证券仲裁

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证券仲裁(Securities Arbitration)

　　证券仲裁最早产生于美国，起初只是解决证券交易所会员之间纠纷的一种手段，带有中世纪商人自治的色彩。后来，证券仲裁逐步扩大适用于交易所会员与非会员之间的证券争议，并且仲裁解决的证券种类也由开始仅限于股票发展到适用于证券法规定的各种证券。在美国的判例上，证券仲裁甚至可以适用于会员机构内部的劳动关系纠纷。美国证券仲裁的适用范围十分广泛，并形成了一套完整的制度、规则，使得证券仲裁真正成为与证券民事诉讼平行发展的纠纷解决方式。

　　关于证券仲裁的定义，有人认为是指根据平等主体的当事人之间的合意，就其相互间在资本市场上的股票、债券及两者的衍生物的转让、交易发生的合同权益争议或其他财产权益争议，由他们双方共同选定的常设仲裁机构依照一定程序，判定双方的事实问题或权利问题，双方并约定接受此公断约束的一种方式；有人认为是指证券纠纷的当事人在发生争议时，自愿达成协议，把争议提交给证券仲裁机构，由其作出判断或裁决的活动；有人认为是指在证券发行交易中平等主体的公民、法人和其他经济组织间发生合同纠纷或发生其他权益纠纷时，双方当事人自愿达成协议，把争议提交给第三者，由其作出判断或裁决的活动；也有人认为是指仲裁机构根据证券当事人的申请对证券发行人、投资人、证券经营机构、证券交易服务机构在证券发行或交易过程中相互之间发生的各种纠纷居中裁决的活动；还有人认为证券仲裁是用仲裁的方式解决证券的发行、交易过程中的及与此相关的证券争议。

　　证券仲裁是指当事人根据双方约定的仲裁条款或协议，就他们之间基于证券发行、交易及持有而产生的权利义务争议，提交仲裁机构并由该机构依法仲裁的活动。

　　关于仲裁的性质，有人认为证券仲裁是任意仲裁，即当事人可以约定将他们之间发生的证券争议提交仲裁，也可以采取仲裁以外的方式，如诉讼方式解决争议。有人认为证券仲裁是强制仲裁，即因证券发行和交易而发生争议的双方当事人不能采用仲裁以外的手段解决争议。还有人认为证券仲裁是证券交易所或证券主管机关根据证券交易当事人的申请，对于当事人之间纠纷所作出的裁决。这种观点认为证券仲裁实际上是一种行政仲裁，而不是商事仲裁。

　　《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则》第2条规定：“可以解决的争议范围包括涉外争议以及法律、行政法规特别规定或者特别授权的争议。”在《关于依法做好证券、期货合同纠纷仲裁工作的通知》中规定：适用仲裁方式解决的证券期货合同纠纷主要有：(1)证券发行人与证券公司之间、证券公司与证券公司之间因证券发行、证券承销产生的纠纷；(2)证券公司、期货经纪公司、证券投资咨询机构、期货投资咨询机构与客户之间因提供服务产生的纠纷；(3)基金发起人、基金管理公司、基金托管机构之间因基金发行、管理、托管产生的纠纷；(4)会计师事务所、律师事务所、资信评估机构等中介机构与证券发行人、上市公司之间因提供服务产生的纠纷；(5)上市公司、证券公司、期货经纪公司、基金管理公司因股权变动产生的纠纷；(6)证券公司、证券投资咨询机构、期货投资咨询机构、期货经纪公司、上市公司、基金管理公司、登记结算机构及其他证券、期货市场主体之间产生的与证券、期货交易有关的其他合同纠纷。笔者认为：涉及投资者与证券机构之间的纠纷也应划为可以证券仲裁的范围之内，而不应只包含证券机构之间的纠纷。

　　(1)高实效性原则

　　我国的仲裁规则是根据一般商业活动的特点而制定的，它的期限、审限都较长，严格要求书面通知，如当事人答辩期限为收到仲裁通知起45天，第一次开庭通知需提前30天，审理期限为组庭之日起9个月，这些较长的期限规定都不能很好适应证券高速运作的特点。相反美国仲裁协会的证券仲裁规则却强调仲裁的高效性——被诉人提交答辩的期限为20天，协会向当事人邮寄开庭通知的最低期限为l0天，仲裁庭自宣布独任仲裁庭审理结束之日起14天内作出裁决。

