虛假陳述

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什麼是虛假陳述?

  虛假陳述是指行為人對證券發行、交易及其相關活動的事實、性質、前景、法律等事項作出不實、嚴重誤導或有重大遺漏的陳述或者誘導,致使投資者在不瞭解事實真相的情況下作出證券投資決定的行為。

  信息公開與如實披露,是保證證券市場公平與公正的基石。只有及時、準確地瞭解到有關信息,投資者才可能根據真實信息,對相關證券投資價值作出正確判斷,並作出相應的投資決定。虛假陳述恰恰是對信息公開制度的違反。這種行為干擾投資者的投資判斷,挫傷了投資者的投資信心,損害投資人利益,並且加劇了過度投機,慫恿了不正當竟爭。

虛假陳述行為

  1、證券發行人證券經營機構招股說明書上市公告書、公司報告以及其它文件中作出虛假陳述。

  2、律師事務所會計師事務所資產評估機構證券專業服務機構在其出具的法律意見書、審計報告資產評估報告及參與制作的其它文件中作出虛假陳述。

  3、證券交易所、證券業自律組織作出對證券市場產生影響的虛假陳述。

  4、證券發行人、證券經營機構、證券專業服務機構、證券業自律組織在向證券監管部門提交的各種文件、報告和說明書中作出虛假陳述。

虛假陳述的特點

  1.虛假陳述是特定義務主體實施的行為。所謂特定義務主體,是指依照信息披露制度承擔信息披露義務的機構和個人,包括發行股票公司債券的公司、負責證券承銷業務的證券公司以及為證券發行出具專業文件的中介機構。

  2.虛假陳述是一種特殊的行為狀態。從字義上講,虛假陳述僅指行為人採取作為形式或積極方式,作出背離事實真相的陳述和記載,如捏造或虛構某種情形,將並不存在的情形稱為客觀存在;或如篡改行為,將具有特定性質的行為稱為他種性質的行為。在廣義上,虛假陳述也包括以不作為方式作出的虛假陳述,如遺漏行為,即對依法應作陳述和記載的事項,未作記載和陳述。因此,虛假陳述可分別表述為虛假記載、誤導性陳述或者遺漏。

  3.虛假陳述存在於信息披露文件。對與證券發行交易有關的事實,信息披露義務人應及時地按規定的文件和格式向社會公眾進行披露。無論是招股說明書或各專業機構出具的專業報告,還是年度報告中期報告或臨時報告,均屬於信息披露的法定文件。在該等法定文件中作出虛假記載、誤導性陳述或遺漏的,即構成虛假陳述。至於信息披露義務人在其他文件中作出虛假陳述,尚不構成證券法上的虛假陳述,但可能構成其他類型的虛假陳述或欺詐行為。

  4.虛假陳述是違背信息披露義務的行為。在信息披露制度中,各國證券法對信息披露的真實性、準確性和完整性均有嚴格要求,我國《證券法》第13、59和161條也有所反映。如果信息披露義務人作出違反真實性、準確性和完整性的陳述,將構成虛假陳述。

虛假陳述的類型

  1.按照行為主體分類

  按照行為主體,可將虛假陳述分為證券發行人虛假陳述、證券公司虛假陳述、中介機構虛假陳述及其他主體的虛假陳述四種類型。(1)證券發行人虛假陳述,是各種虛假陳述中最重要的類型。因為證券信息主要是關於證券發行人的信息,證券發行人對這種信息最為瞭解,無論其作出虛假記載、誤導性陳述或遺漏,都最容易被他人相信和依賴,發行人虛假陳述的危害性最大。(2)證券公司虛假陳述,是證券公司在證券發行、上市過程中作出的虛假陳述,通常與證券交易無關。證券公司在證券交易過程中向其客戶作出的虛假意思表示,可能構成欺詐客戶行為。(3)中介機構的虛假陳述,主要是會計師事務所、律師事務所、資產評估機構等中介機構在履行職責過程中,通過其專業報告作出的虛假陳述。由於中介機構依法將出具各種專業報告,此種虛假陳述的範圍有限,但影響程度比較重大。(4)其他機構的虛假陳述,主要指《證券法》第72條規定的證券交易所、證券公司、證券登記結算機構證券交易服務機構社會中介機構及其從業人員證券業協會、證券監督管理機構及其工作人員,在證券交易活動中作出的虛假陳述或者信息誤導。

