董事補償制度

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　　董事補償制度又被稱為公司補償制度是指公司董事在經營管理公司的過程中，如因某些過失行為而對他人承擔損害賠償責任，或者因成功抗辯第三人索賠而支出抗辯費用，而由公司在一定條件下給予適當補償的制度。

　　董事補償制度最初來源於判例法，是“法官造法”的產物，也是各種觀念相互衝突和協調的產物。最初，在董事經由公司為其提供資助而免予承擔個人責任的問題上，司法界存在著巨大的爭議。按照傳統公司立法，由公司對董事的損失予以任何程度的補償，都是不能容忍的；早期判例的態度也非常明確：凡出於為董事轉移風險的目的而由公司開支費用，不能認為是為了公司的最佳利益，因為，如果允應當指出的是，本文的討論不僅僅適用於董事，也同樣適用於經理、公司秘書、財務負責人和監事等高級職員。許公司給予董事以經濟補償，其實際效果是個人獲利，而公司並不因此而受益。基於這樣的理由，公司為其董事提供資助，從而減輕個人經濟責任的做法被視為是一種越權行為 。基於這樣的邏輯，在英美法上，董事的這種補償請求權長期並未得到普遍確認 。然而，儘管早期判例法原則上否認公司具有補償董事的權利，但在實踐中仍然存在著一些例外，例如，如果董事對第三人的索賠成功地進行了抗辯，或者訴訟被證明是對公司有利的，則公司可以給予董事以相應的補償。

　　隨著公司法制的不斷發展，判例法開始有條件地承認董事可以獲得補償保護。在法官看來，董事補償制度有助於鼓勵負責的經營者接受董事的職位，為公司股東謀取經濟利益。在這種認識下，董事補償制度首先在判例法中得以認可。然而，考慮到董事補償制度具有負面影響，法官對公共政策問題仍然給予了相當的關註，並將公共政策作為董事補償制度不可逾越的邊界，嚴格禁止將董事補償制度作為逃避責任的工具。

　　判例法上的實踐為董事補償制度的成文立法積累了經驗，並促進了董事補償制度成文立法的發展。1941年，美國紐約州率先在《公司法》中確立了董事補償制度，從而將董事補償從判例法上的制度提升為成文法上的制度。迄今為止，全美50個州都制定了成文董事補償立法。加拿大聯邦以及大多數省的公司立法也規定了董事補償制度。董事補償制度的誕生，為董事提供了一種風險分散和轉移機制，從而最大限度地激勵優秀的經營者大膽從事工商業活動，為股東謀取最大的利益

　　董事補償制度的價值，可以從兩個方面來認識。一方面，董事補償制度可以為董事的損失提供適當的補償。隨著公司所有權與經營權的分離，董事會成為了公司運行機構的中心，其職權得以急劇膨脹，公司管理人員憑藉其掌握的權力損害股東、債權人、投資者利益的情況也不斷發生。因此，董事和高級管理人員的職權必須受到約束；否則，股東、債權人及社會公共利益將無從保障。在發達市場經濟國家和地區，法律都註重從不同的角度強化董事和高級管理人員的義務和職責。法律首先在公司法及其他法律中明定董事對公司、股東及社會公眾的義務(如，董事的忠實義務、董事的勤勉義務、董事對債權人及雇員的義務等)，並對董事違反義務的法律責任予以規定；此外，法律亦賦予股東、債權人及社會公眾各種權利及相應的救濟措施(如，股東代表訴訟等)，從而使董事面臨更大的法律責任風險，追究董事個人賠償責任的訴訟也日漸增多。在這種情況下，董事補償制度可以為董事提供一定的損失補償。

　　另一方面，與上述第一方面的價值相聯繫，董事補償制度有利於建立董事的激勵機制。董事法律責任風險不斷加大的積極意義在於：它可以促使董事更加審慎地經營管理公司，防止其濫用權力損害公司、股東及社會公眾的利益，從而增強董事的事業心和責任感；其消極作用在於，董事承擔太重的責任有時會造成董事權利、義務的失衡，從而挫傷其積極性，最終促成其以保守姿態經營公司，或者乾脆拒絕接受董事的職務。從長遠看，這種消極的後果會降低董事的整體素質。學者們認為：公司無非是投資者實現投資利益的法律工具 J。公司的經營活動歸根到底是為股東獲取利益，但董事在履行職責時，可能會因經營中的過失行為而影響股東或公司的利益，但董事並非這一行為的受益者，對董事苛以過重的責任，可能會造成董事利益的失衡；同時，法律要求董事積极參与公司的經營活動，但董事的行為越積極，則越有可能因過失致人損害；反之，董事如不積极參与公司的經營管理，則本身就可能構成對其義務的違反。董事在沉重的義務和責任面前，希望法律能允許其利用某種風險轉移機制，合理地降低因可以理解的經營過失而導致的責任；否則，許多優秀的董事將會在沉重的義務和責任面前顧慮重重，樂於採取保守的經營策略，不求有功，但求無過，缺乏創新的勇氣和開拓的氣概。而董事補償制度可以為董事提供一定的風險轉移機制，從而激勵其大膽創新，為股東謀取最大限度的利潤。

