金融案件

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金融案件(financial cases)

　　金融案件是指案件的申请执行人为金融单位。

　　一、在作案种类上，票据诈骗案件上升。与以前时期相比，犯罪分子通过伪造变造银行票据，伪造印鉴钻银行规章制度落实不到位的空子，诈骗银行或开户单位资金的案件明显增多。

　　二、在作案手段上，智能化犯罪上升。很多案件是银行工作人员或外部人员违规进人银行营业室，利用计算机安全技术不完善和管理上的漏洞，篡改原始帐务记录，虚增存款，盗取银行或客户资金:有的盗取储户资料伪造客户证件，骗取储户资金;有的虚开帐户，骗取利息。

　　三、从作案人员上，银行员工内盗案件上升。1998年以来，很乡大案要案为银行内部人员所为，这些人多数平时就有赌博、炒股等行为，有的与社会闲杂人员关系密切，但未引起有关领导足够重视，以至因其它原因遭受经济损失或他人怂恿作案时禁不住金钱的诱惑，向银行资金伸出“黑手”。

　　四、在作案形式上团伙作案增多。单个犯罪分子情绪化作案有所减少，多数案件为犯罪团伙所为。作案人员分工明确，组织严密，对作案时机、作案工具、地点选择、赃款藏匿、逃跑路线等大多都经过周密策划。

　　一、基础制度缺陷

　　银行应建立在明晰的产权制度、发达的信用制度和完善的法律制度之上，应有一系列的制度安排做保障。我国银行不是西方国家的市场催生型而是政府主导型，这使其在短短的10多年时间里走完了西方国家用了上百年才完成的历程。随着银行不断发展，其先天不足和内在矛盾日益暴露出来。我国银行制度的缺陷根植于传统的计划经济金融体制向市场经济金融体制转轨过程中所产生的制度缺损，是银行发展内在规律和政府强制性制度变迁之间的内生性缺陷。

　　1.信用制度缺失使银行发展缺乏坚实的信用制度。我国国有银行是政府强制改造的结果，而不是信用发展到一定程度后市场自发催生的结果，国有银行微观构成先天不足。在政府主导的制度安排变迁中，政府为国有银行的发展提供制度性安排，其突出表现是国家信用在银行的过度倾抖和滥用，用国家信用取代市场信用和银行信用，实质为国有银行发展提供了一种隐形的制度担保，导致合约关系极不正常，从而为市场主体行为异化和银行过度投机埋下了制度根源。

　　2.产权制度缺陷是导致金融生态劣化的重要原因。市场经济的基础性制度是具有排他性的产权制度，产权界定和明晰是有效的前提。我国传统产权制度的缺陷，一是对财产所有权的界定不是依据主体权力平等的基本原则，而是将国家财产所有权凌驾于其他一切财产所有权之上;二是国家财产所有的客体几乎是无所不包的;三是国家是政治权力的拥有者，国家作为财产所有者还可以利用政治权力来行使财产权力，结果是国家权力泛化。

　　国有银行实行单一公有金融产权，造成其产权虚置，使国有银行从总行到基层各级分支行的产权主体或产权代表非人格化。产权主体非人格化，使各级经营者权利与风险不对称、激励和约束软化，此外，资产的非己性也弱化了其对财产保值增值的动力。产权清晰是市场机制形成的前提。目前我国市场的微观基础不实，即占国民经济主体的全民所有制企业的财产归属关系是模糊的，这是企业行为“非理性”的根本原因。在公有产权下，国有银行经常产生谋求自身利益最大化的机会主义冲动，而这种冲动又是一种缺乏风险约束的单方面的趋利行为，搭便车、逆向选择和道德风险盛行。没有清晰的产权界定，必然造成交易成本上升，市场效率下降，就不可能有真正意义上的市场。从这个意义上讲，防范金融案件发生的前提条件是产权界定。

　　3.法律制度不健全，银行规范缺乏有效的法律保障。法律制度是最强硬的制度。如果从一个零交易费用体制走向正交易费用体制，那么法律制度在这个世界中立即变得明显重要。

　　法律最重要的任务是对个人的产权进行有效保护。任何市场交易都是产权交易，如果银行参与者的财产权利不能得到有效保护，侵权行为不能得到有效制止，那么，正常的市场交易关系就无从建立，更不用说银行健康发展了。其实，市场经济就是有效的产权制度加上有效的法律制度，产权和法律是市场经济的两个轮子，缺一不可。

