證券仲裁

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證券仲裁(Securities Arbitration)

　　證券仲裁最早產生於美國，起初只是解決證券交易所會員之間糾紛的一種手段，帶有中世紀商人自治的色彩。後來，證券仲裁逐步擴大適用於交易所會員與非會員之間的證券爭議，並且仲裁解決的證券種類也由開始僅限於股票發展到適用於證券法規定的各種證券。在美國的判例上，證券仲裁甚至可以適用於會員機構內部的勞動關係糾紛。美國證券仲裁的適用範圍十分廣泛，並形成了一套完整的制度、規則，使得證券仲裁真正成為與證券民事訴訟平行發展的糾紛解決方式。

　　關於證券仲裁的定義，有人認為是指根據平等主體的當事人之間的合意，就其相互間在資本市場上的股票、債券及兩者的衍生物的轉讓、交易發生的合同權益爭議或其他財產權益爭議，由他們雙方共同選定的常設仲裁機構依照一定程式，判定雙方的事實問題或權利問題，雙方並約定接受此公斷約束的一種方式；有人認為是指證券糾紛的當事人在發生爭議時，自願達成協議，把爭議提交給證券仲裁機構，由其作出判斷或裁決的活動；有人認為是指在證券發行交易中平等主體的公民、法人和其他經濟組織間發生合同糾紛或發生其他權益糾紛時，雙方當事人自願達成協議，把爭議提交給第三者，由其作出判斷或裁決的活動；也有人認為是指仲裁機構根據證券當事人的申請對證券發行人、投資人、證券經營機構、證券交易服務機構在證券發行或交易過程中相互之間發生的各種糾紛居中裁決的活動；還有人認為證券仲裁是用仲裁的方式解決證券的發行、交易過程中的及與此相關的證券爭議。

　　證券仲裁是指當事人根據雙方約定的仲裁條款或協議，就他們之間基於證券發行、交易及持有而產生的權利義務爭議，提交仲裁機構並由該機構依法仲裁的活動。

　　關於仲裁的性質，有人認為證券仲裁是任意仲裁，即當事人可以約定將他們之間發生的證券爭議提交仲裁，也可以採取仲裁以外的方式，如訴訟方式解決爭議。有人認為證券仲裁是強制仲裁，即因證券發行和交易而發生爭議的雙方當事人不能採用仲裁以外的手段解決爭議。還有人認為證券仲裁是證券交易所或證券主管機關根據證券交易當事人的申請，對於當事人之間糾紛所作出的裁決。這種觀點認為證券仲裁實際上是一種行政仲裁，而不是商事仲裁。

　　《中國國際經濟貿易仲裁委員會仲裁規則》第2條規定：“可以解決的爭議範圍包括涉外爭議以及法律、行政法規特別規定或者特別授權的爭議。”在《關於依法做好證券、期貨合同糾紛仲裁工作的通知》中規定：適用仲裁方式解決的證券期貨合同糾紛主要有：(1)證券發行人與證券公司之間、證券公司與證券公司之間因證券發行、證券承銷產生的糾紛；(2)證券公司、期貨經紀公司、證券投資咨詢機構、期貨投資咨詢機構與客戶之間因提供服務產生的糾紛；(3)基金髮起人、基金管理公司、基金托管機構之間因基金髮行、管理、托管產生的糾紛；(4)會計師事務所、律師事務所、資信評估機構等中介機構與證券發行人、上市公司之間因提供服務產生的糾紛；(5)上市公司、證券公司、期貨經紀公司、基金管理公司因股權變動產生的糾紛；(6)證券公司、證券投資咨詢機構、期貨投資咨詢機構、期貨經紀公司、上市公司、基金管理公司、登記結算機構及其他證券、期貨市場主體之間產生的與證券、期貨交易有關的其他合同糾紛。筆者認為：涉及投資者與證券機構之間的糾紛也應劃為可以證券仲裁的範圍之內，而不應只包含證券機構之間的糾紛。

　　(1)高實效性原則

　　我國的仲裁規則是根據一般商業活動的特點而制定的，它的期限、審限都較長，嚴格要求書面通知，如當事人答辯期限為收到仲裁通知起45天，第一次開庭通知需提前30天，審理期限為組庭之日起9個月，這些較長的期限規定都不能很好適應證券高速運作的特點。相反美國仲裁協會的證券仲裁規則卻強調仲裁的高效性——被訴人提交答辯的期限為20天，協會向當事人郵寄開庭通知的最低期限為l0天，仲裁庭自宣佈獨任仲裁庭審理結束之日起14天內作出裁決。