  區分上述四種虛假陳述具有重要意義。首先,不同行為主體在信息披露上承擔的義務範圍不同。證券發行人、承銷的證券公司、中介機構的信息披露範圍依次更為狹窄。其他機構甚至不承擔信息披露義務。不同行為主體虛假陳述的責任程度有所不同。其次,不同行為主體承擔法律責任的主觀態度不同。相對而言,證券發行人應承擔嚴格責任,證券公司及其他專業機構則承擔過錯責任

  2,按照行為階段分類

  按照虛假陳述發生的階段,可將其分為證券發行虛假陳述和交易虛假陳述。證券發行虛假陳述,是信息披露義務人在證券發行過程中作出的虛假陳述,主要表現形式為在招股說明書或其他募集文件中作出有違真實、準確和完整性的陳述。證券交易中的虛假陳述,則為信息披露義務人在證券交易中作出的虛假陳述,典型情況是在年度報告、中期報告和臨時報告等信息披露文件中作出的虛假陳述。

  上述分類同樣具有重要意義。一方面,發行虛假陳述的行為主體廣泛涉及到證券發行人、證券公司、中介機構及其工作人員,而且各行為主體須依法承擔連帶責任;證券交易虛假陳述的行為主體為證券發行人及其董事監事經理等,在廣義上,還可包括參與證券交易的其他機構,如證券交易所、證券登記結算機構、證券投資咨詢機構等。另方面,兩種虛假陳述違反的法定義務不同,發行虛假陳述違反了公開發行證券的信息披露義務,交易虛假陳述則是違反了持續性信息披露義務。因此,處理兩種虛假陳述所適用的法律有別。

  3.按照行為性質分類

  按照虛假陳述的行為性質,可分為虛假記載、誤導性陳述和陳述遺漏。虛假記載是在信息披露文件中作出違背事實真相的記載和陳述。如前所述,虛假記載是行為人作出某種積極行為的方式,如將不存在的情形記載為客觀存在。誤導性陳述,則是使人發生錯誤判斷的陳述,通常也屬於作為形式,如將某種特定性質的行為表述為他種性質的行為。雖在許多場合下,虛假記載與誤導性陳述難以清晰劃分,但虛假記載更側重事實上的虛假,誤導性陳述偏重於使人發生誤會的情況,而不論是否屬於事實上的虛假。陳述上的遺漏是信息披露文件中未將應記載事項作出記載和反映,屬於不作為的虛假陳述。

  依照《證券法》規定,在發生虛假記載和誤導性陳述場合下,無論性質及後果如何,行為人均應承擔民事法律責任;至於是否承擔行政及刑事責任,則要考慮行為人的主觀態度。但陳述遺漏場合下,須以重大遺漏作為承擔民事責任的條件,對陳述遺漏是否構成重大遺漏,須結合實際情況確定。

虛假陳述與信息披露義務

  根據證券信息披露制度,披露義務人在證券發行及交易過程中,有義務依照法定條件與程式,披露與證券發行或交易有關的信息。其中,於證券發行前作出的信息披露,為證券發行之信息披露,也稱初始披露。證券交易中的信息披露,屬於披露義務人在證券交易中持續進行的信息披露,稱為持續性信息披露。

  證券發行與交易參與者必須承擔信息披露義務,這是現代證券制度的重要內容和特點。根據信息披露制度,信息披露義務人披露的信息必須具有真實性、準確性和完整性。根據《證券法》規定,不同主體承擔的信息披露義務有所不同。