　　二、银行合约主体缺陷

　　平等性原则和自由性原则是合约的精髓所在。我国银行合约主体存在种种缺陷，主要表现为，在合约设计中存在责任主体缺位、合约主体地位严重不平等。在金融市场合约关系中，国家处于压倒一切的主体地位，其他当事人处于从属地位;在国有银行与非国有银行关系中，国有银行处于主体地位，非国有银行处于从属地柱;在国有银行与国有企业、存款者关系中，国有银行处于主动地位，国有企业特别是存款者处于从属地位。由于合约不是自由协商的结果而是政府强制干预的产物，因此造成合约主体的合约意识缺乏。

　　从法律角度看，银行是拥有产权十分清晰的独立财产法人，有签仃契约的自由，有以独立的人格自由从事一切合法经营活动的权力。我国国有银行与西方国家之所以不同，是由于政府通过行政程序组建而不是由各个财产所有者通过市场签仃契约形成的。在国家作为所有者与国有银行行长之间的委托代理合约关系中，国家与国有银行是“父子”关系，国有银行搭国家的“便车”享有特权。国有银行的合约关系没有调整或没有走上合约化之途，仍在旧体制下运作，因此也就不可能有真正的金融市场。金融活动主体的有限理性结果是金融行为异化，突出表现在金融活动中大量产生内部人控制问题，从而导致金融制度功能异化、金融生态劣化、案件频发。

　　三、市场约束制度缺损

　　在有效监管这一道防线背后，防止发生金融案件的第二道防线就是市场约束，它是监管者的重要盟友。市场约束是指机制自动发挥作用，属于银行外在约束。政府监管约束和市场约束相互补充，缺一不可。

　　当银行出现违规和支付危机，演变成问题银行时，银行管理层必须承担责任，监管机构在必要时应当作为管理人接管问题银行。如果对问题银行再注资的成本高于其预期收益，则这家银行就应该破产。如不尽快建立银行退出机制，日本式的“鬼魂银行”将在我国大行其道—它们的净资产为负值，在技术上已破产，但政府担保其免于破产。这种隐性成本远远大于银行破产清算的损失。

　　对有问题银行机构的处理主要是中央银行(2003年银监局成立后，由银监局负责)一手操办，没有建立利用市场手段或法纪手段共同处置有问题银行的机制，而是处理有问题银行机构的损失主要依靠中央银行来弥补。表现为:(1)解决有问题银行机构主要依靠银监局的金融监管权力，采取关闭、破产等极端的处理手段;(2)没有在参与金融市场交易的主体之间建立风险分摊机制，结果一旦某个银行机构出现流动性清偿或资本清偿问题，不能通过风险分摊这种手段化解其风险。

　　相比较，运用行政手段处置有问题银行虽来的快，但不规范、成本高、道德风险严重，容易留后遗症。而运用市场手段虽慢一些，但规范，成本相对低，道德风险不严重，没有后遗症。

　　四、金融安全网制度缺损

　　金融安全网一般是指在银行自身的风险内控之外，由监管当局、中央银行以及银行同业编织的一种带有公共性质的安全保护网络，因此又称“公共安全网”。它是在长期反金融危机实践中逐步建立起来的一种危机防范、处理机制，是各国金融体制的重要组成部分。

　　1.监管制度缺损。我国目前对银行的监管仍沿袭过去的行政管理方式，主观性太强，伸缩性过大，明显不规范。其缺陷主要有:(1)市场准入制度存在缺陷。在银行机构市场退出极少发生的同时，市场准入标准要么很松，要么很紧。(2)资本充足标准定得过低，不具有权威性。(3)监管目标不明确，仍以合规性为主，风险监管未引起足够重视。(4)监管手段不灵活，搞一刀切，未发挥市场机制的作用，随意性大。(5)监管过程不连续，时紧时松，有时对人不对事。(6)重视现场监管，非现场监管不够。

　　2.最后货款人制度缺陷。近年来，我国较频繁地运用了最后货款人手段，通过再货款和准备金，向陷入困境的金融机构提供流动性救助，对维护我国金融的稳定起到了相当积极的作用。但还存在较多的问题:一是救助标准不明确。哪些机构应该拯救，哪种程度应该拯救没有明确的规定，带有较大的决策随意性。二是救助权过于集中。目前我国出现问题的多为地方性中小金融机构，这些金融机构由中央银行的分支机构负责监管。但目前处于监管一线的中央银行的分支机构在准备金、再货款的动用上没有决策权和相应明确的授权，每一次的救急都得层层上报总行，往往延误了救助的最佳时间。三是救助带有被动性。一般都是在金融机构风险爆发出来以后才被迫出手救助，往往贻误了最佳的处理时机，加大了处理的成本。四是救助的手段单一。一般都是通过再货款、准备金直接货出，而公开市场、再贴现、担保等手段运用不多。五是协同效应不明显。基本上都是中央银行孤军作战，难以通过最后货款人手段的政策导向作用，带领商业银行共同对陷入困境的金融机构予以救助。