　　(2)快捷、方便原則

　　除規定較短的期限外，美國證券仲裁規則還確定了傳真、電報或其他方式的電子通訊可作為送達通知的依據，並且電話通知成為美國證券仲裁中送達的一種方式。為便於證券爭議的解決，規則還規定了一種特別仲裁程式，即爭議金額除去利息和仲裁費外少於20000美元時，適用一個收費300美元的特別程式。

　　這些措施都是適應證券仲裁的特點，保證證券仲裁快速、高效的解決，相比之下，我國目前的證券仲裁因採用一般國際商事仲裁規則而顯得較為冗長，不能更好地適應證券市場瞬息萬變的規律，也無法滿足當事人快速解決證券爭議而得到賠償的需求。

　　證券仲裁還具有如下特征：

• 第一，證券仲裁是商事仲裁而不是行政仲裁；
• 第二，證券仲裁是機構仲裁，不是臨時仲裁；
• 第三，證券仲裁是依法仲裁，不是友好仲裁；
• 第四，證券仲裁的事項必須是有關證券發行、交易及持有而產生的權利義務糾紛事項。

　　證券仲裁具有靈活性。

　　由於仲裁是一種協議管轄，可以充分體現當事人的意思自治。當事人可以決定提交仲裁的證券爭議範圍，可以自主選擇仲裁員，可以在仲裁規則的範圍內約定審理案件的程式和方式。由於仲裁是當事人合意的結果，是一種較為緩和的爭議解決方式，既便於爭議事項的解決，又利於當事人今後的業務往來。在法律適用上，當事人可以約定適用的法律，仲裁庭也可以依據國際慣例、行業慣例及結合公平合理的原則對證券案件作出判斷。尤其是在目前我國證券立法相對滯後，而證券訴訟需要嚴格的立法給予支撐的情況下，證券仲裁更顯優越性。

　　證券仲裁具有效率性。

　　仲裁是一裁終局，比證券訴訟更能迅速及時解決當事人之間的爭議。由於證券市場行情瞬息萬變，如果解決爭議的時間過長，如採用訴訟兩審終審的冗長程式，可能給當事人造成的損失會更大。而且還會因市場變化造成舉證困難，使爭議解決更趨複雜。而仲裁程式所用時間較短，可以減少證券市場變化帶來的不利因素。而且證券仲裁所需費用相對較少，使當事人既節省了時間，又節省了費用，具有效率性。

　　證券仲裁具有保密性。

　　仲裁一般以不公開審理為原則，各國的仲裁法律和規則均規定了仲裁員及仲裁秘書人員的保密義務，使當事人的商業秘密不致因仲裁活動而泄漏。這一點在處理證券爭議時尤為重要。

　　證券仲裁具有專業性。

　　由於證券爭議具有複雜性、專業性和技術性，要求對證券爭議進行裁判的人員具有相應的專業理論和經驗。各仲裁機構大都有專業人士擔任仲裁員，有的仲裁機構，如貿仲，還擁有證券仲裁員，從而能夠保證證券仲裁具有專業性和權威性。

　　總之，證券仲裁對於我國現階段證券民事糾紛的解決具有十分重要的意義。要充分發揮證券仲裁對我國證券業的促進作用，就必須儘快構建我國的證券仲裁製度。首先，健全有關證券仲裁的法律規範。依據《股票條例》，證券委和證監會曾規定凡是與股票發行或者交易有關的爭議，雙方當事人應當簽訂證券爭議仲裁協議或條款，並指定貿仲為證券爭議仲裁機構。但自中國證監會廢止兩通知之後，《股票條例》規定的證券仲裁更加缺乏可操作性。法律的缺失和衝突必然阻礙證券仲裁製度的建立。其次，仲裁機構應儘快制訂專門的證券仲裁規則。我國目前尚無一部有效的證券仲裁規則，貿仲雖然已在積極擬訂相關規則，但正式出台尚需時日。第三，仲裁機構應大力加強自身建設，可設立專門的證券仲裁庭，吸收證券專業人士作為仲裁員。第四，加強對證券仲裁的理論研究。除了著重對國內的證券仲裁的立法和實踐進行理論探索和指導之外，還應對外國先進的證券仲裁的法律和規則進行譯介和分析。最後，各種市場主體在其協議性文件中應該多訂仲裁條款，以便發生爭議時啟動仲裁程式。證券業協會及證券交易所應在其章程或操作規則內製訂有關仲裁的標準條款，使所有成員之間的仲裁均具有契約的或法律的依據。