  1.對證券發行人提交發行申請文件的要求。《證券法》第13條第1款規定,“發行人向國務院證券監督管理機構或者國務院授權的部門提交的證券發行申請文件,必須真實、準確、完整”。這是對證券發行人提交發行申請文件的法定要求。發行人提交申請文件,意味著發行申請人向證券監管機構報告與發行有關的信息,此類信息尚未公開或披露,也尚未對證券市場產生直接影響。如果發行申請文件違背“真實、準確、完整”的要求,證券監管機構顯然可以作出不受理髮行申請或對發行申請不予核准的決定,這種情況也顯然不會導致民事責任或刑事責任。但對提交文件存在虛假記載、誤導性陳述或遺漏者,證券監管機構是否可對相關機構或人員施加行政性處罰問題,人們理解上有所不同。我們的意見是,《證券法》此條款僅屬於宣誓性規範,並非授權證券監管機構行使行政處罰權,故不應因提交文件存在虛假記載、誤導性陳述或遺漏而施加行政處罰,也不得以此刁難有關當事人。

  2.對證券發行人公佈發行及上市文件的要求。《證券法》第59條規定,“公司公告的股票或者公司債券的發行和上市文件,必須真實、準確、完整,不得有虛假記載、誤導性陳述或者重大遺漏”。與《證券法》第13條第1款針對的“文件提交行為”不同,本條款是對證券發行人公佈發行文件中信息披露義務的規定。值得註意的是,該條款前句“真實、準確、完整”與後句“不得有虛假記載、誤導性陳述或者重大遺漏”之間存在不銜接現象。在理論上,凡是存在遺漏信息的情況,無論所遺漏信息是否重大,均應認定為“不具有完整性”。是否構成重大遺漏,應根據披露事項的重大程度、對證券市場價格的影響程度以及發現遺漏事項的明顯程度等多種因素加以判斷。結合《證券法》其他相關條款的規定,依然應認為前句屬於宣誓性規範,後者為禁止性規範,若存在“虛假記載、誤導性陳述或者重大遺漏”,將發生相應的法律責任。

  3.對證券公司發行核查義務的規定。《證券法》第24條規定,“證券公司對公開發行募集文件的真實性、準確性、完整性進行核查;發現含有虛假記載、誤導性陳述或者重大遺漏的,不得進行銷售活動;已經銷售的,必須立即停止銷售活動,並採取糾正措施”,這是針對證券公司承擔的發行核查義務所作的規定。根據此條款精神,證券公司的發行核查義務始於其承銷商身份的確定,並持續在證券發行的整個過程。在實踐中,證券公司介入證券發行準備階段時,會首先與證券發行人簽署證券承銷意向書,併在發行準備工作基本結束時,與證券發行人簽署證券承銷協議。嚴格地說,證券公司的發行核查義務應自達成證券承銷意向書時起算,而不是開始於正式簽署證券承銷協議。證券公司的發行核查義務一直持續至證券全部銷售完畢。在銷售完畢前發現“虛假記載、誤導性陳述或者有重大遺漏”的,應主動採取糾正措施,包括停止繼續銷售證券、向證券監管機構作出報告以及提供補充信息披露文件等。

  4.對證券發行人及證券公司信息披露義務的規定。《證券法》第63條規定,“發行人、承銷的證券公司公佈的招股說明書、公司債券募集辦法、財務會計報告、上市報告文件、年度報告、中期報告、臨時報告,存在虛假記載、誤導性陳述或者有重大遺漏,致使投資者在證券交易中遭受損失的,發行人、承銷的證券公司應當承擔賠償責任,發行人、承銷的證券公司的負有責任的董事、監事、經理應當承擔連帶賠償責任”。該條款主要是針對證券發行人及證券公司承擔民事賠償責任韻規定,但含有對其所承擔信息披露義務的規定。值得註意的是,該條款沒有區分證券發行人與證券公司承擔的信息披露義務範圍,但應採取合理解釋方法確定其含義。就證券發行人來說,招股說明書、公司債券募集辦法、財務會計報告、上市報告文件、年度報告、中期報告和臨時報告等,均系證券發行人支配下完成的,發行人顯然應對其中存在的虛假記載、誤導性陳述或者有重大遺漏承擔責任。但證券交易階段的財務會計報告、年度報告、中期報告和臨時報告,顯然與證券公司無關,證券公司僅對招股說明書、公司債券募集辦法及證券發行中的財務會計報告承擔責任。

