东联名或董事会名义均不可以成为法律上承认的债权出资。第四,该债权出资对于公司来说,是获益的。

  三、债权出资的风险防范

  即使对可出资债权作了适格的限制要求,但是如果没有相应的措施来保障实施,仍然会出现操作层面的风险。债权出资对公司的利益与否,关键不是债权出资的可适用性,而是需要保障公司作为受让人的安全地位,因为债权出资的立法目的旨在于促进公司发展,创造更多社会财富。

  债权出资可能导致的风险主要有以下几个方面:一是债权的真实性问题,即如何防止以假债权出资;二是债权的交付问题;三是债权履行瑕疵问题。

  对债权的真实性进行考察,笔者认为,应当在出资标的物的资产评估环节中进行把关。我国公司法规定:“对作为出资的非货币财产应当评估作价,核实财产,不得高估或者低估作价。” 转为出资的债权应当经具备资格的会计师事务所和资产评估机构进行专项审计资产评估,审计和资产评估应当采用同一基准日。债权转股权的作价金额不得高于该债权经审计确认的帐面值,也不得高于该债权的评估值。此外,公司债权转股权,债权人应当与被投资公司签订《债权转股权协议》,在协议中,应当载明双方名称、住所;债权的形成依据、时间;债权总金额、拟转为出资的债权数额;争议解决及违约责任等必要事项,并将协议文本进行相关工商登记备案。另外,在出资人使用对第三人的债权进行出资时,除了签署上述协议外,被投资公司可以要求出资人提供相应的财产担保。最后,若在完备了先前的评估防范但之后,仍然出现了出资不实的情形,可以根据《公司法》的规定,相应追究责任人的民事、刑事责任。

  债权的交付在债权出资中尤显重要,而在实务中,却可能会存在双重让与的“一女二嫁”情形, 如何防范。笔者认为,债权出资,其实是个债权转让的法律行为,而债权转让可以分为交付行为与结果行为,其中交付行为才是债权转让的标准,明确这一点有助于防范双重让与的风险。具体到公司制度上,当出资的债权人通知债务人将以该债权用于出资,并且将债权债务凭证交付于设立中的公司应当说出资人在形式上已履行了出资义务。债权的交付应当是通知债务人并完成权利凭证的占有转移,至于债权最终能否依债的本旨得以实现,那属于履行上的责任,债权无法履行时, 其出资人应承担瑕疵履行的责任,而债权的真正归属应已属于公司。

  在出资的债权在履行时出现瑕疵时,笔者认为,出资人应当承担瑕疵担保责任。之所以强调债权出资股东的责任是基于债权的特殊性,债权拥有价值毋庸置疑,但债权属于一种期待利益,在债权尚未实现前,即使交付了债权凭证实现了债权转移,但由于债务人的原因以及其他客观原因,可能会出现落空。债权出资需要承担更大的风险性,为避免或然的不利,要求将对第三人债权进行出资的股东承担担保责任有法律上的合理性。换言之,债权出资的最根本问题便是债权能否最终得以实现,而债权出资人无疑是最佳的义务承担人,这也是与其通过债权出资享有的权利相对应的,就如日本《2005年公司法》所规定的,“股东在以债权为出资标的,该债权的债务人在清偿期为清偿时,该股东承担其清偿责任,并且需支付迟延利息,以及赔偿相应损失。”此外,本救济措施是以上两种风险防范措施的最后一道防线,能够解决前二者无法解决的问题,因此,在债权出资的立法规制中要求为出资债权设置担保势在必行。

债权出资现状[3]

  债权是指特定当事人之间可以请求一定给付的民事法律关系.包括合同、无因管理不当得利侵权行为引起的权利义务关系 债权出资就是投资者以其对公司或第三人的债权向公司投资入股 债权出资在我国公司法律制度中的地位非常模糊.虽然在少数领域有过实践.但一直没有对债权出资作明确的规定 即使新《公司法》出台后,也仅仅非常原则的规定可评估可转让的非货币财产可以出资.而把具体的非货币出资登记办法授权国家工商行政管理总局会同国务院有关部门制定 因此.到目前为止.众多学者和实务工作者对债权出资问题依然未达成一致意见 部分学者认为债权可以出资.主要有以下理由:

  (一)从法律制度来看,新《公司法》出台后,除了明确列举货币、实物、知识产权土地使用权四种可以出资的财产外.还规定可评估可转让的非货币财产也可以作价出资.说明债权出资的法律限制已经消除 债权出资能够吸引更加广泛的投资者参与投资.让各种资本充分流动.最大限度地发挥资本创造财富的能力

  (二)从实践操作来看。行政机关和司法机关均有过债权出资的实践 上世纪九十年代。面对日益激增的银行呆坏账和国有企业运转困难.国务院就实施了政策性债转股 如将“拨改贷”资金本息余额转为国家资本金.选择性地将部分国有企业从1979年至1988年由财政拨款改为贷款的国家基本建设投资尚未偿还的本息余额转为国家资本金 再如由中国信达、华融、长城、东方金融资产管理公司.将收购四大国有银行不良贷款所取得的债权.转为对借款的国有企业的股权等等 最高人民法院出台了涉及债权出资的司法解释和请示答复.湖北、广东等地法院也有支持债权出资的司法判决

  (三)从国外立法例来看.英国《公司法》、美国《示范公司法》、《破产法》,加州《公司法》、特拉华州《公司法》、澳门特别行政区《商法》等英美法系国家和地区的法律明确允许投资者以债权出资.给我们提供了很好的参考经验 意大利、台湾地区大陆法系国家和地区虽然总体上保持非常谨慎的态度.但也开始放松对债权出资的限制。

债权出资存在的问题[3]

  从各国商法和公司法律制度来看.非货币出资一般应具备四个要件,即确定性、现存的价值物、评价的可能性、独立转让性 尽管部分学者认为债权符合以上特点.且为国外立法所证实.但是.我们还应当清楚地看到.债权在以上四个方面确实存在着与其他非货币财产不同的特殊风险 直接认定债权可以出资无论从法理上。还是实践上都存在问题。

  (一)债的确定性问题。

  债权具有相对性和隐蔽性的特点.与货币或其他非货币财产相比.不具有货币化的外在表现形式.并且未经过有关部门登记 因此.第三人很难凭借一纸合同对其内容的真实性(如金额、期限、履行方式、附加条件等)作出合理而有效的判断 可能出现双方恶意串通,捏造虚假债权债务关系等问题

  (二)债的可实现问题。

  虽然债权具有财产属性.但实质是一种请求权和期得权。债权只能通过请求债务人履行债务.而不是债权人的积极行为来实现。在最终实现之前.很难界定何种债权是能够实现或执行的债权。任何债权都有风险。在实践中.可能出现债务人对债的履行存在疑义.而向公司提出抗辩导致债权无法实现的结果

  (三)债的评估问题。

  鉴于债权的实现受到债权人、债务人、第三人等众多因素的影响.其实现具有或然性,中介机构很难利用成本评估法、市场评估法、收益现值法等常见手段对债权作合法、合理的评估。但在非政策性债转股情况下.因没有相关部门审批程序.可能存在高估或低估的情况。

  (四)债的可转让问题。

  虽然债权本质上具有可转让性.但基于社会政策和保护公共秩序的需要.不是所有的债权都具有可转让性 一是依据合同性质不能转让的合同债权.二是当事人约定不得转让的债权.三是法律规定不得转让的债权

制定债权出资办法的建议[3]

  综上所述.债权的确定性、可实现性、可评估性和可转让性在实际操作中都存在诸多问题 在目前的法律框架和社会诚信环境下.完全允许以债权出资具有较大的风险 建立既有利于发挥债权创造社会财富的功能.又有利于保障公司、股东和债权人权益的法律体制任重而道远 债权出资需要从制度上不断完善。

  (一)限于对公司之债

  债权出资在理论上可以分为对公司之债的出资和对第三人之债的出资 对公司之债和对第三人之债只是债务人不同.其他要件没有本质的区别 但在债权出资的情况下.以对公司之债出资和以对第三人之债出资的风险是不同的 从目前的情况下.如需要开放债权出资.首先应当最大限度保证债的真实性和可实现性.仅允许以对公司之债出资主要原因如下:

  一是债权本身具有相对性、隐蔽性和实现的或然性的特点与对公司之债相比.公司或股东对第三人之债的存在以及内容的真伪更加难以判断.投资风险很大.容易出现虚假债权出资和多重出资 二是对第三人之债的实现很大程度上取决于债务人的履约能力和诚信程度.也取决于原债权人是否履行法定程序公司和股东对此很难进行有效控制.可能存在债权瑕疵.增加了出资不到位的风险 三是对第三人之债出资需要由债权人将债权转让给公司.建立新的债权债务关系和投资被投资关系 但是.有相当部分的债权是不得转让的 这些不得转让的债可以由法律强制性规定.也可以由当事人约定.种类繁多.在实际操作中较难把握.将增加登记审查的责任。

  综上所述.从债权出资的真实性、可实现性和登记机关的风险考虑.应当将可出资的债权限制在对公司之债 因此.在公司新设时.不存在对公司之债.也不会发生以债权出资的问题 在公司增加注册资本时.可以由原股东以对公司之债出资.也可由新股东以对公司之债出资 由于对公司之债.货币或实物已经转移到公司.不存在以债权认缴出资的情况.可以最大限度地防止虚假债权出资、出资不到位.也可以避免多重出资的问题。

  (二)限于以支付财物为标的的合同之债

  1.民法意义上的债与民间常说的债是不同的.除合同之债外.还包括无因管理、不当得利和侵权行为引起的债权债务关系 合同之债属于意定之债.可由当事人根据意思自治自由协商;无因管理、不当得利和侵权行为之债属于法定之债.权利义务关系由法律强制规定 就债权出资来看.应当仅限于合同之债

  2.根据债的标的.可以分为财物之债与劳务之债 劳务之债范围很广,如委托之债、雇佣之债等。劳务之债与人身权密切联系.评估的难度较大.不宜作为债权出资。

  (三)履行严格的出资程序

  1.债权应当以书面合同形式存在.排除口头债权、欠条等不规范形式 必须履行公证程序,证实其真实性.克服相对性和隐蔽性特点

  2.债权应当经过法定评估机构评估、验资机构验资。确定具体价值股权的数额应当根据评估价值确定.不得超过评估值

  3.因债权出资限制为对公司之债.因此在公司新设时不存在以债权出资的情况 在公司增资的情况下.应当修改章程, 明确记载出资方式、债权出资人、出资金额、出资期限等法定事项.并经三分之二以上表决权股东同意

  4.公司应当及时到登记机关办理变更登记手续,提交股东会决议、书面合同、公证文件、验资报告、章程等材料 合同应当作为申请材料提交登记机关进行形式审查.必要情况下可谨慎进行实质审查

  (四)建立完善的处罚措施和救济途径

  1.对涉嫌以虚假债权出资的.可根据《公司法》、《公司登记管理条例》、《注册资本登记管理规定》,要求公司到指定的验资机构进行验证.并在规定期限内提交验资证明 如出资的债权确实虚假.投资人应当承担与债权出资额对应的补足责任.出资时知情的其他股东应当承当连带责任

  2.对以虚假材料骗取登记、虚假出资、虚报注册资本的,应当按照《公司法》、《公司登记管理条例》、《注册资本登记管理规定》相关条款进行处罚。

  3.对债权实际价额显著低于公司章程规定数额的.可根据《注册资本登记管理规定》.要求交付该出资的股东补交其差额 原出资中债权出资应当重新进行评估作价 公司实收资本应当进行重新验证并由验资机构出具验资证明

  4.验资机构、资产评估机构出具虚假证明文件或因过失提供有重大遗漏的报告.依照《公司登记管理条例》第79条予以处罚。

参考文献

  1. 姜志刚,高长玉.债权出资的表现形式及监管建议
  2. 沈娜.论债权出资的可行性与风险防范.浙江大学法学院. 科学之友2009年21期
  3. 3.0 3.1 3.2 胡振华.浅析债权出资的几个问题.中国工商管理研究2009年6期
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