　　(2)快捷、方便原则

　　除规定较短的期限外，美国证券仲裁规则还确定了传真、电报或其他方式的电子通讯可作为送达通知的依据，并且电话通知成为美国证券仲裁中送达的一种方式。为便于证券争议的解决，规则还规定了一种特别仲裁程序，即争议金额除去利息和仲裁费外少于20000美元时，适用一个收费300美元的特别程序。

　　这些措施都是适应证券仲裁的特点，保证证券仲裁快速、高效的解决，相比之下，我国目前的证券仲裁因采用一般国际商事仲裁规则而显得较为冗长，不能更好地适应证券市场瞬息万变的规律，也无法满足当事人快速解决证券争议而得到赔偿的需求。

　　证券仲裁还具有如下特征：

• 第一，证券仲裁是商事仲裁而不是行政仲裁；
• 第二，证券仲裁是机构仲裁，不是临时仲裁；
• 第三，证券仲裁是依法仲裁，不是友好仲裁；
• 第四，证券仲裁的事项必须是有关证券发行、交易及持有而产生的权利义务纠纷事项。

　　证券仲裁具有灵活性。

　　由于仲裁是一种协议管辖，可以充分体现当事人的意思自治。当事人可以决定提交仲裁的证券争议范围，可以自主选择仲裁员，可以在仲裁规则的范围内约定审理案件的程序和方式。由于仲裁是当事人合意的结果，是一种较为缓和的争议解决方式，既便于争议事项的解决，又利于当事人今后的业务往来。在法律适用上，当事人可以约定适用的法律，仲裁庭也可以依据国际惯例、行业惯例及结合公平合理的原则对证券案件作出判断。尤其是在目前我国证券立法相对滞后，而证券诉讼需要严格的立法给予支撑的情况下，证券仲裁更显优越性。

　　证券仲裁具有效率性。

　　仲裁是一裁终局，比证券诉讼更能迅速及时解决当事人之间的争议。由于证券市场行情瞬息万变，如果解决争议的时间过长，如采用诉讼两审终审的冗长程序，可能给当事人造成的损失会更大。而且还会因市场变化造成举证困难，使争议解决更趋复杂。而仲裁程序所用时间较短，可以减少证券市场变化带来的不利因素。而且证券仲裁所需费用相对较少，使当事人既节省了时间，又节省了费用，具有效率性。

　　证券仲裁具有保密性。

　　仲裁一般以不公开审理为原则，各国的仲裁法律和规则均规定了仲裁员及仲裁秘书人员的保密义务，使当事人的商业秘密不致因仲裁活动而泄漏。这一点在处理证券争议时尤为重要。

　　证券仲裁具有专业性。

　　由于证券争议具有复杂性、专业性和技术性，要求对证券争议进行裁判的人员具有相应的专业理论和经验。各仲裁机构大都有专业人士担任仲裁员，有的仲裁机构，如贸仲，还拥有证券仲裁员，从而能够保证证券仲裁具有专业性和权威性。

　　总之，证券仲裁对于我国现阶段证券民事纠纷的解决具有十分重要的意义。要充分发挥证券仲裁对我国证券业的促进作用，就必须尽快构建我国的证券仲裁制度。首先，健全有关证券仲裁的法律规范。依据《股票条例》，证券委和证监会曾规定凡是与股票发行或者交易有关的争议，双方当事人应当签订证券争议仲裁协议或条款，并指定贸仲为证券争议仲裁机构。但自中国证监会废止两通知之后，《股票条例》规定的证券仲裁更加缺乏可操作性。法律的缺失和冲突必然阻碍证券仲裁制度的建立。其次，仲裁机构应尽快制订专门的证券仲裁规则。我国目前尚无一部有效的证券仲裁规则，贸仲虽然已在积极拟订相关规则，但正式出台尚需时日。第三，仲裁机构应大力加强自身建设，可设立专门的证券仲裁庭，吸收证券专业人士作为仲裁员。第四，加强对证券仲裁的理论研究。除了着重对国内的证券仲裁的立法和实践进行理论探索和指导之外，还应对外国先进的证券仲裁的法律和规则进行译介和分析。最后，各种市场主体在其协议性文件中应该多订仲裁条款，以便发生争议时启动仲裁程序。证券业协会及证券交易所应在其章程或操作规则内制订有关仲裁的标准条款，使所有成员之间的仲裁均具有契约的或法律的依据。