  5.對專業機構出具專業文件的要求。《證券法》第13條第2款規定,“為證券發行出具有關文件的專業機構和人員,必須嚴格履行法定職責,保證其所出具文件的真實性、準確性和完整性”,《證券法》第161條規定,“為證券的發行、上市或者證券交易活動出具審計報告、資產評估報告或者法律意見書等文件的專業機構和人員,必須按照執業規則規定的工作程式出具報告,對其出具報告內容的真實性、準確性和完整性進行核查和驗證,並就其負有責任的部分承擔連帶責任”。

  6、對政府機關、監管機構及自律機構及人員的禁止性規定。《證券法》第72條規定,“禁止國家工作人員、新聞傳播媒介從業人員和有關人員編造並傳播虛假信息,嚴重影響證券交易”;“禁止證券交易所、證券公司、證券登記結算機構、證券交易服務機構、社會中介機構及其從業人員、證券業協會、證券監督管理機構及其工作人員,在證券交易活動中作出虛假陳述或者信息誤導”;“各種傳播媒介傳播證券交易信息必須真實、客觀,禁止誤導”。上述機構或人員,顯然不屬於公司信息披露的義務人,但因有機會接觸證券交易信息,且自投資者角度,其提供的信息具有較高的可信程度,故禁止其作出虛假陳述或信息誤導,對穩定證券市場也是有利的。但在另方面,《證券法》對此類機構和人員的要求過於苛刻。以證券交易服務機構為例,該類機構依《證券法》除包括律師事務所、會計師事務所和資產評估機構外,還包括證券投資咨詢機構和資信評估機構。證券投資咨詢機構是受托向委托人提供包括證券咨詢和股市分析意見等專業意見的機構,但是,任何機構對股市預測均帶有風險,咨詢機構提供的股市走勢未必準確,甚至會因所依賴信息的不充分而作出錯誤判斷。在此場合下,難以做到不作出虛假陳述或信息誤導。就傳播媒介來說,情況更為複雜。按照新聞媒介的報道規則,新聞媒介應根據與有關機構達成的協議如實刊載相關信息,不應加人自己的主觀判斷,甚至無權審查所刊載內容的真實性,故要求其“傳播證券交易信息必須真實”,顯然有失妥當。

  虛假陳述制度旨在確立披露義務人於未履行義務時承擔的法律責任,藉此督促其合理履行信息披露義務。所以,虛假陳述制度是督促履行信息披露義務的重要保障手段。根據《禁止證券欺詐行為暫行辦法》第12條規定,虛假陳述行為包括:(1)發行人、證券經營機構在招募說明書、上市公告書、公司報告及其他文件中作出虛假陳述;(2)律師事務所、會計師事務所、資產評估機構等專業性證券服務機構在其出具有法律意見書、審計報告、資產評估報告及參與制作的其他文件中作出虛假陳述;(3)證券交易所、證券業協會或者其他證券業自律性組織作出對證券市場產生影響的虛假陳述;(4)發行人、證券經營機構、專業性證券服務機構、證券業自律組織在向證券監管部門提交的各種文件、報告和說明中作出虛假陳述;(5)在證券發行、交易及其相關活動中的其他虛假陳述。   

虛假陳述與主觀態度

  虛假陳述是在行為人某種主觀態度支配下實施的行為。《禁止證券欺詐行為暫行辦法》在“證券欺詐行為”的名稱下,概括了虛假陳述、內幕交易操縱市場、欺詐客戶四種證券違法行為。由於“欺詐”在民商法理論上向來含有“主觀故意”的含義,許多學者在討論虛假陳述問題時,均將虛假陳述與行為人的主觀故意聯繫在一起,認為虛假陳述為行為人故意作出的虛假陳述。我們認為,行為人的主觀故意並非證券法所稱“虛假陳述”必要條件,其他主觀態度支配下的行為,同樣可以構成虛假陳述。嚴格地說,證券法所稱“虛假陳述”,其主觀態度分為故意、過失和無過錯三種形態;虛假陳述也可進一步分為基於故意的欺詐性虛假陳述、基於過失的虛假陳述和無過錯虛假陳述三種。

