金融案件

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金融案件(financial cases)

　　金融案件是指案件的申請執行人為金融單位。

　　一、在作案種類上，票據詐騙案件上升。與以前時期相比，犯罪分子通過偽造變造銀行票據，偽造印鑒鑽銀行規章制度落實不到位的空子，詐騙銀行或開戶單位資金的案件明顯增多。

　　二、在作案手段上，智能化犯罪上升。很多案件是銀行工作人員或外部人員違規進人銀行營業室，利用電腦安全技術不完善和管理上的漏洞，篡改原始帳務記錄，虛增存款，盜取銀行或客戶資金:有的盜取儲戶資料偽造客戶證件，騙取儲戶資金;有的虛開帳戶，騙取利息。

　　三、從作案人員上，銀行員工內盜案件上升。1998年以來，很鄉大案要案為銀行內部人員所為，這些人多數平時就有賭博、炒股等行為，有的與社會閑雜人員關係密切，但未引起有關領導足夠重視，以至因其它原因遭受經濟損失或他人慫恿作案時禁不住金錢的誘惑，向銀行資金伸出“黑手”。

　　四、在作案形式上團夥作案增多。單個犯罪分子情緒化作案有所減少，多數案件為犯罪團夥所為。作案人員分工明確，組織嚴密，對作案時機、作案工具、地點選擇、贓款藏匿、逃跑路線等大多都經過周密策劃。

　　一、基礎制度缺陷

　　銀行應建立在明晰的產權制度、發達的信用制度和完善的法律制度之上，應有一系列的制度安排做保障。我國銀行不是西方國家的市場催生型而是政府主導型，這使其在短短的10多年時間里走完了西方國家用了上百年才完成的歷程。隨著銀行不斷發展，其先天不足和內在矛盾日益暴露出來。我國銀行制度的缺陷根植於傳統的計劃經濟金融體制向市場經濟金融體制轉軌過程中所產生的制度缺損，是銀行發展內在規律和政府強制性制度變遷之間的內生性缺陷。

　　1.信用制度缺失使銀行發展缺乏堅實的信用制度。我國國有銀行是政府強制改造的結果，而不是信用發展到一定程度後市場自發催生的結果，國有銀行微觀構成先天不足。在政府主導的制度安排變遷中，政府為國有銀行的發展提供製度性安排，其突出表現是國家信用在銀行的過度傾抖和濫用，用國家信用取代市場信用和銀行信用，實質為國有銀行發展提供了一種隱形的制度擔保，導致合約關係極不正常，從而為市場主體行為異化和銀行過度投機埋下了制度根源。

　　2.產權制度缺陷是導致金融生態劣化的重要原因。市場經濟的基礎性制度是具有排他性的產權制度，產權界定和明晰是有效的前提。我國傳統產權制度的缺陷，一是對財產所有權的界定不是依據主體權力平等的基本原則，而是將國家財產所有權凌駕於其他一切財產所有權之上;二是國家財產所有的客體幾乎是無所不包的;三是國家是政治權力的擁有者，國家作為財產所有者還可以利用政治權力來行使財產權力，結果是國家權力泛化。

　　國有銀行實行單一公有金融產權，造成其產權虛置，使國有銀行從總行到基層各級分支行的產權主體或產權代表非人格化。產權主體非人格化，使各級經營者權利與風險不對稱、激勵和約束軟化，此外，資產的非己性也弱化了其對財產保值增值的動力。產權清晰是市場機制形成的前提。目前我國市場的微觀基礎不實，即占國民經濟主體的全民所有制企業的財產歸屬關係是模糊的，這是企業行為“非理性”的根本原因。在公有產權下，國有銀行經常產生謀求自身利益最大化的機會主義衝動，而這種衝動又是一種缺乏風險約束的單方面的趨利行為，搭便車、逆向選擇和道德風險盛行。沒有清晰的產權界定，必然造成交易成本上升，市場效率下降，就不可能有真正意義上的市場。從這個意義上講，防範金融案件發生的前提條件是產權界定。