　　股票發行與交易管理暫行條例第八十條規定:“證券經營機構之間及證券經營機構與證券交易場所之間因股票的發行與交易引起的爭議,應當由證券委批准設立或指定的仲裁機構調解、仲裁。”1994年8月26日,國務院證券委員會頒發通知指定中國國際經濟貿易仲裁委員會為解決證券經營機構之間及證券經營機構與證券交易場所之間因股票的發行或交易引起的爭議的仲裁機構。

　　依據上述法律的規定和證券委的授權指定,中國國際經濟貿易仲裁委員會成為我國證券爭議的仲裁機構,自此揭開了我國證券仲裁的序幕。中國國際經濟貿易仲裁委員會在其新的仲裁規則(1995年10月1日起施行)第二條規定:中華人民共和國法律、行政法規另有特別規定或特別授權的,仲裁委員會的受案範圍可以按照該特別規定或特別授權的範圍受理案件。同時,中華人民共和國仲裁法規定:“當事人採用仲裁方式解決糾紛,應當雙方自願,達成仲裁協議。沒有仲裁協議,一方申請仲裁的,仲裁委員會不予受理。”根據這一規定,到仲裁委員會就證券爭議提出仲裁的,還須就此在合同中規定仲裁條款或另外達成仲裁協議。

　　1994年9月,北京兩家證券公司因股票發行過程中承銷團成員之間承銷費用的劃分問題上同另一證券公司發生爭議,上述兩家證券公司遂提起仲裁,成為我國證券仲裁史上第一個吃螃蟹的人。仲裁委員會受理後,按照仲裁規則的規定,對本案進行了審理。由於在我國證券市場剛剛成立,不僅缺乏規範證券市場的法律法規又未開形成一套行業慣例和做法,仲裁庭在查清案件事實的基礎上,在裁決本案時,除依據中國現有的法律法規外,更多地參考和借鑒了國外關於承銷費用劃分的規定和習慣做法。這一裁決,對於今後我國證券發行中承銷費用的劃分的實踐和立法都將產生著積極影響。

　　有了第一個吃螃蟹的人，就有了第二、第三。稍後的證券仲裁涉及證券公司交易中的錯誤造成一方損失的糾紛，股票發行糾紛及此後的國債交易糾紛。與貿易、合資方面的案件相比,證券仲裁案件在數量上是少的。但證券仲裁曾一度熱鬧起來。這由於，其一，由於證券仲裁的宣傳，使很多與證券公司有糾紛的個人感覺終於找到了說理的地方，於是紛紛前來北京咨詢或擬提起仲裁，但由於他們很難與證券公司達成仲裁協議，所以這些爭議均與證券仲裁失之交臂。其二，我國有95、96年全國證券交易自動報價系統制定了進行國債回購的回購交易成交報告書，其中的回購主協議第二十條規定回購交易中發生的糾紛，如協商解決不成，將提交中國國際經濟貿易仲裁委員會仲裁，仲裁地點在北京。所以大量的國債回購糾紛成了證券仲裁發展的又一契機，然而證券仲裁又一次未能紅火起來。個中緣由有三：1、當時中國國際經濟貿易仲裁委員會受案範圍限於涉外糾紛，而國家證券委授權仲裁的也是股票發行與交易產生的爭議，國債交易糾紛顯然不屬於股票爭議。此類證券仲裁案將面臨因不屬於仲裁委員會受案範圍而被撤銷之虞。2、有些國債回購交易的雙方未採用回購主協議的格式文本，未將主協議中的條款引用上去，導致糾紛產生時是仲裁還是訴訟，雙方莫衷一是。3、法院在這一問題上則明顯不支持仲裁,也許因為國債糾紛金額均巨大，誰都想著少一案不如多一案。儘管如此，貿仲還是審理了一些證券仲裁案。

　　證券民商事糾紛的解決方式主要有訴訟、仲裁與調解三種。三者之中，調解由於完全依靠當事人雙方的協商，不具強制性，故而作用較為有限。訴訟雖然是最為重要的解紛方式，但它存在以下不足：1.受案範圍有限，僅限於虛假陳述引發的民事賠償案件，對於內幕交易、非法關聯交易、操縱市場等無能為力；2.證券訴訟中的“證券”僅指在特定證券市場上發行以及通過特定方式轉讓的證券，對於因在國家批准設立的證券市場以外進行的交易、在國家批准設立的證券市場上通過協議轉讓方式進行的交易引發的民事訴訟，並無法律予以規定；3.受理訴訟以行政前置程式或刑事判決為依據，加大了中小投資者證券訴訟的難度以及維權成本；4.因果關係的證明適用“誰主張誰舉證”的舉證原則，不利於保護處於弱勢地位的中小投資者；5.損失計算標準太低，民事賠償責任的承擔以投資人因虛假陳述而實際發生的損失為限，僅賠償直接損失，而不包括間接損失；6.法官的職業素質、專業水準及獨立性堪憂。

