托管
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托管(trusteeship)
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托管是指受托人接受委托人的委托，按照预先规定的合同，对托管对象进行经营管理的行为。
典型的债权托管如我国为了处理国有商业银行的不良债权所成立的资产管理公司对商业银行不良债权的托管；
企业托管是指主要以企业产权及其经营权为对象的托管，以有效实现资产的增值保值，对陷入经营困境或发生产权关系重大变动的企业委托专门的托管机构经营管理。
企业托管与债权托管的目的有所不同。债权托管的目的是加强债权催收，以改善债权人的资产结构，提高债权人的经营能力。而企业托管的目标是改善企业的经营管理，提高企业的盈利能力。证券营业部(或证券公司)的托管主要属于企业托管的形式。
从托管的本质来看，托管理念实际上可以看作是来源于信托理念，托管是信托的发展和延伸。因为信托与托管之间存在一些相同的基本原则和特征。如托管的本质与信托基本相同：都是资产经营权的暂时转移。其次，托管关系与信托关系基本相同。在信托关系中，有三方当事人，即委托人、受托人和受益人，在托管行为中，必须有三方当事人，即委托方、受托方和受益方。他们还有一个共同点，即委托人和受益方，可以完全是同一主体。最后托管的特征和遵循的原则与信托基本相同。托管与信托一样具有三大特征，即信托契约、所有权与利益分离、信托财产的独立性。与之相对，托管必须坚持三大原则：预定契约原则、委托自主性原则，和分开管理原则。托管必须坚持的这三大原则也是信托必须坚持的三大原则。
虽然托管与信托存在一些相同的基本原则和特征，但是信托与托管之间也存在一些较大的区别。这种区别主要表现在以下几个方面：
1、受托对象不同。信托的对象比托管的对象相对来说要宽泛的多，而托管的对象主要指与企业有关的财产、产权或债权的托管。从国外托管的实践来看，托管主要有三大类运用领域：一是对主权权属不明的土地的托管，二是对企业财产的托管，对陷入经营困境或产权关系重大变动的企业委托专门的托管机构经营管理；三是对特殊历史时期的银行不良债权进行托管；
2、受托的主体不同。信托的受托人一般是指信托公司或信托银行等具有信托业务资格的信托机构；而托管的受托人一般是专业托管公司或具有托管能力的大型企业或企业集团；
3、受托方式不同。托管公司与信托公司的重要区别在于托管公司不一定具有金融机构的职能。这些区别只是表现在主体、对象、方式上的差别，而就基本的运作机制而言，托管与信托是基本相同的。因此，我们仍然认为，托管只是一种特殊的信托，是信托的发展。这样，我们可以从信托的法理来推断托管的法理。
不论从形式还是内涵上看托管似乎是一种代理行为，托管与代理在内涵上确实也有很多的相同之处：一是都有委托人，无论是托管行为，还是代理行为，其第一要素人都是委托人，委托人将自己的财产、权利等按照一定的意志授予他人代理；二是都有授人之托之义，都是受托行为；三是都有预定的契约；四是两者都属于信任关系，受托人与代理人都处于被信任者的地位，各自对本人或受益人负信任责任。
根据民法通则第63条规定，代理是“代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事行为。被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任。”
代理关系中有四个重要的法律特征：第一，代理人在代理权限范围内实施代理行为；第二，代理人以被代理人的名义进行代理行为；第三，代理主要是实施法律行为；第四，被代理人对代理行为承担民事责任。
代理人取得代理权后，为了维护被代理人的合法权益，法律限制代理人滥用代理权：第一，代理人不得以被代理人的名义与自己或者与自己同时代理的其他人签订合同，即所谓自己代理与双方代理之禁止。第二，代理人不得借被代理人的名义进行超越代理权范围的民事活动。第三，代理人不得与第三人恶意串通损害被代理人的利益。一旦发生这种情况，由代理人与第三人负连带责任。