　　3.法律制度不健全，銀行規範缺乏有效的法律保障。法律制度是最強硬的制度。如果從一個零交易費用體制走向正交易費用體制，那麼法律制度在這個世界中立即變得明顯重要。

　　法律最重要的任務是對個人的產權進行有效保護。任何市場交易都是產權交易，如果銀行參與者的財產權利不能得到有效保護，侵權行為不能得到有效制止，那麼，正常的市場交易關係就無從建立，更不用說銀行健康發展了。其實，市場經濟就是有效的產權制度加上有效的法律制度，產權和法律是市場經濟的兩個輪子，缺一不可。

　　二、銀行合約主體缺陷

　　平等性原則和自由性原則是合約的精髓所在。我國銀行合約主體存在種種缺陷，主要表現為，在合約設計中存在責任主體缺位、合約主體地位嚴重不平等。在金融市場合約關係中，國家處於壓倒一切的主體地位，其他當事人處於從屬地位;在國有銀行與非國有銀行關係中，國有銀行處於主體地位，非國有銀行處於從屬地柱;在國有銀行與國有企業、存款者關係中，國有銀行處於主動地位，國有企業特別是存款者處於從屬地位。由於合約不是自由協商的結果而是政府強制干預的產物，因此造成合約主體的合約意識缺乏。

　　從法律角度看，銀行是擁有產權十分清晰的獨立財產法人，有簽仃契約的自由，有以獨立的人格自由從事一切合法經營活動的權力。我國國有銀行與西方國家之所以不同，是由於政府通過行政程式組建而不是由各個財產所有者通過市場簽仃契約形成的。在國家作為所有者與國有銀行行長之間的委托代理合約關係中，國家與國有銀行是“父子”關係，國有銀行搭國家的“便車”享有特權。國有銀行的合約關係沒有調整或沒有走上合約化之途，仍在舊體制下運作，因此也就不可能有真正的金融市場。金融活動主體的有限理性結果是金融行為異化，突出表現在金融活動中大量產生內部人控制問題，從而導致金融制度功能異化、金融生態劣化、案件頻發。

　　三、市場約束制度缺損

　　在有效監管這一道防線背後，防止發生金融案件的第二道防線就是市場約束，它是監管者的重要盟友。市場約束是指機制自動發揮作用，屬於銀行外在約束。政府監管約束和市場約束相互補充，缺一不可。

　　當銀行出現違規和支付危機，演變成問題銀行時，銀行管理層必須承擔責任，監管機構在必要時應當作為管理人接管問題銀行。如果對問題銀行再註資的成本高於其預期收益，則這家銀行就應該破產。如不儘快建立銀行退出機制，日本式的“鬼魂銀行”將在我國大行其道—它們的凈資產為負值，在技術上已破產，但政府擔保其免於破產。這種隱性成本遠遠大於銀行破產清算的損失。

　　對有問題銀行機構的處理主要是中央銀行(2003年銀監局成立後，由銀監局負責)一手操辦，沒有建立利用市場手段或法紀手段共同處置有問題銀行的機制，而是處理有問題銀行機構的損失主要依靠中央銀行來彌補。表現為:(1)解決有問題銀行機構主要依靠銀監局的金融監管權力，採取關閉、破產等極端的處理手段;(2)沒有在參與金融市場交易的主體之間建立風險分攤機制，結果一旦某個銀行機構出現流動性清償或資本清償問題，不能通過風險分攤這種手段化解其風險。

　　相比較，運用行政手段處置有問題銀行雖來的快，但不規範、成本高、道德風險嚴重，容易留後遺症。而運用市場手段雖慢一些，但規範，成本相對低，道德風險不嚴重，沒有後遺症。

　　四、金融安全網制度缺損

　　金融安全網一般是指在銀行自身的風險內控之外，由監管當局、中央銀行以及銀行同業編織的一種帶有公共性質的安全保護網路，因此又稱“公共安全網”。它是在長期反金融危機實踐中逐步建立起來的一種危機防範、處理機制，是各國金融體制的重要組成部分。