  欺詐作為民商法上的特有概念,有其確定含義。依照最高人民法院的司法解釋,“一方當事人故意告知對方虛假情況,或者故意隱瞞真實情況,誘使對方當事人作出錯誤意思表示的,可以認定為欺詐行為”。欺詐行為無論採取作為方式或不作為方式,也無論行為人具有直接故意或間接故意,在性質上都屬於故意行為。在這個意義上,欺詐須以行為人具有主觀故意為前提,沒有故意,即無欺詐。《禁止證券欺詐行為暫行辦法》關於虛假陳述的定義中,已將故意的虛假陳述涵蓋其中,並作為虛假陳述的一種類型。但欺詐行為並非虛假陳述的全部內容。“在過失性虛假陳述中,行為人是由於疏忽或懈怠未能盡到信息披露的責任,而導致投資者在不瞭解事實真相的情況下作出錯誤的投資決定。而在無過錯虛假陳述的情況下,行為人雖然做到了盡職盡責,但由於意志以外的原因,致使其信息披露仍未達到法律規定的‘真實、準確、完整’的要求,而導致虛假陳述的事實發生。”

  虛假陳述中的故意和過失,是一種專業性過錯,即專業人員存有特殊的主觀態度。即使是對無過錯狀況而言,其認定標準也必須充分考慮專業人員的註意義務程度。民商法一般規則中所建立的過錯概念,是以“正常人”作為認定標準的,即凡是正常人能夠預見而行為人未能預見者,構成過錯。但就專業人員責任而言,法律會要求其承擔高於“正常人”標準的註意義務。因此,即使依照正常人標準被認定為“無過失”,也足以構成專業人員的輕微過失;專業人員在其專業領域中實施了正常人標準的輕微過失,則足以構成專業人員的重大過失;正常人的重大過失,甚至足以構成專業人員的故意。這種僅適用於專業領域的過錯認定標準,事實上起到加重專業人員法律責任的作用,並會有效地推動專業機構及人員謹慎從事業務活動,避免因其專業性疏忽而誤導或損害投資者的利益。

  將虛假陳述分為故意虛假陳述、過失虛假陳述及無過錯虛假陳述三種形態的觀點,具有重要的實證意義。就行政及刑事責任來說,過錯程度的認定具有極端重要意義。無論行政處罰或者刑事處分,行為人是否有過錯不僅是此等懲罰性強制措施適用的前提,更影響著行政或刑事自由裁量權的適用。就民事責任制度來說,因其制度功能在於填補受害人損失,民商法理論向來認為,凡有過錯者,無論為故意或過失,行為人均應承擔全部民事責任。就此而言,民事過錯之分類並不重要;但就共同虛假陳述來說,區分虛假陳述的不同情況,依然具有意義。共同虛假陳述,是證券發行和交易中違法行為的典型形式。它指知道或應當知道證券發行人存在虛假陳述的情況下,其他證券發行參與人與證券發行人合謀作假,或者放任發行人作假而裝作不知,或者因怠於職責而未知證券發行人作假,致使向社會公眾提供虛假情況者。證券發行人與其他證券參與人是否必須存在意思聯絡或者共同故意,我們持否定態度。一方面,證券發行參與者必須克盡職守並盡到審慎與勤勉義務,以消除證券發行中可能出現的虛假信息,此乃證券發行中介機構的基本職責。凡是未盡到足夠的審慎與勤勉者,必然為虛假信息的公佈提供渠道。從嚴肅證券法規精神的立場上,給予中介機構以適當的加重責任,顯然是極端必要的。另方面,證券發行人與中介機構之間即使存在共同故意或意思聯絡,其證據收集與認定將面臨極端困難,多數場合下甚至無法實現。故意作為主觀態度,在證券法上應具有客觀化屬性。若過分強調其主觀性特點,往往難以作出正確判斷,也會與前述過錯認定方法發生背離。

虛假陳述與法律責任

  (一)虛假陳述之法律責任概述

  虛假陳述作為行為人主觀態度支配下的客觀行為,可根據不同因素及條件而構成不同的法律責任。作為一種設計精確的法律制度體系,應根據各種主觀和客觀因素,分別設定不同法律責任的構成要件。