　　股票发行与交易管理暂行条例第八十条规定:“证券经营机构之间及证券经营机构与证券交易场所之间因股票的发行与交易引起的争议,应当由证券委批准设立或指定的仲裁机构调解、仲裁。”1994年8月26日,国务院证券委员会颁发通知指定中国国际经济贸易仲裁委员会为解决证券经营机构之间及证券经营机构与证券交易场所之间因股票的发行或交易引起的争议的仲裁机构。

　　依据上述法律的规定和证券委的授权指定,中国国际经济贸易仲裁委员会成为我国证券争议的仲裁机构,自此揭开了我国证券仲裁的序幕。中国国际经济贸易仲裁委员会在其新的仲裁规则(1995年10月1日起施行)第二条规定:中华人民共和国法律、行政法规另有特别规定或特别授权的,仲裁委员会的受案范围可以按照该特别规定或特别授权的范围受理案件。同时,中华人民共和国仲裁法规定:“当事人采用仲裁方式解决纠纷,应当双方自愿,达成仲裁协议。没有仲裁协议,一方申请仲裁的,仲裁委员会不予受理。”根据这一规定,到仲裁委员会就证券争议提出仲裁的,还须就此在合同中规定仲裁条款或另外达成仲裁协议。

　　1994年9月,北京两家证券公司因股票发行过程中承销团成员之间承销费用的划分问题上同另一证券公司发生争议,上述两家证券公司遂提起仲裁,成为我国证券仲裁史上第一个吃螃蟹的人。仲裁委员会受理后,按照仲裁规则的规定,对本案进行了审理。由于在我国证券市场刚刚成立,不仅缺乏规范证券市场的法律法规又未开形成一套行业惯例和做法,仲裁庭在查清案件事实的基础上,在裁决本案时,除依据中国现有的法律法规外,更多地参考和借鉴了国外关于承销费用划分的规定和习惯做法。这一裁决,对于今后我国证券发行中承销费用的划分的实践和立法都将产生着积极影响。

　　有了第一个吃螃蟹的人，就有了第二、第三。稍后的证券仲裁涉及证券公司交易中的错误造成一方损失的纠纷，股票发行纠纷及此后的国债交易纠纷。与贸易、合资方面的案件相比,证券仲裁案件在数量上是少的。但证券仲裁曾一度热闹起来。这由于，其一，由于证券仲裁的宣传，使很多与证券公司有纠纷的个人感觉终于找到了说理的地方，于是纷纷前来北京咨询或拟提起仲裁，但由于他们很难与证券公司达成仲裁协议，所以这些争议均与证券仲裁失之交臂。其二，我国有95、96年全国证券交易自动报价系统制定了进行国债回购的回购交易成交报告书，其中的回购主协议第二十条规定回购交易中发生的纠纷，如协商解决不成，将提交中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁，仲裁地点在北京。所以大量的国债回购纠纷成了证券仲裁发展的又一契机，然而证券仲裁又一次未能红火起来。个中缘由有三：1、当时中国国际经济贸易仲裁委员会受案范围限于涉外纠纷，而国家证券委授权仲裁的也是股票发行与交易产生的争议，国债交易纠纷显然不属于股票争议。此类证券仲裁案将面临因不属于仲裁委员会受案范围而被撤销之虞。2、有些国债回购交易的双方未采用回购主协议的格式文本，未将主协议中的条款引用上去，导致纠纷产生时是仲裁还是诉讼，双方莫衷一是。3、法院在这一问题上则明显不支持仲裁,也许因为国债纠纷金额均巨大，谁都想着少一案不如多一案。尽管如此，贸仲还是审理了一些证券仲裁案。

　　证券民商事纠纷的解决方式主要有诉讼、仲裁与调解三种。三者之中，调解由于完全依靠当事人双方的协商，不具强制性，故而作用较为有限。诉讼虽然是最为重要的解纷方式，但它存在以下不足：1.受案范围有限，仅限于虚假陈述引发的民事赔偿案件，对于内幕交易、非法关联交易、操纵市场等无能为力；2.证券诉讼中的“证券”仅指在特定证券市场上发行以及通过特定方式转让的证券，对于因在国家批准设立的证券市场以外进行的交易、在国家批准设立的证券市场上通过协议转让方式进行的交易引发的民事诉讼，并无法律予以规定；3.受理诉讼以行政前置程序或刑事判决为依据，加大了中小投资者证券诉讼的难度以及维权成本；4.因果关系的证明适用“谁主张谁举证”的举证原则，不利于保护处于弱势地位的中小投资者；5.损失计算标准太低，民事赔偿责任的承担以投资人因虚假陈述而实际发生的损失为限，仅赔偿直接损失，而不包括间接损失；6.法官的职业素质、专业水准及独立性堪忧。

