信托成立

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　　信托成立是指當事人之間信托關係的依法確立。只要當事人按照信托的設立條件設立信托，設立行為完成，信托即告成立。^[1]

　　至於信托成立的具體時間，主要分為兩種情況：一是以信托合同形式設立信托的，信托合同簽訂時，信托成立；二是以其他書面形式設立信托的，受托人承諾信托時，信托成立。其他書面形式包括了遺囑和法律、行政法規規定的其他書面文件，這些書面文件並不能直接導致信托的成立，其成立要以受托人的承諾為前提，即受托人表示願意接受信托並作為該信托的受托人。不過，有些國家規定受托人承諾與否，不影響信托的成立。通過遺囑設立信托的，遺囑成立，信托即告成立。遺囑指定的受托人不接受信托的，可依遺囑或者法律規定指定其他人擔任受托人。這似乎更合理，更符合信托的實質。

　　信托的成立需要以下四方面的條件：

　　第一，當事人之間的信任。信托是一種代人理財的財產管理制度，它的確立必須以當事人之間相互信任為基礎。如果委托人和受益人對受托人不信任，則信托行為難以發生。即使發生信托行為，因存在不信任，甚至帶有欺騙性，在法律上仍不能確認其為有效。

　　第二，合法的信托目的。信托的目的是信托行為成立的依據，設立信托，必須有合法的信托目的。

　　第三，確定的信托財產。如果沒有信托財產，就沒有財產的轉移，信托就不能成立，因此，信托的成立必須有確定的信托財產，並且該信托財產。

　　第四，當事人的真實意思表示。確認信托行為的成立，必須有當事人真實意思表示，現代信托中，這種意思表示在形式上一般採用書面形式。《信托法》第八條要求“設立信托，應當採取書面形式”。書面形式包括信托合同、遺囑或者法律、行政法規規定的其他書面文件等。

　　信托的成立與生效是兩個不同的概念。信托的成立，是指當事人依法完成了設立信托的行為，真實地體現了當事人的意志。信托的生效，是指當事人設立的信托具有法律上的效力，體現了法律對信托效力的確認。信托的成立表明瞭當事人的意思表示，信托的生效表明瞭當事人的意思表示符合法律的規定。對於信托的成立，英美法與大陸法的規定基本相同。但關於信托的生效，兩大法系分別採取了不同的規則。英美法系根據信托財產是否轉移，並引入合同法的對價理論，來解決信托成立後的生效問題；大陸法系則依照民法和合同法原理，確定信托成立後是否生效。

　　一、英美法系信托的成立與生效規則

　　(一)英美法系信托的成立規則

　　英美法系對信托的成立採取較寬容態度，原則上，只要委托人作出了明確的信托意思表示，並且符合“三個確定性”的要求，信托即行成立。

　　與大陸法系明顯不同的是，英美法系只註重委托人設立信托的意思表示，不要求受托人與委托人達成合意。委托人指定的受托人不願接受或出於某種原因(例如，欠缺民事行為能力)不能接受信托的，享有指定權的人或法院可以指定其他人擔任受托人。正如衡平法格言所說：信托不會因為缺乏受托人而無效。

　　(二)英美法系信托的生效規則

　　英美信托法根據信托設立的方式不同，信托分為遺囑信托與生前信托，並對遺囑信托與生前信托的生效採用了不同規則。

　　1．遺囑信托的生效

　　遺囑信托是委托人在生前通過遺囑方式設立的信托。遺囑信托因遺囑的有效成立而在委托人去世時生效。遺囑有效成立的要件通常包括：遺囑應當採取書面形式，由立遺囑人親自書寫並簽署；或者由他人代書，但必須有兩個以上與遺囑無直接利害關係的人在場作證並簽署。只要遺囑符合法定要件，在立遺囑人去世時，通過遺囑設立的信托也具有法律效力。立遺囑人去世後，其遺產將轉移給立遺囑人指定的遺囑執行人，遺囑執行人必須按照遺囑信托的規定，將委托人用於設立信托的財產交付受托人。否則，受益人、受托人有權強制要求遺囑執行人將信托財產交付受托人。即使立遺囑人指定的受托人先於立遺囑人而去世，或者拒絕或不能擔任受托人，遺囑信托仍是可以強制實施的，以遺囑執行人為受托人，直到他們指定新受托人為止。正因為如此，遺囑信托屬於完全設定信托。