　　董事法定補償制度

　　(一)立法目的

　　所謂董事法定補償，是指根據法律的規定，當董事在履行職務過程中遭第三人索賠併在抗辯中勝訴時，則有權要求公司對其抗辯費用予以合理補償。該種補償制度主要是針對董事在應對有關索賠案件所支付的律師費、訴訟費、仲裁費、調查費等抗辯費用進行的補償。獲得法定補償是立法直接賦予董事的一項權利 ；基於董事法定補償制度，法官可以裁決由公司對董事在抗辯過程中的費用給予補償，而無須援引任何合同的約定或章程的規定。

　　在現代公司制度中，股東只有依賴於職業管理人員才能實現其公司高效運作，出於效率方面的考慮，公司的業務由董事控制和經營，因此，效率、利益與責任的衝突是永遠存在的。董事為了實現公司的利益最大化，必須不斷創新和進取，而這也往往成為董事的風險的來源。在發生他人索賠的情況下，董事應當積極地進行抗辯從而降低其承擔責任的風險。然而，在現代社會中，訴訟成本是高昂的。從國外的實踐來看，針對董事的訴訟一旦開始，就意味著巨額的費用開支，如董事須支付高昂的律師費及其他各種費用。在美國，許多董事訴訟曠日持久，如著名的“Smith v.Van Gorkom ’案的審理持續了5年，而“Francis VS.United Jersy Bank ’案的審理則持續了6年之久 1999年，美國針對證券欺詐提起的訴訟案件，每起案件的標的額平均為800萬美金，抗辯費用超過了100萬美金。通過公司對成功抗辯索賠的董事進行補償，能夠對董事進行有效的風險轉移，提高其經營公司的積極性，進而增進股東的福利，這就可以同時促進公司和管理層兩方面的利益。

　　(二)適用標準

　　法定補償的基本要件是抗辯成功；原則上，只有在事實上證明在促進公司利益最大化方面無過錯的董事才能獲得在抗辯費用的補償，即，對董事給予法定補償必須考慮作為被補償人的董事的行為是否符合公司的最佳利益；如果董事不能成功地抗辯索賠，或其在促進公司利益最大化這一問題上存在一定的過錯，其要求公司給予補償就失去了相應的根據。在補償的標準問題上，董事法定補償只能就董事有效抗辯第三人的索賠的費用給予補償；法定補償的範圍通常限制於抗辯費用，這些抗辯費用是董事在抗辯過程中確實或合理地發生的。

　　法定補償制度以董事成功抗辯第三人的請求為基本要件，董事為獲得公司的補償，負有從事實上證明其抗辯成功的責任。然而，在很多情況下，不同的人對成功抗辯問題會有不同的理解，例如，董事只是在程式上成功抗辯或只是部分地抗辯了第三人的請求，應否視為成功抗辯，應否獲得法定的費用補償?這便可能有不同的見解。因此，立法如果不確定成功抗辯的標準，則董事補償制度將難以執行。從美國的立法來看，對成功抗辯有著不同的認定標準，主要包括三類：

　　1.部分抗辯成功(partially successfu1)董事在應訴索賠案件時，只要根據案件的性質及有關的法律而部分勝訴，即可要求公司對其所遭受的費用損失予以補償。① 在此種立法之下，如果董事成功地進行了部分抗辯，則可以在其成功抗辯的限度內得到補償。

　　2.完全抗辯成功(whoHy successfu1)只有董事完全成功地抗辯了對方的全部請求，方得請求公司對其抗辯費用損失予以補償。②3.實質上抗辯成功(substantially SUCCeSSfU1)鑒於部分抗辯成功標準之彈性較大，對董事行為的要求過於寬泛，不利於其樹立責任心，且即使1% 抗辯成功也能獲補償，顯然有失偏頗；而完全抗辯成功標準則過於苛刻，限制了董事補償制度的作用。故有的立法採納了介於兩者之間的實質上抗辯成功標準，③即董事成功抗辯了第三人的主要索賠請求，則可以獲得抗辯費用的補償。