　　3.存款保险制度缺失。存款保险制度的功能在于增加存款人的信心，但它不是对存款准备金制度的替代，而是进一步强化和补充，它一出生就存在制度缺陷，即道德风险，不利于银行严格自律，这也正是我国没有该制度安排的理由。我国虽然未建立公开的、具有实质性赔偿条款的存款保险制度，然而从近年来处理危机金融机构的实践来看，我国政府作为银行的后质，自始至终对存款人的利益是予以保护的，其实质是国家的信用担保。这在金融结构比较单一，金融风险不突出，存款人金融风险意识不强的情况下是可行的，但是随着经济金融改革的不断深入，其不适应性越来越明显。

　　首先是不能有效地维护公众信心。由于缺乏一个有形的保险基金和明确的“游戏规则”，含蓄的保险制度带有随意性和模糊性，每当某家金融机构有个风吹草动，公众总免不了产生猜疑甚至参与挤兑的强烈动机，不利于维护公众的信心。其次，在含蓄存款保险下，损失最终均由国家负担，金融机构不承担经营失败的成本，这既不合理也不利于金融机构建立风险约束机制。公开的存款保险制度具有明确的游戏规则，它对存款人的保护是看得见的。其与风险相联系的费率定价方式，有利于抑制银行内在的趋险性，提醒银行经营者注重风险管理，提高资产质量，而且更具备对经济主体的激励相容性。因此，建立公开的存款保险制度已越来越迫切。

　　五、其他制度缺损

　　1.风险管理制度缺损。金融核心功能之一就是风险管理。我国的金融风险管理缺乏科学的制度基础，导致金融生态劣化，金融体系腐败严重。其缺陷主要表现在:(1)风险管理目标不明确，存在以行政管理手段取代市场风险管理的倾向。(2)风险管理预见性不够，没有前瞻性，总是出了问题起到“消防队”的作用。(3)风险管理连续性差，没有做到全过程管理。一个银行出个案子，紧一阵子，几年侥幸无事，就松半辈子。(4)没有涵盖所有风险，主要考虑信用风险，基本没有考虑利率风险和操作风险。(5)风险管理存在“盲点”，一是新业务“盲区”，二是行长“盲区”，行长特别是“一把手”有超越制度的特权，近几年发案绝大多数是行长所为就是证明。

　　2.激励与约束制度缺损。制度具有激励和约束功能，国有银行存在多重制度缺损，其激励与约束制度也必然缺损。我国国有银行的经营者除了工资和一定的奖金外，其余的物质利益比较少，甚至是受到限制的，这是导致银行经营者道德风险的一个重要原因。因此，“好官激励”需要一种有效率的制度安排，让银行经营者主动想做“好官”，不想不敢也不能做“坏官”。

　　2004年初，国家向中国银行、建设银行注入450亿美元资本金，两大国有银行将以原来的资本金冲抵积存多年的呆坏账，新一轮剥离不良资产也行将开始。应当看到，用国家外汇储备向商业银行注资，虽然是着眼于启动银行改革的必要措施，但将带来道德风险，于规范信贷行为是一种“反向激励”。而为了有效冲抵这种风险，应在核销或剥离不良资产时一定要建立呆坏账责任追究制度。帷其如此，才能真正约束信货交易中的寻租行为。

　　3.行业自律制度缺损。行业自律制度是非正式的制度安排，属于非政府组织范畴。在现代市场经济国家，行业自律组织具有越来越旺盛的生命力。行业自律指商业银行的自我管理与约束，是商业银行的内部控制，一般通过同业公会或协会形式进行。行业协会是采用自愿原则建立的非盈利组织，其职能主要有行业保护、行业协调、合作与交流、行业监管。

　　鉴于银行同业自律组织建设的国际惯例，以及自律组织在市场经济条件下职能的普遍适用性，2000年5月10日，中国银行业协会在北京宣布成立，这是我国金融市场合约化进程中的一项新举措。通过协调与合作、监管与约束，充分发挥其保护银行体系、防止银行脆弱性的作用。但由于该协会刚刚起步，组织比较松散，还没有起到应有的同业自律作用。