　　2．生前信托的生效

　　生前信托是通過遺囑以外的其他方式設立的信托。因為生前信托是委托人在生前設立併在生前生效，所以也稱為生存者之間設立的信托。生前信托只有是完全設定的生前信托，或為信托的設立支付了對價的情況下，信托才能生效，具有法律上的強制實施效力。因此，生前信托成立後是否生效，主要依據合同法的對價理論和採用衡平法的無償受讓人理論。

　　(1)完全設定的生前信托。完全設定的生前信托包括幾種情況：

　　一是委托人做出設立信托的意思表示，並將信托財產轉移給受托人。委托人不僅有設立信托的意思表示，還將用於設立信托的財產的法定所有權授予受托人。這通常要求委托人必須有轉移財產所有權的行為。如信托財產是土地權益的，必須簽署一份契據，將土地權益轉移給受托人；信托財產是應登記的公司股份的，必須記入公司的登記簿。需要註意的是，動產的交付不一定要求委托人直接將信托財產交到受托人手中，使財產發生實際的轉移。相反，只要能夠足以認為是交付，即生效力。

　　二是宣言信托。宣言信托委托人宣佈將自己一定財產的法定所有權或衡平法權益設立信托，並且親自擔任受托人。委托人由於是宣佈自己作為該財產的受托人，為受益人的利益持有該財產，所以不需要通過轉移財產的方式即可完全設定生前信托。

　　此外，信托財產是衡平法權益的，例如，一項信托的受益人將其信托受益權設立一項新的信托，不需要轉移財產的所有權(信托財產的法定所有權仍歸原信托的受托人擁有)，但必須簽署一份書面契據。

　　(2)受益人支付了對價。委托人設立信托後是否具有強制實施的效力，取決於受益人是否為信托的設立支付了對價。受益人只要支付了對價，即使信托並未完全設立，也有權強制實施信托。也就是說，支付了對價的受益人可以強制實施設立信托的合同或契諾(covenant)。通常，受益人如非無償受讓人，他可以要求履行合同或契諾，強迫委托人轉移信托財產，使信托生效；或者就委托人違反設立信托的合同或契約而起訴，請求損害賠償。

　　二、大陸法系信托的成立與生效規則

　　與英美法系不同，大陸法系根據設立的形式，將信托區分為合同信托與遺囑信托。這是因為大陸法系普遍強調以合同形式設立信托，合同信托幾乎都被看成生前信托。各國信托法中合同信托與遺囑信托的成立與生效的規則也有很大的差異。

　　(一)合同信托的成立與生效

　　一般而言，當事人通過合同設立信托的，在信托合同成立和生效時信托成立和生效。因而，信托的成立和生效依賴於合同的成立和生效，而合同的成立和生效，則適用合同法和民法的規定。

　　1．合同信托的性質與合同信托的成立和生效

　　在大陸法系，與信托合同的性質有密切的關係，合同信托何時成立、生效取決於如何定位信托合同的性質。對於合同信托的性質，大陸法系學者存在兩種不同看法，所以合同信托何時成立、生效相應地也有兩種不同的觀點。

　　一種觀點認為，信托合同屬於要物合同。所謂要物合同，又稱實踐合同，是指合同當事人之間除意思表示一致以外，還需交付標的物，才能成立生效的合同。即合同的成立生效必須以當事人的合意和交付標的物為要件，僅有當事人的意思表示一致，合同不能成立生效。根據這種觀點，信托合同只能在委托人將信托財產轉移給受托人之時，合同才能成立並生效，信托也同時成立並生效。在信托財產轉移之前，信托合同不能成立，信托也不能成立，因而，受益人乃至受托人無權要求委托人交付信托財產，促使信托成立。