　　董事任意補償制度

　　為了增強對董事補償的有效性，在法定補償制度之外，公司還可以通過章程、細則以及合同等方式給予董事額外的補償保護 ，這就是董事任意補償。與董事法定補償立法不同，任意補償立法從根本上說是可以由公司選擇適用的一種規範；從權利的發生角度看，這種補償方式並不能因董事遭受某些損失而得以自動適用並產生董事受補償的權利，而完全取決於公司章程、合同等是否有明確的規定或約定，並且這些規定或約定須符合法律規定的條件。下麵，筆者對任意補償的立法模式、受補償人員及行為準則等三個基本問題進行論述。

　　① 特拉華州公司法、紐約州公司法採此制；加利福尼亞州所要求的依法(On the merits)勝訴，也屬於此種立法。② 美國《示範公司法》及有的州採納的是完全抗辯成功標準；紐約州《公司法》原來採納的是完全抗辯成功標準，1986年，該州廢止了完全抗辯成功標準，轉而採用部分抗辯成功標準。③ 《加拿大商事公司法》(Canada Business Corporations Act)第124(3)條規定 董事、高級職員有以下情況的，可以得到公司補償：(a)在訴訟或有關的程式中，根據案件的性質而實質勝訴；(b)為了公司最佳利益而誠實、善意地作為；(c)在涉及經濟處罰的刑事、行政訴訟或程式中，有合理的根據相信其行為是合法的。

　　(一)立法模式

　　儘管在董事法定補償之外公司設定對董事的補償機制可以對董事給予更大的保護，但對這種補償形式如果不加以必要的規制，則有可能因公司盲目擴大補償範圍而違反社會公共利益，從而減損董事義務和責任對董事的威懾性效果。因此，立法機關如果放任公司自行設定補償機制，則需要考慮在何種程度上允許公司在董事法定補償之外擴大補償的範圍。在這一問題上，各國立法表現出不同的態度，並由此形成兩種立法模式：

　　1.排他型補償立法(即補償範圍法定) 排他型補償立法，即法律明定公司可以提供補償的範圍，不論是由股東通過章程、細則規定，還是由公司與直接簽訂補償協議約定，凡與立法規定相抵觸的補償條款，均為無效 12”。該類立法的最大特點，是公司提供的補償範圍被嚴格限制在法定的範圍內。在這一模式之下，董事補償立法帶有一定的強行法性質。美國《示範公司法》採取該模式。在該法1999年修訂的版本中，第8.59條明確規定了“本分章的排他性”，即，“公司只能在本分章允許的範圍內對董事或高級職員提供補償或預支開銷”。從該條規定看，《示範公司法》要求公司必須遵守法定的補償範圍；同時，《示範公司法》認為，快捷、簡便的程式規定對董事補償有重要的意義。《示範公司法》的制定者們評論道：“8.59條並沒有排除在本分章所規定的範圍內通過章程、細則、決議或合同等方式附加程式性規定”；因為，在當事人提出補償或預支費用的請求時，有效的程式規定可以使公司認真地考慮、快捷地行動，或者在立法要求的司法確定程式步驟上予以有效的合作 ]。可見，《示範公司法》的基本模式為：一是補償範圍法定；二是允許公司對補償程式作出便捷的制度安排。

　　2.非排他型補償立法(即補償範圍意定) 非排他型補償立法，即法律規定的補償範圍僅供公司參考適用，公司可以根據自己的自由裁量，擴大補償的範圍。在這種立法模式下，法律對補償範圍的規定只是一種任意性的條款，不能視為限制了董事根據章程、細則、協議而獲得更大範圍的補償；基於意思自治的原則，公司可以對法定的補償範圍加以變更。現在，全美大多數州都採納了非排他型補償立法模式；以前採納排他型補償立法模式的州，如紐約州、加利福尼亞州等，在補償立法模式上的態度也都發生了根本性的改變，將其立法由排他型補償立法修改為非排他型補償立法，允許公司給予董事更大範圍的補償。