但是从本质上看，托管与代理存在很大的差别，托管尽管内含着代理的功能，但本质上还不是一种代理关系。托管与代理分属不同的法律体系，从上文中的分析可以得出结论，前者在法理上应属于信托关系，属于财产法体系，后者是代理关系，属于民法体系。而且在运作的法律机制方面也极为不同。它们的重要不同之处在于：第一，信托关系中受托人是以财产所有人的身份占有、使用和处分信托财产，并独立地以自己的名义与第三人发生法律关系，因信托财产的管理处分而发生的契约责任和侵权责任，原则上也由自己负无限责任；而代理关系中代理人不能独立地以自己的名义与第三人发生法律关系。第二，受托人可以对自己的行为独立承担民事责任，而代理人在代理行为之内的一切行为只能由被代理人承担民事责任。第三，信托财产具有独立性，受托人在信托期限内取得信托财产的所有权；而委托代理财产不具独立性，代理人并不因代理而能在代理期限内取得被代理人的财产所有权，代理人所涉及的财产上的所有权与利益不发生分离；第四，信托关系中受托人的行为只约束信托财产，但不直接约束委托人，即委托人只以信托财产并以该财产为限对第三方承担责任；而代理关系中受托人在授权范围内的行为将约束委托人，即委托人将以包括但不限于委托财产对第三方承担责任。
托管是信托的一种特殊形式，因此这里我们以信托与合同的法理分析为基础分析托管与合同之间的法理。信托作为英美法律特有制度，特征在于受托人法律上的所有权与受益人的衡平法上的所有权的分割，其特色在于运用合同就特定的财产如何运作于信托管理体制的独特设计，因此信托横跨合同与财产，为合同法与财产法的混合体。托管作为财产信托的一种特殊形式，同样是一定合同契约下运作于信托管理体制的独特设计。
就典型的三方当事人的托管而言，实质上相当于第三人受益合同，因此在既有法律体系下运用第三人受益合同的价值判断能够最佳地解释托管当事人间的权利、义务。这是在法定托管财产独立性之后托管当事人权利、义务冲突与衡平的内在要求，也正是信托本质的体现。
托管在实质上可解释一种管理体制，在这点上更类似于定型化合同，托管本质上包含了两部分合同：
其一，体现为依照委托人意思自由地对受益人利益的规定，该合同表现为信托法本身推定受益人有接受该利益的涵义，因此除非受益人拒绝或该利益的合同违法，该合同即可有效地存在，其为托管的基础合同，其有效性从根本上决定了托管的有效性。
其二，体现为委托人就受托人权利、义务和责任的规定，该合同必须由受托人接受方可生效。信托法本身并不推定受托人有接受信托任务的涵义。受托人接受的意义在于根据信托契约的规定而管理信托对象。因此，除非委托人在托管中规定受托人必须为某特定的、不可替代的人，委托人与受托人的合同并非决定托管的有效性。
托管合同是设立托管的基本法律文件。它由委托人与受托人签订，以设立托管关系为内容。托管合同既受《信托法》的调整，又要遵循《合同法》。根据《信托法》，信托合同签订时，信托成立。但《信托法》没有对信托合同作具体规定。因此，依《合同法》，当事人采用合同形式订立合同的，自双方当事人签字或者是盖章时合同成立；当事人采用信件、数据电文等形式订立合同，要求签订确认书的，签订确认书时合同成立。合同上应明确载明：托管的目的；委托人、受托人的姓名或者名称、住所；受益人或受益人范围；托管财产的范围、种类及状况；受益人取得信托利益的形式、方法；托管期限；托管财产的管理方法；受托人的报酬、托管终止事由等。
托管合同对明确委托人、受托人和受益人权利和义务起到极其重要作用，可以说信托法律关系是建立在信托合同基础之上的。托管是一种合同，使用此种合同，设定人把他的全部或一部分财产和权利转移给被信任人。被信任人把这些财产和权利与他本人的总财产分别开立，按照合同的规定为特定的目的或一个或几个受益人的利益行事。设定托管合同的要件主要包括：合同必须以书面成立；合同载明给被信任者的资产；合同载明被信任者的义务；受益人必须制定或者可以按照合同上制定的规定予以确定；合同指出资产可以调换或转移给受益人的条件。
托管合同是诺成合同还是实践合同，表面上涉及的是托管合同的生效时间问题，实质上关系着托管关系人的利益。依我国合同法的一般原理。托管合同应为诺成合同，即合同自委托人和受托人意思表示一致时即发生效力，委托人于签约后若不转移信托财产，即强制托管成立。但依信托法理，托管合同双方应为实践合同，即合同应自委托人转移托管财产时才发生效力，因为在信托法上，信托关系是以信托财产的转移为成立前提的。据此，委托人签约后若不转移托管财产，不仅托管关系无法成立，托管合同本身也不成立，即受托人和受益人不能强制托管成立。
从中国托管的实践看，托管合同的性质界定为实践合同更为恰当，因为根据信托法理，托管合同应自委托人转移托管财产时方能生效。在托管关系中，托管财产的转移是托管关系成立的条件。如果委托人签约后不转移托管财产，委托关系不能成立，托管合同也不能生效。有人担心如果把托管合同认定为实践合同，这样对受托人是会造成不公平。事实上双方当事人签订了托管合同，委托人在托管财产交付之前随意撤销合同而给受托人造成的损失，受托人是可以通过法定救济方式获得补偿的，受托人是可能通过合同法上的缔约过失责任得到补偿的。托管合同界定为实践合同并不必然导致委托人与受托人地位和权利的不对等。