　　另一種觀點認為，信托合同屬於非要物合同，又稱諾成性合同，是指當事人之間意思表示一致，並依法定形式訂立後，即能成立生效的合同。根據這種觀點，信托合同一經訂立，信托合同即行成立。委托人就有義務將財產轉移給受托人，受托人有義務接受信托財產，並依信托合同和信托法的規定，為受益人的利益管理、處分信托財產。但是，信托關係則要待委托人完成信托財產轉移行為之時，方成立並生效。因此，信托合同的成立與信托關係的成立，在時間上可能不一致。在信托合同成立後，委托人未將信托財產轉移給受托人的，信托關係尚未有效成立，但受托人可依有效成立的信托合同，請求委托人將財產轉移給自己，從而促使信托關係有效成立。

　　信托合同的性質究竟屬於要物合同還是諾成性合同，日本、南韓的《信托法》沒有明確規定。但學者們的通說認為，信托合同屬諾成性合同。對此，我國《信托法》的規定似較明確。

　　2．我國信托法關於合同信托生效的規定

　　我國《信托法》第8條第3款規定：“採取信托合同形式設立信托的，信托合同簽訂時，信托成立。採取其他書面形式設立信托的，受托人承諾信托時，信托成立。”這一規定明確了信托合同的成立時間，同時也表明，信托合同的成立還應適用合同法的有關規定。根據《合同法》第32條的規定，當事人採用合同書形式訂立合同的，自雙方當事人簽字或者蓋章時合同成立；當事人採用信件、數據電文等形式訂立合同，要求簽訂確認書的，簽訂確認書時合同成立。按照這些規定，當事人採用書面合同形式設立信托的，信托合同的成立與信托的成立在時間上是一致的，即信托合同成立時，信托即成立；反之，信托合同不成立或不能成立，信托也不成立。

　　那麼，信托合同的生效與信托的生效在時間上是否一致?我國《信托法》第10條規定：“設立信托，對於信托財產，有關法律、行政法規規定應當辦理登記手續的，應當依法辦理信托登記。未依照前款規定辦理信托登記的，應當補辦登記手續；不補辦的，該信托不產生效力。”顯然，這一條是關於特定財產信托生效的規定，它表明，以需要辦理登記手續的財產設立的信托，在信托合同成立後，還應當依法辦理信托登記，方能生效。在這種情況下，信托合同的生效時間與信托的生效時間是不一致的。以其他財產設立信托的，可以推定認為，不需要辦理信托登記，因而，在信托合同成立生效時，信托即成立生效。

　　根據上述規定，可以把我國《信托法》關於合同信托的成立、生效的規定歸納如下：(1)當事人以合同形式設立信托的，受托人承諾信托或信托合同簽訂時，信托合同有效成立，信托同時成立。即信托合同與信托關係的成立時間是一致的。(2)信托財產如屬不需要依法登記的財產，信托合同及信托關係有效成立時，信托即行生效。即信托合同與信托關係的成立、生效時間是一致的，成立之時即生效之時。(3)信托合同及信托成立後，信托財產如屬依法需要登記的財產，在依法辦理信托登記後，信托方能生效。未辦理登記的，應當補辦，信托在補辦登記手續後生效；未補辦的，信托不生效力。即信托合同、信托關係先成立，依法辦理登記後才能生效。也就是說，信托合同、信托關係的成立時間與生效時間不一致。

　　這是我國《信托法》對信托成立和生效的一般規定，並不排除當事人對信托的生效另行提出特殊要求。實踐中，信托合同對信托的生效如另有規定，例如，對信托的生效附有期限或條件，信托的生效應當服從信托文件的規定，信托應自信托合同所附期限屆至或者所附條件成就時生效。

　　(二)遺囑信托的成立與生效

　　關於遺囑信托的成立與生效的規則，兩大法系的規定幾乎相同。即遺囑信托因遺囑的有效成立而在委托人去世時生效；遺囑是否有效成立適用遺囑法或繼承法的規定；信托的成立不以受托人的承諾為要件。但各自的規定也有不同之處，主要體現在遺囑人在遺囑中沒有指定受托人或者指定的受托人拒絕接受信托或因某種原因不能接受信托時如何處理的問題上。南韓和日本的信托法都借鑒了英美法的做法，即採用由法院介入私權行為的制度，由法院根據利害關係人的申請或者依職權選任信托管理人，也即英美法所稱朐“司法受托人”(Judicial Trustee)。