　　1.監管制度缺損。我國目前對銀行的監管仍沿襲過去的行政管理方式，主觀性太強，伸縮性過大，明顯不規範。其缺陷主要有:(1)市場準入制度存在缺陷。在銀行機構市場退出極少發生的同時，市場準入標準要麼很松，要麼很緊。(2)資本充足標准定得過低，不具有權威性。(3)監管目標不明確，仍以合規性為主，風險監管未引起足夠重視。(4)監管手段不靈活，搞一刀切，未發揮市場機制的作用，隨意性大。(5)監管過程不連續，時緊時松，有時對人不對事。(6)重視現場監管，非現場監管不夠。

　　2.最後貨款人制度缺陷。近年來，我國較頻繁地運用了最後貨款人手段，通過再貨款和準備金，向陷入困境的金融機構提供流動性救助，對維護我國金融的穩定起到了相當積極的作用。但還存在較多的問題:一是救助標準不明確。哪些機構應該拯救，哪種程度應該拯救沒有明確的規定，帶有較大的決策隨意性。二是救助權過於集中。目前我國出現問題的多為地方性中小金融機構，這些金融機構由中央銀行的分支機構負責監管。但目前處於監管一線的中央銀行的分支機構在準備金、再貨款的動用上沒有決策權和相應明確的授權，每一次的救急都得層層上報總行，往往延誤了救助的最佳時間。三是救助帶有被動性。一般都是在金融機構風險爆發出來以後才被迫出手救助，往往貽誤了最佳的處理時機，加大了處理的成本。四是救助的手段單一。一般都是通過再貨款、準備金直接貨出，而公開市場、再貼現、擔保等手段運用不多。五是協同效應不明顯。基本上都是中央銀行孤軍作戰，難以通過最後貨款人手段的政策導向作用，帶領商業銀行共同對陷入困境的金融機構予以救助。

　　3.存款保險制度缺失。存款保險制度的功能在於增加存款人的信心，但它不是對存款準備金制度的替代，而是進一步強化和補充，它一齣生就存在制度缺陷，即道德風險，不利於銀行嚴格自律，這也正是我國沒有該制度安排的理由。我國雖然未建立公開的、具有實質性賠償條款的存款保險制度，然而從近年來處理危機金融機構的實踐來看，我國政府作為銀行的後質，自始至終對存款人的利益是予以保護的，其實質是國家的信用擔保。這在金融結構比較單一，金融風險不突出，存款人金融風險意識不強的情況下是可行的，但是隨著經濟金融改革的不斷深入，其不適應性越來越明顯。

　　首先是不能有效地維護公眾信心。由於缺乏一個有形的保險基金和明確的“游戲規則”，含蓄的保險制度帶有隨意性和模糊性，每當某家金融機構有個風吹草動，公眾總免不了產生猜疑甚至參與擠兌的強烈動機，不利於維護公眾的信心。其次，在含蓄存款保險下，損失最終均由國家負擔，金融機構不承擔經營失敗的成本，這既不合理也不利於金融機構建立風險約束機制。公開的存款保險制度具有明確的游戲規則，它對存款人的保護是看得見的。其與風險相聯繫的費率定價方式，有利於抑制銀行內在的趨險性，提醒銀行經營者註重風險管理，提高資產質量，而且更具備對經濟主體的激勵相容性。因此，建立公開的存款保險制度已越來越迫切。

　　五、其他制度缺損

　　1.風險管理制度缺損。金融核心功能之一就是風險管理。我國的金融風險管理缺乏科學的制度基礎，導致金融生態劣化，金融體系腐敗嚴重。其缺陷主要表現在:(1)風險管理目標不明確，存在以行政管理手段取代市場風險管理的傾向。(2)風險管理預見性不夠，沒有前瞻性，總是出了問題起到“消防隊”的作用。(3)風險管理連續性差，沒有做到全過程管理。一個銀行出個案子，緊一陣子，幾年僥幸無事，就松半輩子。(4)沒有涵蓋所有風險，主要考慮信用風險，基本沒有考慮利率風險和操作風險。(5)風險管理存在“盲點”，一是新業務“盲區”，二是行長“盲區”，行長特別是“一把手”有超越制度的特權，近幾年發案絕大多數是行長所為就是證明。

