托管
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托管(trusteeship)
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托管是指受托人接受委托人的委托，按照預先規定的合同，對托管對象進行經營管理的行為。
典型的債權托管如我國為了處理國有商業銀行的不良債權所成立的資產管理公司對商業銀行不良債權的托管；
企業托管是指主要以企業產權及其經營權為對象的托管，以有效實現資產的增值保值，對陷入經營困境或發生產權關係重大變動的企業委托專門的托管機構經營管理。
企業托管與債權托管的目的有所不同。債權托管的目的是加強債權催收，以改善債權人的資產結構，提高債權人的經營能力。而企業托管的目標是改善企業的經營管理，提高企業的盈利能力。證券營業部(或證券公司)的托管主要屬於企業托管的形式。
從托管的本質來看，托管理念實際上可以看作是來源於信托理念，托管是信托的發展和延伸。因為信托與托管之間存在一些相同的基本原則和特征。如托管的本質與信托基本相同：都是資產經營權的暫時轉移。其次，托管關係與信托關係基本相同。在信托關係中，有三方當事人，即委托人、受托人和受益人，在托管行為中，必須有三方當事人，即委托方、受托方和受益方。他們還有一個共同點，即委托人和受益方，可以完全是同一主體。最後托管的特征和遵循的原則與信托基本相同。托管與信托一樣具有三大特征，即信托契約、所有權與利益分離、信托財產的獨立性。與之相對，托管必須堅持三大原則：預定契約原則、委托自主性原則，和分開管理原則。托管必須堅持的這三大原則也是信托必須堅持的三大原則。
雖然托管與信托存在一些相同的基本原則和特征，但是信托與托管之間也存在一些較大的區別。這種區別主要表現在以下幾個方面：
1、受托對象不同。信托的對象比托管的對象相對來說要寬泛的多，而托管的對象主要指與企業有關的財產、產權或債權的托管。從國外托管的實踐來看，托管主要有三大類運用領域：一是對主權權屬不明的土地的托管，二是對企業財產的托管，對陷入經營困境或產權關係重大變動的企業委托專門的托管機構經營管理；三是對特殊歷史時期的銀行不良債權進行托管；
2、受托的主體不同。信托的受托人一般是指信托公司或信托銀行等具有信托業務資格的信托機構；而托管的受托人一般是專業托管公司或具有托管能力的大型企業或企業集團；
3、受托方式不同。托管公司與信托公司的重要區別在於托管公司不一定具有金融機構的職能。這些區別隻是表現在主體、對象、方式上的差別，而就基本的運作機制而言，托管與信托是基本相同的。因此，我們仍然認為，托管只是一種特殊的信托，是信托的發展。這樣，我們可以從信托的法理來推斷托管的法理。
不論從形式還是內涵上看托管似乎是一種代理行為，托管與代理在內涵上確實也有很多的相同之處：一是都有委托人，無論是托管行為，還是代理行為，其第一要素人都是委托人，委托人將自己的財產、權利等按照一定的意志授予他人代理；二是都有授人之托之義，都是受托行為；三是都有預定的契約；四是兩者都屬於信任關係，受托人與代理人都處於被信任者的地位，各自對本人或受益人負信任責任。
根據民法通則第63條規定，代理是“代理人在代理許可權內，以被代理人的名義實施民事行為。被代理人對代理人的代理行為，承擔民事責任。”
代理關係中有四個重要的法律特征：第一，代理人在代理許可權範圍內實施代理行為；第二，代理人以被代理人的名義進行代理行為；第三，代理主要是實施法律行為；第四，被代理人對代理行為承擔民事責任。
代理人取得代理權後，為了維護被代理人的合法權益，法律限制代理人濫用代理權：第一，代理人不得以被代理人的名義與自己或者與自己同時代理的其他人簽訂合同，即所謂自己代理與雙方代理之禁止。第二，代理人不得借被代理人的名義進行超越代理權範圍的民事活動。第三，代理人不得與第三人惡意串通損害被代理人的利益。一旦發生這種情況，由代理人與第三人負連帶責任。