　　较之以诉讼，仲裁具有一系列优点，主要有：1.仲裁具有较大的自主性和灵活性，表现在三个方面：一是仲裁的依据来自当事人的协议约定，而非国家的强制力；二是在仲裁协议中，当事人可以在仲裁规则容许的范围内约定提交仲裁的争议范围，可以自主选择仲裁员、约定审理的程序、方式和地点；三是当事人可以约定适用的法律，仲裁庭也可以依据国家惯例、行业惯例及公平合理原则对案件作出判断。2.仲裁具有较强的专业性。很多商事争议具有很强的专业性和技术性，这就要求裁判人员具有相应的专业理论和经验。3.仲裁具有较好的保密性。民商事争议常常涉及到一些对企业发展至关重要的商业秘密，仲裁以不公开审理为原则，具有较强的保密性，符合当事人对争议保密的需要[5]。4.仲裁具有高效性：一是仲裁坚持一裁终局的原则，故所用时间较短，节约了费用，也减少了市场变化带来的不利因素；二是仲裁坚持自主性原则，采取了比较灵活的审理制度，当事人可以自主选择仲裁程序，可以协议决定省略某些程序，程序的机动性使得每一个案件的审理期限相对较短，从而使争议的解决更为快捷。

　　综上，摒弃刻板、繁冗的诉讼方式，选择温和、灵活的仲裁方式成为证券争议双方的理性体现。

　　如上所述，证券仲裁具有一系列优点，有利于解决纠纷，而我国目前的情况正好相反，过多的案件堆积在并不具备相应知识及能力的法官面前，仲裁机构却门可罗雀。据统计，10年中，中国国际经济贸易仲裁委员会受理的仲裁案件不足20起。而尽管法院从2002年才开始受理有关虚假陈述引发的证券侵权民事赔偿责任，仅当年各地法院就受理了近900件诉上市公司信息欺诈案件，而且案件数量还呈快速增长态势。这种鲜明的反差不能不发人深省。笔者以为，产生这种现状的原因主要有：

　　1.证券仲裁缺乏法律依据。

　　相关法律规范是证券仲裁发展必不可少前提条件。但时至今日，我国证券仲裁的法律框架仍比较薄弱。目前我国证券仲裁的法律依据有：(1)《中华人民共和国仲裁法》。该法是所有仲裁事务的根本大法，其许多原则性的规定对于仲裁具有基础性的作用，并为各行各业的仲裁事务规定了基本的框架。但是，该法本身是宏观性的法律，对证券仲裁的指导作用有限。(2)1993年颁发的《股票发行与交易条例》。该条例第79条、80条规定，与股票的发行或交易有关的争议，当事人可以按照协议的约定向仲裁机构申请仲裁，第一次以行政法规的形式对证券仲裁作了规定。(3)1994年《到境外上市公司章程必备条款》第163条规定到香港上市的公司发生了证券争议应当提交仲裁。(4)《关于证券争议仲裁协议问题的通知》。该通知是1994年证监会发布的，规定了证券经营机构之间以及证券经营机构与证券交易所之间因股票的发行或交易引起的争议必须采取仲裁方式解决。

　　但是，遗憾的是，上述法律法规都仅就一些原则性问题和证券仲裁的某些侧面作了一些规定，其适用的范围较为有限，不能从全局出发综合考虑证券仲裁的各种问题，也没有为证券仲裁设计出适合其特点的思路，更没有制定出统一的仲裁体系和规则。其次，这些法律法规都是十多年以前颁布的，其着眼点是解决当时出现的问题，已经跟不上今天的形势了。再次，除了《仲裁法》以外，其他法律依据的层级都较低，其权威性不足以全面支持证券仲裁。因此，笔者认为，截至目前，我国的证券仲裁还没有形成自己独立的法律体系。