　　2.激勵與約束制度缺損。制度具有激勵和約束功能，國有銀行存在多重製度缺損，其激勵與約束制度也必然缺損。我國國有銀行的經營者除了工資和一定的獎金外，其餘的物質利益比較少，甚至是受到限制的，這是導致銀行經營者道德風險的一個重要原因。因此，“好官激勵”需要一種有效率的制度安排，讓銀行經營者主動想做“好官”，不想不敢也不能做“壞官”。

　　2004年初，國家向中國銀行、建設銀行註入450億美元資本金，兩大國有銀行將以原來的資本金沖抵積存多年的呆壞賬，新一輪剝離不良資產也行將開始。應當看到，用國家外匯儲備向商業銀行註資，雖然是著眼於啟動銀行改革的必要措施，但將帶來道德風險，於規範信貸行為是一種“反向激勵”。而為了有效沖抵這種風險，應在核銷或剝離不良資產時一定要建立呆壞賬責任追究制度。帷其如此，才能真正約束信貨交易中的尋租行為。

　　3.行業自律制度缺損。行業自律制度是非正式的制度安排，屬於非政府組織範疇。在現代市場經濟國家，行業自律組織具有越來越旺盛的生命力。行業自律指商業銀行的自我管理與約束，是商業銀行的內部控制，一般通過同業公會或協會形式進行。行業協會是採用自願原則建立的非盈利組織，其職能主要有行業保護、行業協調、合作與交流、行業監管。

　　鑒於銀行同業自律組織建設的國際慣例，以及自律組織在市場經濟條件下職能的普遍適用性，2000年5月10日，中國銀行業協會在北京宣佈成立，這是我國金融市場合約化進程中的一項新舉措。通過協調與合作、監管與約束，充分發揮其保護銀行體系、防止銀行脆弱性的作用。但由於該協會剛剛起步，組織比較鬆散，還沒有起到應有的同業自律作用。

　　(一)企業目標行為的短期化。

　　1.企業的素質先天不足。企業素質，是經營管理人員素質、產品競爭力、資金實力的綜合體現。從企業經營管理人員素質方面看，由於我國缺乏職業經理層，很多上規模的中型企業，從白手起家、創辦企業開始，主要經營管理者均集董事長、總經理於一身，其經營管理模式已成定勢，在激烈的市場競爭中較易造成目標行為短期化；從產品競爭力方面看，中小企業缺乏科技創新能力，也無嫁接最新科研成果的實力；從資金實力方面看，企業註冊時往往採取現金驗資，來無蹤去無影，且普遍存在財務失真的現象，銀行很難根據企業的工商登記情況及財務報表判定其資金實力。在信貸實務中，資產負債率70%在以下的均認為可放款，銀行信貸實際上承擔了企業資金的硬缺口，留下了債權實現難、執行難的隱患。

　　2.企業的資不抵債。由於缺乏內外約束以及信息不對稱情況，在產品生命的平臺期，銀行很難判定企業是否存在抽離、移用資金問題。一旦企業完成這一過程，則另起爐竈，異地開辦或以他人名義開辦新企業重新經營，原企業則任由貸款銀行處置。至此，銀行只有求助法律手段追償，擔保貸款尚可處置價值名不副實的抵押物、追索保證人，信用貸款則由於其他債權人的追償而基本形成事實損失。另外，在這一過程中，有些企業還採取不斷擴大投資的手段，掩蓋資金鏈的殘缺，迫使銀行考慮先期註入信貸資金的安全而不斷追加信貸投入，在產品生命的衰減期加速盤剝，不斷加大了信貸風險與實現債權的難度。