　　美國特拉華州是採納非排他型補償立法模式的代表。該州《公司法》第145條(F)規定：“由本節其他各項規定給予的補償或先行支付不應當被認為是要排除上述補償或要求先行支付者應當有的其他權利，該項權利是根據任何組織細則、協議，股東或對此無個人利害關係的董事的表決等規定而取得的。”這就表明特拉華州《公司法》規定的補償範圍是非強制性的，公司可以根據其自由裁量而擴大補償範圍。該補償立法模式的基本目的，在於通過額外補償條款擴大對董事的補償。

　　該類立法的優點在於：擴大了補償的範圍，使補償的運用更加靈活有效；其弊端則在於：公司可能會濫用補償立法授予它們的自由裁量權而隨意擴大補償範圍，從而損害社會所公認的公平、正義觀念；因此，在實踐中，這類補償機制的合法性和妥當性往往受到質疑。

　　(二)可以獲得補償的人員

　　在任意補償制度之下，公司可以有更大的靈活性來補償董事及其他相關人員。從美國特拉華州的補償立法來看，有權獲得補償的人員範圍十分寬泛，主要有：(1)公司內部人員(包括董事、高級職員甚至其他雇員)；(2)公司的外派董事；(3)公司的代理人(如獨立的會計師事務所可能作為公司的代理人而獲得補償)。當然，儘管公司立法允許雇員或代理人獲得補償，但多數公司並不將其納入內部補償條款中，而是在董事會認為合適的情況下補償這些人員 。

　　只有當董事正常履行其職責時，才能夠由公司予以補償；如果董事的行為並非屬於履行職責的行為，則不能獲得卡}1應的補償。例如，當公司解雇董事後，該董事對公司提起訴訟而產生的訴訟費用，不得要求公司給予補償。至於董事在訴訟或其他程式中的地位是原告、被告、參與人(intervener)或“法院之友”(amicus curiae)，則並不加嚴格限制；同時，董事補償的保護也可以擴展到董事作為證人的情況，即當董事在針對公司的行政調查或其他程式中被傳喚作證時，由此產生的費用可以由公司給予補償。總之，在符合相關條件的前提下，公司可以根據對有關人員激勵或免責的需要，靈活地擴展受補償的對象。

　　(三)相應的行為準則

　　對董事給予補償，必須考慮董事是否遵守了有關行為準則。董事補償制度如使用不當，則可能會削弱該項制度的作甩；若無相應的準繩判定董事行為之正當性及給予補償之合理性，則任意損害公司、股東利益的現象將不可避免。在任意型補償制度中，只有符合行為準則的人才能獲得補償；該行為準則的基本要求是：受補償人善意行事並且必須合理地相信其行為符合或不違反公司的最佳利益。①前述標準在美國《示範公司法(修正)》第8.51條中得到了具體的體現。在該條中，“善意”有主觀和客觀兩個判斷標準，即，主觀上，相關的董事沒有能夠預見到(或不可能預見)行為的後果而作出了一項判斷；客觀上，其行為產生了違法的後果並導致經濟賠償。第8.5l條的規定與第8.30條關於註意義務的規定有很大的不同；按照第8.30條的規定，董事有義務對公司履行其作為董事的職責，履行義務必須是誠信的，行為方式必須是他合理地相信，為了公司的最佳利益並盡普通謹慎之人在類似的地位和情況下所應有的合理註意。但在第8.51條關於補償的規定中，並未將“合理註意”列入行為標準，而只強調在滿足了“善意”和“公司最佳利益”的情況下，有關董事就可以獲得補償。這樣，不管是“善意”或者“合理相信”標準，考慮的首要問題是董事必須忠實於公司；因此，董事違反忠實義務的行為不能得到補償，而違反註意義務的行為則可能獲得補償。董事獲得補償的行為標準，在不同的訴訟中有不同的要求：

　　在民事訴訟中，董事應出於善意而行事，並且他合理地相信其行為符合或至少不違反公司的最佳利益，此即“善意”標準。因此，對民事訴訟而言，如果董事的行為非善意或違反了公司的最佳利益，則董事不能獲得補償。在“Balestreri v.Robert ”一案中，一名董事兼總裁受到加拿大禁止商業限制委員會的調查，併為此遭受了律師費損失，該董事要求公司給予補償；法院認為：為了確定該董事有無獲得補償的資格，首先應明確其是否為行政調查程式的一方，然後判斷其是否誠實、善意，出於公司最大利益而行事；有關證據表明，該行政調查程式確實針對該董事，然而，在調查過程中，該董事試圖拖延、阻礙行政調查，以各種托辭妨礙調查，沒有向調查機關充分披露公司運作的信息，其行為不能認為是為公司最佳利益而善意行事，故該董事不能獲得抗辯費用的補償。