　　2.证券仲裁的成本较高。

　　上述法律法规均指定中国国际经济贸易仲裁委员会为证券纠纷的仲裁机构，这就决定了仲裁地点只能在北京、上海和深圳。然而，证券经营机构和投资者散布于全国各地，一旦发生争议，则仲裁将会耗时耗力耗财；并且，在该机构仲裁，程序比较复杂，费用也较高，这些都决定了证券仲裁的成本较为高昂。

　　3.诉讼和行政解决方式处于垄断地位，诉诸仲裁还未能形成一个氛围。

　　由于重刑轻民的传统思维影响，长期以来法院和行政机关一直是争议解决的主要手段，作为民间性争议解决机制的仲裁自然得不到重视。不仅理论界对其研究不深入，相关的研究成果较少，实践中的案例也不为人所知，普通投资者对其还很陌生，没有形成一个依靠仲裁解决纠纷的大气候。

　　问题的解决办法自然应当依照产生它的原因来寻求，笔者认为应当从以下几个方面来完善我国的证券仲裁制度。

　　1.制定示范性的证券仲裁规则。

　　仲裁规则是公正处理案件的依据。美国证券仲裁之所以发达，就是充分考虑了证券争议的特殊性，制定了区别于一般商业仲裁的特殊规则，从而充分体现了证券仲裁的专业性、公正性和灵活性。所以，笔者以为，我国应当借鉴美国的做法，制定诸如“证券仲裁示范规则”并加以推荐使用，由当事人在仲裁时选用。这样，就可以基本实现仲裁规则的统一化和规范化，确保证券仲裁的公正性。

　　2.设置相关的证券仲裁机构。

　　美国证券仲裁机构的设置区域呈现出多元化的局面，目的是为仲裁创造良好的条件，而不拘泥于统一、刻板的规定，以避免某一仲裁机构垄断仲裁业务，提高仲裁的公正性，并且切实降低仲裁的成本。在我国，在理论上，凡是依据仲裁法设立的仲裁机构都可以承担证券仲裁工作。但是，由于证券争议的复杂性和广泛的社会影响，目前不能赋予所有仲裁机构仲裁证券纠纷的职能，而应采取渐进式的做法。具体可以考虑四种方案：(1)选择一些中心城市的仲裁机构进行证券仲裁的试点工作。考虑到各地仲裁机构的现状，可以选择条件相对成熟的中心城市的仲裁机构以及中国国际经济贸易仲裁委员会先行试点，在条件成熟时再逐步推广。(2)推荐中国国际经济贸易仲裁委员会作为现阶段证券仲裁的主要机构，这是1994年我国证券仲裁起步时就已有的安排。但其不足之处在于，由于该机构位于京、沪、深三地，当事人人参与仲裁的成本较高。(3)由沪、深两地的证交所设立行业证券仲裁部门，负责其会员单位之间发生的证券争议仲裁。(4)由方案1提及的试点仲裁机构与中国证券业协会及相关分会合作进行证券仲裁工作。具体操作办法是：由仲裁机构提供组织机构和仲裁规则，由中国证券业协会向其会员单位提供指引，并负责制定、推荐可选择的格式合同，同时向仲裁机构推荐仲裁员。这种专业和行业的有机结合，不仅可以充分利用证券业协会的网络和人力资源储备，推进证券仲裁的发展，还可以提高证券仲裁的和解率以及仲裁裁决的自动履行率，具有不少优点。因此，笔者以为，方案4应当成为我国目前阶段的首选。

　　3.在证券业内开展仲裁的倡导和推荐工作，营造诉诸仲裁的氛围。

　　美国证券仲裁的历史表明，证券业的有关机构和人士注重倡导和推荐证券仲裁工作，是证券仲裁得以发展、生存、壮大的必由之路。美国证券仲裁的直接产生缘由就是有关人士在设计纽约证券交易所之初即在交易所章程中规定了证券仲裁机制。另外，作为证券发行和交易监管部门的美国证券和交易委员会(SEC)对证券仲裁的鼓励、支持和推动态度也推动了证券仲裁的发展。但在我国，尽管证券业界对证券仲裁倾注了一定的注意力，中国证监会也在一些文件中提及证券仲裁，但总体而言，证券仲裁并未受到重视。证券行业对于仲裁缺乏了解，很少组织力量专门进行研究，证券仲裁规则也几乎是一篇空白。这种大气候注定了证券仲裁在我国只能是处于起步阶段。因此，在证券业内开展证券仲裁的普及、提倡、推荐和示范工作具有基础性的意义。