　　我國《信托法》關於遺囑信托成立和生效的規定似乎與其他國家有所不同。

　　首先，我國《信托法》遺囑信托的成立要以受托人的承諾為要件。我國《信托法》第8條規定：“設立信托，應當採取書面形式。書面形式包括信托合同、遺囑或者法律、行政法規規定的其他書面文件等。採取信托合同形式設立信托的，信托合同簽訂時，信托成立。採取其他書面形式設立信托的，受托人承諾信托時，信托成立。”第13條規定：“設立遺囑信托，應當遵守繼承法關於遺囑的規定。遺囑指定的人拒絕或者無能力擔任受托人的，由受益人另行選任受托人；受益人為無民事行為能力人或者限制民事行為能力人的，依法由其監護人代行選任。遺囑對選任受托人另有規定的，從其規定。”對這兩條規定主要有三種理解：(1)遺囑信托的成立和生效採用英美和其他國家的規定，不依受托人的承諾為條件。遺囑有效成立後，遺囑信托即行成立，並於立遺囑人去世時生效。遺囑指定的人不能或拒絕擔任受托人的，不影響信托的成立和生效，可以另行指定受托人。(2)遺囑信托的成立，適用繼承法關於遺囑有效性的規定，遺囑有效成立時，遺囑信托同時成立。立遺囑人死亡時，遺囑生效。遺囑指定的受托人拒絕或無力擔任受托人的，遺囑信托雖已有效成立，但尚未生效，待指定的新受托人承諾信托時，遺囑信托方生效。因此，受托人的承諾在立遺囑人死亡之前作出的，信托在立遺囑人死亡時生效；受托人依據承諾在立遺囑人死亡之後作出的，信托在受托人承諾時生效。(3)遺囑指定的人不能或拒絕接受信托的，遺囑信托既未成立(第8條對此有明確規定)，亦非完全無效，而是重新指定新受托人，待新受托人承諾信托時，遺囑信托方有效成立並生效。上述三種理解中，第(1)種解釋是比較常見的理解，也符合有關遺囑信托成立、生效的通行規則。但按照這一解釋，《信托法》第8條與第13條的規定，顯然是相互矛盾的。相反，按照第(2)種解釋，這兩條規定之間似無矛盾。而且，我國信托法明確區分了信托的成立與生效。第(3)種解釋亦不能自圓其說，既未成立亦非完全無效在法律上屬於一種什麼狀態?因此，似可認為，第(2)種解釋更符合我國信托法的精神。

　　其次，遺囑信托在缺乏受托人時，我國沒有法院公權力的介入的規定，由此可能導致遺囑信托無效。遺囑信托缺乏受托人，有兩種情況：一是遺囑人在遺囑中沒有指定受托人；二是指定的受托人拒絕接受信托或因某種原因不能接受信托時。“衡平法院不會使信托因受托人缺乏而失效”，這是英美信托法的一個規則。這是因為，缺乏受托人時可以採用由法院介入私權行為的制度得以解決。我國沒有法院公權力介入的規定，遺囑信托在缺乏受托人時，我國《信托法》第13條第2款規定：“遺囑指定的人拒絕或者無能力擔任受托人的，由受益人另行選任受托人；受益人為無民事行為能力人或者限制民事行為能力人的，依法由其監護人代行選任。遺囑對選任受托人另有規定的，從其規定。”這樣，我國採用了與別的國家不同的方法，即受益人指定的方法使問題得以部分解決。但《信托法》第13條並沒有規定遺囑未指定受托人時的選任規則，因此該條不適用於遺囑人。對在遺囑中並沒有指定受托人的情況，必須適用我國信托法信托生效要件的規定，根據我國《信托法》第8條設立信托的書面文件應記載事項的規定，受托人項目是信托書面文件的必要記載事項，因此缺乏受托人的遺囑信托應當認為是無效的。

　　我國沒有法院公權力的介入的規定是因為：完全採用英美法系的意思主義規則，只強調委托人設立信托的意圖，就需要制定相應的規則，來確定委托人是否有設立信托的明確意圖(英美已通過長期形成的法院判例確立了這類規則)，並且可以預料。目前，這對於我國的立法和司法來說，都還比較困難。