  欲追究行為人之民事、行政乃至刑事責任,必須滿足必要的法定條件。立法者根據不同部門法的宗旨與目的,設定各種法律責任的不同構成條件;司法機關通過事實認定,在個案中判定行為人是否符合事先確定的條件,並最終作出法律責任的決定。嚴格地說,民事、行政以及刑事責任在構成要件上明顯差別。關於證券欺詐之民事責任的構成要件,顯然應當區別於行政及刑事責任。但就現行法規而言,存在以下兩方面缺陷:第一,現行法沒有反映出民事、行政及刑事責任在構成條件上的差別。《禁止證券欺詐行為暫行辦法》第11條規定,“禁止任何單位或者個人對證券發行交易及相關活動的事實、性質、前景、法律等事項作出不實、嚴重誤導或者有重大遺漏的、任何形式的虛假陳述或者誘導、致使投資者在不瞭解事實真相的情況下作出證券投資決定”。按照一般解釋,凡是出現上述情況時,均可能導致民事、行政及刑事責任。這或許會導致這樣的後果,即在具備該一般條件基礎上,可僅施以民事責任,也可同時施加行政及刑事責任,這種法律責任體系顯然容易導致法律責任上的畸重畸輕。第二,現行法關於行為人行政責任的規定具有不確定性。如《禁止證券欺詐行為暫行辦法》第20條關於證券經營機構和專業性證券服務機構行政責任的規定中,特別強調“根據不同情況”確定責任;第21條關於發行人行政責任的規定中也提及“根據不同情況”;第21條關於與虛假陳述有關的直接責任人員的行政責任,也以“根據不同情況”作出確定責任的前提。我們認為,“不同情況”包含著法律責任構成要件的含義,“根據不同情況”則意味著賦予證券監管部門以巨大的、彈性化的權力。凡符合《禁止證券欺詐行為暫行辦法》第11條規定者,均可分別或同時承擔民事、行政、刑事責任的狀況,這顯然與法律公正存在相當距離。

  民事、行政及刑事責任的構成要件應當是具有法定性。在理論上,不同部門法的立法宗旨和目標明顯不同,不同法律責任的主觀構成要件應有所不同。就刑事責任來說,新修訂的《刑法》關於證券犯罪構成要件的規定,應作為追究刑事責任的惟一依據,以與罪刑法定原則及無罪推定原則保持一致。行政責任的構成要件,則主要根據存在虛假陳述事實和主觀過錯為認定標準,似乎無須特別考慮行政違法行為的損害後果。就民事責任來說,則不僅要有虛假陳述事實和主觀過錯,更要強調損害事實與因果關係。證券監管部門在審查送審文件中發現虛假陳述時,因該文件尚未成為投資者依賴的投資信息,並無損害後果,故即使構成行政責任,也難以發生民事責任。

  在虛假陳述的場合下,由於行為人主觀態度不同,會產生不同的法律責任。要確定證券發行交易中不同參與者的民事、行政及刑事責任,必須研究諸多行為人之間的相互關係,進而確定各自的法律責任。

  (二)證券發行人的責任

  確定證券發行人及其董事民事責任,應採取無過錯責任原則。證券發行人在信息披露中,始終發揮著支配性作用。它們最瞭解與所發行證券有關的各種信息,即使它們並非是綜合性信息的最終瞭解者,但顯然是基礎信息的掌握者。同時,證券發行人是中介機構的聘任者,中介機構的活動無疑要依賴證券發行人所提供的信息和資料。證券發行人若要隱瞞有關事實,即使中介機構極盡努力,也難以發現證券發行人隱瞞的事實。這種特殊的優勢地位,使得證券發行人可以通過解聘中介機構、調整對中介機構的付費標準以及改變中介機構人員的工作條件等手段,影響或限制中介機構主觀能動性的發揮。對持續性信息披露而言,證券發行人及其董事、監事或經理甚至是該等信息的直接控制者,除上市公司年度報告或股票特別處理之公司的中期報告需要審計外,其他中介機構以及證券公司極少介入持續性信息披露工作。

  考慮到證券法保護投資者利益的特殊宗旨,對證券發行人施加無過錯責任或其他形式的加重責任,是至為合理的。證券發行人應承擔信息披露上的絕對責任,這是各國證券違法行為制度的共識。對預測性文件,國內有學者提出要區別對待,因為這是證券發行人無法確知的未來狀況,故發行人僅對此等情況下的故意或者過失承擔責任。根據股票發行與上市規則的要求,證券發行人及會計師應對盈利預測負有特殊責任。