　　(二)立法滯後、方法單一、機制不完善

　　1.相關法律法規對企業逃債行為約束乏力。我國現行的法律體系中，對信用行為的債權提供了保證，但涵蓋不全，對債務人履行債務的約束也不完善。如《民法通則》第92、93條的“應當”、“有權”等用語涵義不明確，對債務人不具有強制性，可操作性較差，給司法實踐帶來了困難。又如企業因未辦工商年檢被吊銷營業執照而關停後，清算主體不履行或不完全履行清算義務的民事責任的承擔問題，由於沒有相關法律規定，使債權懸空。

　　2.執行手段單一，製裁力度不夠。由於法院調查企業登記情況和經營狀況的權力、強制凍結交易、強制過戶的權力得不到保障，現有“一查封、二扣押、三抓人”的執行方法、措施，難於對惡意逃廢金融債務行為形成有力製裁；雖然法律有相應禁止性和義務性條款，但這些條款對被執行人的法律約束過於軟弱，難於形成震懾作用；另外，根據民訴法，當事人申請法院強制執行的期限，公民為一年，法人為半年，期限過短，而且屬於不可中斷、中止或延長的期限，客觀上也造成執行案件執結率低。

　　3.執行體制和機制有待於完善。法院強制執行作為一種公力救濟手段，實質上其行使了司法行政權，是有別於司法裁決權的行政行為，所以實施“審執分立”是一次進步。但是“審執分立”後，上級法院對下級法院仍是監督指導關係，並未解決缺乏統一管理與協調的問題，難於形成合力抗衡新形勢下的地方和部門保護主義。近年來，為解決這些問題，強調了執行權是司法行政權，各級紛紛成立了執行局，從運作情況、實施效果看，感覺僅僅是執行庭的“翻版”，提級執行、指令執行、交叉執行、委托執行等一些體現統一領導下的行之有效的執行方式方法，還未得到很好的運用。

　　(三)債權人行為的非完全自主化

　　金融案件執行難，銀行自身的信貸管理因素也不容忽視。銀行重貸輕收、粗放的信貸管理體制，以致於貸款逾期、糾紛成訴才知企業已關停多時，這樣的案例不勝枚舉。

　　當前，大量執結困難的金融案件主要是歷史遺留案件，或者說是在未明確信貸責任制前發放的貸款，由於事過境遷，信貸管理、清收、處置人員均有更換，且責任逐漸明確，並自上而下加大了事後監督管理力度，實施責任追究制度。在處置這些不良資產過程中，往往銀行要承擔部分損失，案件執結即意味這要放棄部分債權。由於怕承擔責任，所以基層信貸管理人員“不求有功、但求無過”，“清收難、核銷易”的心態較為普遍地存在，致使部分貸款坐失清收良機。

　　(四)執行管理體制薄弱與執行環境複雜

　　經濟體制轉型時期，人民法院面臨的執法環境的普遍複雜和不斷變化的特點，是其他國家不能類比的，現行執行管理體制薄弱的問題愈來愈突出。同時，在條塊分割的利益分配體制下，由於既得利益的存在，司法機構的從屬性(人、財、物均受制於地方)，使之不足以有效抵禦地方(部門)保護主義的干擾，司法公正面臨著挑戰。

　　由於金融案件事實清晰、勝訴率高、金額標的大、社會影響面廣，近年來隨著社會法律意識的普遍增強，各類粗暴阻擾案件審結、暴力抗拒執行的地方(部門)保護主義行為大有改觀，但隱性干擾問題更應引起重視。如以前企業慣用的是迴避銀行、搞“暗箱”操作逃廢金融債務，現在則往往由地方政府或主管部門牽頭，召集銀行、法院人員研究如何完備法律手續、減輕基層銀行信貸管理責任、減少企業償債支出等規避司法執行的變通措施。同時，政府將銀行年度呆賬核銷工作力度、核銷金額，列入地方對金融機構的考核並獎勵，引導鼓勵銀行向上級行增加申報呆賬核銷，在處置消化地方改革成本和企業經營風險的意識上存在逐級向上轉嫁的傾向。