　　(一)企业目标行为的短期化。

　　1.企业的素质先天不足。企业素质，是经营管理人员素质、产品竞争力、资金实力的综合体现。从企业经营管理人员素质方面看，由于我国缺乏职业经理层，很多上规模的中型企业，从白手起家、创办企业开始，主要经营管理者均集董事长、总经理于一身，其经营管理模式已成定势，在激烈的市场竞争中较易造成目标行为短期化；从产品竞争力方面看，中小企业缺乏科技创新能力，也无嫁接最新科研成果的实力；从资金实力方面看，企业注册时往往采取现金验资，来无踪去无影，且普遍存在财务失真的现象，银行很难根据企业的工商登记情况及财务报表判定其资金实力。在信贷实务中，资产负债率70%在以下的均认为可放款，银行信贷实际上承担了企业资金的硬缺口，留下了债权实现难、执行难的隐患。

　　2.企业的资不抵债。由于缺乏内外约束以及信息不对称情况，在产品生命的平台期，银行很难判定企业是否存在抽离、移用资金问题。一旦企业完成这一过程，则另起炉灶，异地开办或以他人名义开办新企业重新经营，原企业则任由贷款银行处置。至此，银行只有求助法律手段追偿，担保贷款尚可处置价值名不副实的抵押物、追索保证人，信用贷款则由于其他债权人的追偿而基本形成事实损失。另外，在这一过程中，有些企业还采取不断扩大投资的手段，掩盖资金链的残缺，迫使银行考虑先期注入信贷资金的安全而不断追加信贷投入，在产品生命的衰减期加速盘剥，不断加大了信贷风险与实现债权的难度。

　　(二)立法滞后、方法单一、机制不完善

　　1.相关法律法规对企业逃债行为约束乏力。我国现行的法律体系中，对信用行为的债权提供了保证，但涵盖不全，对债务人履行债务的约束也不完善。如《民法通则》第92、93条的“应当”、“有权”等用语涵义不明确，对债务人不具有强制性，可操作性较差，给司法实践带来了困难。又如企业因未办工商年检被吊销营业执照而关停后，清算主体不履行或不完全履行清算义务的民事责任的承担问题，由于没有相关法律规定，使债权悬空。

　　2.执行手段单一，制裁力度不够。由于法院调查企业登记情况和经营状况的权力、强制冻结交易、强制过户的权力得不到保障，现有“一查封、二扣押、三抓人”的执行方法、措施，难于对恶意逃废金融债务行为形成有力制裁；虽然法律有相应禁止性和义务性条款，但这些条款对被执行人的法律约束过于软弱，难于形成震慑作用；另外，根据民诉法，当事人申请法院强制执行的期限，公民为一年，法人为半年，期限过短，而且属于不可中断、中止或延长的期限，客观上也造成执行案件执结率低。

　　3.执行体制和机制有待于完善。法院强制执行作为一种公力救济手段，实质上其行使了司法行政权，是有别于司法裁决权的行政行为，所以实施“审执分立”是一次进步。但是“审执分立”后，上级法院对下级法院仍是监督指导关系，并未解决缺乏统一管理与协调的问题，难于形成合力抗衡新形势下的地方和部门保护主义。近年来，为解决这些问题，强调了执行权是司法行政权，各级纷纷成立了执行局，从运作情况、实施效果看，感觉仅仅是执行庭的“翻版”，提级执行、指令执行、交叉执行、委托执行等一些体现统一领导下的行之有效的执行方式方法，还未得到很好的运用。

　　(三)债权人行为的非完全自主化

　　金融案件执行难，银行自身的信贷管理因素也不容忽视。银行重贷轻收、粗放的信贷管理体制，以致于贷款逾期、纠纷成诉才知企业已关停多时，这样的案例不胜枚举。

　　当前，大量执结困难的金融案件主要是历史遗留案件，或者说是在未明确信贷责任制前发放的贷款，由于事过境迁，信贷管理、清收、处置人员均有更换，且责任逐渐明确，并自上而下加大了事后监督管理力度，实施责任追究制度。在处置这些不良资产过程中，往往银行要承担部分损失，案件执结即意味这要放弃部分债权。由于怕承担责任，所以基层信贷管理人员“不求有功、但求无过”，“清收难、核销易”的心态较为普遍地存在，致使部分贷款坐失清收良机。

　　(四)执行管理体制薄弱与执行环境复杂

　　经济体制转型时期，人民法院面临的执法环境的普遍复杂和不断变化的特点，是其他国家不能类比的，现行执行管理体制薄弱的问题愈来愈突出。同时，在条块分割的利益分配体制下，由于既得利益的存在，司法机构的从属性(人、财、物均受制于地方)，使之不足以有效抵御地方(部门)保护主义的干扰，司法公正面临着挑战。