　　較之以訴訟，仲裁具有一系列優點，主要有：1.仲裁具有較大的自主性和靈活性，表現在三個方面：一是仲裁的依據來自當事人的協議約定，而非國家的強制力；二是在仲裁協議中，當事人可以在仲裁規則容許的範圍內約定提交仲裁的爭議範圍，可以自主選擇仲裁員、約定審理的程式、方式和地點；三是當事人可以約定適用的法律，仲裁庭也可以依據國家慣例、行業慣例及公平合理原則對案件作出判斷。2.仲裁具有較強的專業性。很多商事爭議具有很強的專業性和技術性，這就要求裁判人員具有相應的專業理論和經驗。3.仲裁具有較好的保密性。民商事爭議常常涉及到一些對企業發展至關重要的商業秘密，仲裁以不公開審理為原則，具有較強的保密性，符合當事人對爭議保密的需要[5]。4.仲裁具有高效性：一是仲裁堅持一裁終局的原則，故所用時間較短，節約了費用，也減少了市場變化帶來的不利因素；二是仲裁堅持自主性原則，採取了比較靈活的審理制度，當事人可以自主選擇仲裁程式，可以協議決定省略某些程式，程式的機動性使得每一個案件的審理期限相對較短，從而使爭議的解決更為快捷。

　　綜上，摒棄刻板、繁冗的訴訟方式，選擇溫和、靈活的仲裁方式成為證券爭議雙方的理性體現。

　　如上所述，證券仲裁具有一系列優點，有利於解決糾紛，而我國目前的情況正好相反，過多的案件堆積在並不具備相應知識及能力的法官面前，仲裁機構卻門可羅雀。據統計，10年中，中國國際經濟貿易仲裁委員會受理的仲裁案件不足20起。而儘管法院從2002年才開始受理有關虛假陳述引發的證券侵權民事賠償責任，僅當年各地法院就受理了近900件訴上市公司信息欺詐案件，而且案件數量還呈快速增長態勢。這種鮮明的反差不能不發人深省。筆者以為，產生這種現狀的原因主要有：

　　1.證券仲裁缺乏法律依據。

　　相關法律規範是證券仲裁發展必不可少前提條件。但時至今日，我國證券仲裁的法律框架仍比較薄弱。目前我國證券仲裁的法律依據有：(1)《中華人民共和國仲裁法》。該法是所有仲裁事務的根本大法，其許多原則性的規定對於仲裁具有基礎性的作用，併為各行各業的仲裁事務規定了基本的框架。但是，該法本身是巨集觀性的法律，對證券仲裁的指導作用有限。(2)1993年頒發的《股票發行與交易條例》。該條例第79條、80條規定，與股票的發行或交易有關的爭議，當事人可以按照協議的約定向仲裁機構申請仲裁，第一次以行政法規的形式對證券仲裁作了規定。(3)1994年《到境外上市公司章程必備條款》第163條規定到香港上市的公司發生了證券爭議應當提交仲裁。(4)《關於證券爭議仲裁協議問題的通知》。該通知是1994年證監會發佈的，規定了證券經營機構之間以及證券經營機構與證券交易所之間因股票的發行或交易引起的爭議必須採取仲裁方式解決。

　　但是，遺憾的是，上述法律法規都僅就一些原則性問題和證券仲裁的某些側面作了一些規定，其適用的範圍較為有限，不能從全局出發綜合考慮證券仲裁的各種問題，也沒有為證券仲裁設計出適合其特點的思路，更沒有制定出統一的仲裁體系和規則。其次，這些法律法規都是十多年以前頒佈的，其著眼點是解決當時出現的問題，已經跟不上今天的形勢了。再次，除了《仲裁法》以外，其他法律依據的層級都較低，其權威性不足以全面支持證券仲裁。因此，筆者認為，截至目前，我國的證券仲裁還沒有形成自己獨立的法律體系。