　　(一)進一步加強社會誠信建設，依法規範信用行為

　　一是要進一步加大綜合治理信用環境和社會誠信宣傳的力度，“以德治信”、“以法治信”並舉，提高全民信用意識。二是要加速信用立法，儘快清理、修訂、完善現行的法律法規，重點要及時完善《民法通則》、《公司法》、《擔保法》、《合同法》等法律中有關信用行為當事人權利與義務以及失信的法律責任，建立健全對失信行為的約束懲罰機制，對欠債不還者實施限制消費制度，特別要規範企業破產行為。建議在《刑法》中增設針對惡意逃廢金融債務的禁止性條款，通過社會監督和法律製裁，嚴厲打擊逃廢金融債務行為，加大個人失信和職務失信的懲戒力度，徹底扭轉當前失信收益大於失信成本的狀況。三是規範政府行為，減少行政干預，各級政府要進一步強化巨集觀職能、弱化微觀管理，積極發揮市場機制配置資源的作用，營造良好的經濟環境。

　　(二)完善執行管理體制，創新執行方式方法

　　要根據法院執行工作的特殊性和規律性，通過完善機制、創新方式，促進執行工作的規範化建設，確保執行權的公正廉潔行使，最後達到提高司法效率、解決執行難問題、維護司法公正的目的。一是健全完善執行管理體制。加快建立具有行政管理權兼有司法裁決權的執行體系，強化法院執行環節的垂直管理、統一領導，對大案、要案以及敏感案件通過提級執行、指定執行，實施執行監督權、執行協調權，既可保障執行權的公正廉潔行使，又可有效抵禦地方(部門)的行政干擾；二是轉變執行觀念，更新執行理念。

　　要改變以往“一陣風”式的粗放的執行模式，積極引入程式公正觀念，對執行案件實施流程管理，提高執行工作的透明度，使執行工作制度化、程式化、規範化；三是創新執行方法，提高執行工作效率，減輕執行成本。要研究制定科學的立案標準和收費標準，對沒有明確財產線索、暫時執行困難的案件，應允許債權人先登記、申請期限中斷，待舉證後正式立案啟動執行程式。應改變按執行標的額收費的辦法，根據案件執行的難易情況、實現債權程度，實行差別的執行收費政策。建議最高人民法院加大推行跨省委托執行的力度，加強對委托執行工作的監督，對執行委托案件不力的，要制訂相應的制約措施。

　　(三)完善信貸管理機制，創新清收方式方法

　　申請強制執行、依法追償債權僅僅是金融機構提高信貸資產質量、維護金融業穩健運行的手段之一，其根本還在於完善信貸管理機制、增強金融業自身防範信貸風險的能力。一是加強自律，完善內控，規範信貸經營行為。要嚴格貸款審批程式，落實審貸分離制度，確保信貸程式合規、法律手續完備，同時，通過強化信貸“三查”工作、運用信貸登記咨詢系統等手段，加強對企業的日常跟蹤監測，重點關註多頭貸款、跨行貸款以及存在改製、重組意向的企業，防範信貸風險。二是完善信貸管理制度，健全激勵約束機制。

　　要處理好信貸營銷與防範信貸風險的關係，加強信貸投入有效性和風險性的研究，積極應對信貸管理、清收不良貸款過程中出現的新情況、新問題，改變“一刀切”的信貸管理模式，給基層行適當的信貸經營權，做到信息與信貸決策權對稱，權力與責任對等，激勵與約束同步。三是充分運用法律手段，維護金融債權。要建立信貸風險預警制度，有針對性地運用清收、壓縮、盤活、司法追償等多種手段，大力化解信貸風險。在司法追償過程中，銀行信貸管理人員應加強法律知識的學習，提高舉證能力，積極主張債權。