　　由于金融案件事实清晰、胜诉率高、金额标的大、社会影响面广，近年来随着社会法律意识的普遍增强，各类粗暴阻扰案件审结、暴力抗拒执行的地方(部门)保护主义行为大有改观，但隐性干扰问题更应引起重视。如以前企业惯用的是回避银行、搞“暗箱”操作逃废金融债务，现在则往往由地方政府或主管部门牵头，召集银行、法院人员研究如何完备法律手续、减轻基层银行信贷管理责任、减少企业偿债支出等规避司法执行的变通措施。同时，政府将银行年度呆账核销工作力度、核销金额，列入地方对金融机构的考核并奖励，引导鼓励银行向上级行增加申报呆账核销，在处置消化地方改革成本和企业经营风险的意识上存在逐级向上转嫁的倾向。

　　(一)进一步加强社会诚信建设，依法规范信用行为

　　一是要进一步加大综合治理信用环境和社会诚信宣传的力度，“以德治信”、“以法治信”并举，提高全民信用意识。二是要加速信用立法，尽快清理、修订、完善现行的法律法规，重点要及时完善《民法通则》、《公司法》、《担保法》、《合同法》等法律中有关信用行为当事人权利与义务以及失信的法律责任，建立健全对失信行为的约束惩罚机制，对欠债不还者实施限制消费制度，特别要规范企业破产行为。建议在《刑法》中增设针对恶意逃废金融债务的禁止性条款，通过社会监督和法律制裁，严厉打击逃废金融债务行为，加大个人失信和职务失信的惩戒力度，彻底扭转当前失信收益大于失信成本的状况。三是规范政府行为，减少行政干预，各级政府要进一步强化宏观职能、弱化微观管理，积极发挥市场机制配置资源的作用，营造良好的经济环境。

　　(二)完善执行管理体制，创新执行方式方法

　　要根据法院执行工作的特殊性和规律性，通过完善机制、创新方式，促进执行工作的规范化建设，确保执行权的公正廉洁行使，最后达到提高司法效率、解决执行难问题、维护司法公正的目的。一是健全完善执行管理体制。加快建立具有行政管理权兼有司法裁决权的执行体系，强化法院执行环节的垂直管理、统一领导，对大案、要案以及敏感案件通过提级执行、指定执行，实施执行监督权、执行协调权，既可保障执行权的公正廉洁行使，又可有效抵御地方(部门)的行政干扰；二是转变执行观念，更新执行理念。

　　要改变以往“一阵风”式的粗放的执行模式，积极引入程序公正观念，对执行案件实施流程管理，提高执行工作的透明度，使执行工作制度化、程序化、规范化；三是创新执行方法，提高执行工作效率，减轻执行成本。要研究制定科学的立案标准和收费标准，对没有明确财产线索、暂时执行困难的案件，应允许债权人先登记、申请期限中断，待举证后正式立案启动执行程序。应改变按执行标的额收费的办法，根据案件执行的难易情况、实现债权程度，实行差别的执行收费政策。建议最高人民法院加大推行跨省委托执行的力度，加强对委托执行工作的监督，对执行委托案件不力的，要制订相应的制约措施。

　　(三)完善信贷管理机制，创新清收方式方法

　　申请强制执行、依法追偿债权仅仅是金融机构提高信贷资产质量、维护金融业稳健运行的手段之一，其根本还在于完善信贷管理机制、增强金融业自身防范信贷风险的能力。一是加强自律，完善内控，规范信贷经营行为。要严格贷款审批程序，落实审贷分离制度，确保信贷程序合规、法律手续完备，同时，通过强化信贷“三查”工作、运用信贷登记咨询系统等手段，加强对企业的日常跟踪监测，重点关注多头贷款、跨行贷款以及存在改制、重组意向的企业，防范信贷风险。二是完善信贷管理制度，健全激励约束机制。

　　要处理好信贷营销与防范信贷风险的关系，加强信贷投入有效性和风险性的研究，积极应对信贷管理、清收不良贷款过程中出现的新情况、新问题，改变“一刀切”的信贷管理模式，给基层行适当的信贷经营权，做到信息与信贷决策权对称，权力与责任对等，激励与约束同步。三是充分运用法律手段，维护金融债权。要建立信贷风险预警制度，有针对性地运用清收、压缩、盘活、司法追偿等多种手段，大力化解信贷风险。在司法追偿过程中，银行信贷管理人员应加强法律知识的学习，提高举证能力，积极主张债权。