　　2.證券仲裁的成本較高。

　　上述法律法規均指定中國國際經濟貿易仲裁委員會為證券糾紛的仲裁機構，這就決定了仲裁地點只能在北京、上海和深圳。然而，證券經營機構和投資者散佈於全國各地，一旦發生爭議，則仲裁將會耗時耗力耗財；並且，在該機構仲裁，程式比較複雜，費用也較高，這些都決定了證券仲裁的成本較為高昂。

　　3.訴訟和行政解決方式處於壟斷地位，訴諸仲裁還未能形成一個氛圍。

　　由於重刑輕民的傳統思維影響，長期以來法院和行政機關一直是爭議解決的主要手段，作為民間性爭議解決機制的仲裁自然得不到重視。不僅理論界對其研究不深入，相關的研究成果較少，實踐中的案例也不為人所知，普通投資者對其還很陌生，沒有形成一個依靠仲裁解決糾紛的大氣候。

　　問題的解決辦法自然應當依照產生它的原因來尋求，筆者認為應當從以下幾個方面來完善我國的證券仲裁製度。

　　1.制定示範性的證券仲裁規則。

　　仲裁規則是公正處理案件的依據。美國證券仲裁之所以發達，就是充分考慮了證券爭議的特殊性，制定了區別於一般商業仲裁的特殊規則，從而充分體現了證券仲裁的專業性、公正性和靈活性。所以，筆者以為，我國應當借鑒美國的做法，制定諸如“證券仲裁示範規則”並加以推薦使用，由當事人在仲裁時選用。這樣，就可以基本實現仲裁規則的統一化和規範化，確保證券仲裁的公正性。

　　2.設置相關的證券仲裁機構。

　　美國證券仲裁機構的設置區域呈現出多元化的局面，目的是為仲裁創造良好的條件，而不拘泥於統一、刻板的規定，以避免某一仲裁機構壟斷仲裁業務，提高仲裁的公正性，並且切實降低仲裁的成本。在我國，在理論上，凡是依據仲裁法設立的仲裁機構都可以承擔證券仲裁工作。但是，由於證券爭議的複雜性和廣泛的社會影響，目前不能賦予所有仲裁機構仲裁證券糾紛的職能，而應採取漸進式的做法。具體可以考慮四種方案：(1)選擇一些中心城市的仲裁機構進行證券仲裁的試點工作。考慮到各地仲裁機構的現狀，可以選擇條件相對成熟的中心城市的仲裁機構以及中國國際經濟貿易仲裁委員會先行試點，在條件成熟時再逐步推廣。(2)推薦中國國際經濟貿易仲裁委員會作為現階段證券仲裁的主要機構，這是1994年我國證券仲裁起步時就已有的安排。但其不足之處在於，由於該機構位於京、滬、深三地，當事人人參與仲裁的成本較高。(3)由滬、深兩地的證交所設立行業證券仲裁部門，負責其會員單位之間發生的證券爭議仲裁。(4)由方案1提及的試點仲裁機構與中國證券業協會及相關分會合作進行證券仲裁工作。具體操作辦法是：由仲裁機構提供組織機構和仲裁規則，由中國證券業協會向其會員單位提供指引，並負責制定、推薦可選擇的格式合同，同時向仲裁機構推薦仲裁員。這種專業和行業的有機結合，不僅可以充分利用證券業協會的網路和人力資源儲備，推進證券仲裁的發展，還可以提高證券仲裁的和解率以及仲裁裁決的自動履行率，具有不少優點。因此，筆者以為，方案4應當成為我國目前階段的首選。

　　3.在證券業內開展仲裁的倡導和推薦工作，營造訴諸仲裁的氛圍。

　　美國證券仲裁的歷史表明，證券業的有關機構和人士註重倡導和推薦證券仲裁工作，是證券仲裁得以發展、生存、壯大的必由之路。美國證券仲裁的直接產生緣由就是有關人士在設計紐約證券交易所之初即在交易所章程中規定了證券仲裁機制。另外，作為證券發行和交易監管部門的美國證券和交易委員會(SEC)對證券仲裁的鼓勵、支持和推動態度也推動了證券仲裁的發展。但在我國，儘管證券業界對證券仲裁傾註了一定的註意力，中國證監會也在一些文件中提及證券仲裁，但總體而言，證券仲裁併未受到重視。證券行業對於仲裁缺乏瞭解，很少組織力量專門進行研究，證券仲裁規則也幾乎是一篇空白。這種大氣候註定了證券仲裁在我國只能是處於起步階段。因此，在證券業內開展證券仲裁的普及、提倡、推薦和示範工作具有基礎性的意義。