但是從本質上看，托管與代理存在很大的差別，托管儘管內含著代理的功能，但本質上還不是一種代理關係。托管與代理分屬不同的法律體系，從上文中的分析可以得出結論，前者在法理上應屬於信托關係，屬於財產法體系，後者是代理關係，屬於民法體系。而且在運作的法律機制方面也極為不同。它們的重要不同之處在於：第一，信托關係中受托人是以財產所有人的身份占有、使用和處分信托財產，並獨立地以自己的名義與第三人發生法律關係，因信托財產的管理處分而發生的契約責任和侵權責任，原則上也由自己負無限責任；而代理關係中代理人不能獨立地以自己的名義與第三人發生法律關係。第二，受托人可以對自己的行為獨立承擔民事責任，而代理人在代理行為之內的一切行為只能由被代理人承擔民事責任。第三，信托財產具有獨立性，受托人在信托期限內取得信托財產的所有權；而委托代理財產不具獨立性，代理人並不因代理而能在代理期限內取得被代理人的財產所有權，代理人所涉及的財產上的所有權與利益不發生分離；第四，信托關係中受托人的行為只約束信托財產，但不直接約束委托人，即委托人只以信托財產並以該財產為限對第三方承擔責任；而代理關係中受托人在授權範圍內的行為將約束委托人，即委托人將以包括但不限於委托財產對第三方承擔責任。
托管是信托的一種特殊形式，因此這裡我們以信托與合同的法理分析為基礎分析托管與合同之間的法理。信托作為英美法律特有制度，特征在於受托人法律上的所有權與受益人的衡平法上的所有權的分割，其特色在於運用合同就特定的財產如何運作於信托管理體制的獨特設計，因此信托橫跨合同與財產，為合同法與財產法的混合體。托管作為財產信托的一種特殊形式，同樣是一定合同契約下運作於信托管理體制的獨特設計。
就典型的三方當事人的托管而言，實質上相當於第三人受益合同，因此在既有法律體系下運用第三人受益合同的價值判斷能夠最佳地解釋托管當事人間的權利、義務。這是在法定托管財產獨立性之後托管當事人權利、義務衝突與衡平的內在要求，也正是信托本質的體現。
托管在實質上可解釋一種管理體制，在這點上更類似於定型化合同，托管本質上包含了兩部分合同：
其一，體現為依照委托人意思自由地對受益人利益的規定，該合同表現為信托法本身推定受益人有接受該利益的涵義，因此除非受益人拒絕或該利益的合同違法，該合同即可有效地存在，其為托管的基礎合同，其有效性從根本上決定了托管的有效性。
其二，體現為委托人就受托人權利、義務和責任的規定，該合同必須由受托人接受方可生效。信托法本身並不推定受托人有接受信托任務的涵義。受托人接受的意義在於根據信托契約的規定而管理信托對象。因此，除非委托人在托管中規定受托人必須為某特定的、不可替代的人，委托人與受托人的合同並非決定托管的有效性。
托管合同是設立托管的基本法律文件。它由委托人與受托人簽訂，以設立托管關係為內容。托管合同既受《信托法》的調整，又要遵循《合同法》。根據《信托法》，信托合同簽訂時，信托成立。但《信托法》沒有對信托合同作具體規定。因此，依《合同法》，當事人採用合同形式訂立合同的，自雙方當事人簽字或者是蓋章時合同成立；當事人採用信件、數據電文等形式訂立合同，要求簽訂確認書的，簽訂確認書時合同成立。合同上應明確載明：托管的目的；委托人、受托人的姓名或者名稱、住所；受益人或受益人範圍；托管財產的範圍、種類及狀況；受益人取得信托利益的形式、方法；托管期限；托管財產的管理方法；受托人的報酬、托管終止事由等。
托管合同對明確委托人、受托人和受益人權利和義務起到極其重要作用，可以說信托法律關係是建立在信托合同基礎之上的。托管是一種合同，使用此種合同，設定人把他的全部或一部分財產和權利轉移給被信任人。被信任人把這些財產和權利與他本人的總財產分別開立，按照合同的規定為特定的目的或一個或幾個受益人的利益行事。設定托管合同的要件主要包括：合同必須以書面成立；合同載明給被信任者的資產；合同載明被信任者的義務；受益人必須制定或者可以按照合同上制定的規定予以確定；合同指出資產可以調換或轉移給受益人的條件。
托管合同是諾成合同還是實踐合同，錶面上涉及的是托管合同的生效時間問題，實質上關係著托管關係人的利益。依我國合同法的一般原理。托管合同應為諾成合同，即合同自委托人和受托人意思表示一致時即發生效力，委托人於簽約後若不轉移信托財產，即強制托管成立。但依信托法理，托管合同雙方應為實踐合同，即合同應自委托人轉移托管財產時才發生效力，因為在信托法上，信托關係是以信托財產的轉移為成立前提的。據此，委托人簽約後若不轉移托管財產，不僅托管關係無法成立，托管合同本身也不成立，即受托人和受益人不能強制托管成立。
從中國托管的實踐看，托管合同的性質界定為實踐合同更為恰當，因為根據信托法理，托管合同應自委托人轉移托管財產時方能生效。在托管關係中，托管財產的轉移是托管關係成立的條件。如果委托人簽約後不轉移托管財產，委托關係不能成立，托管合同也不能生效。有人擔心如果把托管合同認定為實踐合同，這樣對受托人是會造成不公平。事實上雙方當事人簽訂了托管合同，委托人在托管財產交付之前隨意撤銷合同而給受托人造成的損失，受托人是可以通過法定救濟方式獲得補償的，受托人是可能通過合同法上的締約過失責任得到補償的。托管合同界定為實踐合同並不必然導致委托人與受托人地位和權利的不對等。