  (三)證券公司的責任

  根據規定,參與承銷的證券公司應在招股說明書上簽字,並保證招股說明書沒有虛假、誤導性陳述或者重大遺漏,並保證對其承擔連帶責任。這一規定賦予證券公司以重大責任,並會促使證券公司在證券發行中必須始終克盡職守。

  在證券發行中,證券公司承擔著廣泛的信息披露義務。根據《股票條例》第21條的規定,證券公司應對招股說明書和其他宣傳材料的真實性、準確性、完整性進行核查。據此,證券公司不僅要核查招股說明書,還要核查與證券發行有關的其他宣傳材料。《證券法》第24條使用了“公開發行募集文件”,而沒有清晰劃分招股說明書和其他宣傳資料,從而潛在地擴大了證券公司的核查義務和範圍。在實證法範圍內,凡需要證券發行人承擔責任的場合,承銷之證券公司均無法免除責任。

  證券公司與證券發行人承擔連帶責任的規定,雖然有利於保護投資者利益,但過於苛刻。我們認為,應允許證券公司於適當情況下免除責任,即在證券公司“盡到勤勉謹慎審查,仍無法發現證券發行人存有虛假陳述情形”的場合下,可以允許證券公司免除責任。第一,《證券法》第24條規定了證券公司的對公開發行募集文件的核查義務,但核查義務不等於保證義務或保證責任。如果證券公司盡到全面和審慎的核查義務,但未發現證券發行人之虛假陳述,應當免除證券公司的責任。第二,證券公司是專業機構,但相對於會計師事務所、律師事務所及資產評估機構來說,又屬於審計、法律及資產評估專業以外的非專業機構,證券公司顯然無法對律師事務所、會計師事務所及資產評估機構出具的專業報告作出專業性評價。在此情形下,若強要證券公司承擔責任,就會過於苛刻。

  (四)中介機構的責任

  證券發行人在證券發行中,應依法聘請具有相應資格的會計師事務所、律師事務所及資產評估機構協助工作,證券公開發行募集文件必須附有相應的審計報告、法律意見書和資產評估報告。以註冊會計師、證券律師及註冊評估師為主而構成的專業性中介機構,在各自專業範圍內為證券發行人之發行工作提供專業服務。按照其業務,大致分為審慎調查及出具專業文件兩個方面。

  審慎調查,是出具專業報告的基礎工作,包括搜集、整理、分析、完善相關資料的全部活動和過程,其目的在於獲知證券發行人在相關專業領域內的有關信息。現行法律因限定其專業文件的內容,故審慎調查實際以專業文件的一般範圍為準,並可擴張至與該範圍有直接牽連的其他事項。出具專業文件是在審慎調查基礎上,就法定事項提出的結論性意見,中國證監會已就各專業報告的格式及內容作出規定。

  中介機構負有勤勉盡責的義務,應按照本行業公認的業務標準和道德規範,對其出具文件的真實性、準確性、完整性進行核查和驗證。《證券法》第161條要求專業機構和人員“必須按照執業規則規定的工作程式出具報告”,第13條第2款更明確規定“為證券發行出具有關文件的專業機構和人員,必須嚴格履行法定職責,保證其所出具文件的真實性、準確性和完整性”。根據這些規定,中介機構承擔著某種程度的保證責任,但在確定並追究中介機構責任中,顯然應以過失責任為根據。(1)凡知曉招募文件存在虛假陳述,或應當知道但因疏忽或者懈怠而未知道虛假陳述的,應依法承擔責任;(2)專業機構及人員對本專業以外事項存在的虛假陳述,不應承擔責任,如證券律師與註冊會計師分屬不同專業,證券律師不應對審計報告的虛假陳述承擔責任;(3)中介機構可以舉證證明其已盡到勤勉責任,並證明即使按照本行業公認標準和道德規範進行審慎調查與核查,依然無法發現該等虛假陳述。如果證券發行人存有虛假陳述,但專業機構及人員依照行業標準,在綜合各種已獲信息基礎上足以判斷出發行人存在虛假陳述的情形時,中介機構不得以證券發行人隱瞞事實真相為由,主張免除責任。

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