　　在刑事訴訟中，董事應沒有合理的原因相信自己的行為屬於非法，此即“合理相信”標準。按照這個標準，董事只有沒有合理的理由相信其行為是違法的，才可以就其訴訟費、律師費、調查費、賠償費等獲得補償。在很多情況下，董事並未違反公司的最佳利益，但卻完全可能因經營管理中的不妥當行為而被課以賠償責任(如，因管理不善導致污染物泄漏並對環境造成了巨大損害，董事可能會在刑事訴訟中被判決承擔一定的罰金)，在這種情況下，如果董事沒有合理的理由相信自己的行為屬於非法，而公司內部的補償規定並沒有排除對此類經濟損失的補償，則法官可以考量相關的行為準則，對要求補償的董事的行為進行審查並判決補償。當然，從立法精神來看，補償立法禁止為公司董事故意的不法行為所遭受的損失提供補償；故意違反刑法的行為也不能認為是善意的。

　　根據以上分析，無論是“善意”標準還是“合理相信”標準，都強調董事行為後果的不可預見性。如果董事的行為旨在損害公司利益以謀取個人私利，則違反了其忠實義務，不符合公司的利益；如果董事的行為旨在損害股東的利益，則其為惡意。在這些情況下，董事的經濟損失不應給予補償。

　　隨著我國市場經濟的發展，董事在從事經營管理活動中，必然要面對瞬息萬變的市場；同時，我國正在逐步強化董事的義務和責任，以促使其經營管理活動符合公司、股東、債權人等群體的利益。在這種情況下，董事的法律責任風險呈現加重的趨勢，董事在從事經營管理活動中對股東、雇員、合作伙伴、① 一般來說，責任保險的承保方式包括“期內發生式”和“期內索賠式”兩種方式：“期內發生式”以損失發生的時間為基礎，核定責任事故的有效期，對責任事故發生在保單有效期內的索賠，保險人予以賠償，保單不考慮責任事故發現或提出索賠的時間；“期內索賠式”以索賠提出時間為基礎，核定責任事故的有效期，保單不考慮責任事故發生的時間，只要第一次提出索賠的時間在保單有效期內，保險人予以賠償。以這種方式承保的保單，對於在保單生效期前發生的事故的損失都可以賠償，因此保單中常有追溯期的規定，追溯日期的長短由保險公司與投保人雙方商定。在保單的有效期內提出的索賠，只要導致索賠的事件發生在保單規定的追溯期內，保險公司都承擔相應的賠償責任。在現代責任保險制度中，這種承保方式比較適應責任風險的特點，已經成為主要的承保方式。

　　競爭對手甚至廣大社會公眾的利益造成損害後，將產生賠償責任或抗辯。費用筆者主張，我國在建立現代企業制度的過程中，應當借鑒國際經驗，建立適合我國國情的董事補償機制，從而逐步構建我國的董事激勵機制，增強企業的競爭力。

　　(一)加強國家對董事補償的規制

　　在建立董事補償制度的問題上，有學者認為：只要公司沒有禁止為董事提供補償，公司就可以為董事提供補償u引。筆者不同意這一見解。因為，董事補償一方面對董事提供了一定的經濟保護；另一方面也可能引發濫用該項制度的道德風險。就提供補償的公司而言，由於有保險公司的賠償金為支撐，為了滿足本公司的利益，有可能會濫用補償制度。因此，我國建立董事補償制度，必須加強相應的立法規制。

　　一是加強對董事法定補償的規制。筆者主張在我國《公司法》中確立對董事的補償制度。在法定補償制度的問題上，我國立法應重點規定董事在抗辯索賠時的成功抗辯標準問題。從保護董事利益的角度出發，實質上抗辯成功標準比較符合董事補償的設立目的。

　　二是加強對董事任意補償的規制。鑒於董事任意補償是由公司根據自身的自由裁量設定的補償，它可能成為董事藉以逃避法律製裁的工具，減損法律的效果；因此，國外董事補償立法一般都對此給予了重點規制，要求公司必須遵守法律所規定的實體性條件。筆者認為，自由是在一定約束之下的自由，因為“自由不僅意味著個人擁有選擇的機會並承受選擇的重負，而且還意味著他必須承擔其行為的後果，接受對其行動的贊揚或譴責。自由與責任實不可分”¨ ；同時，“如果一個行為非常不合乎倫理和不適當，以至於削弱了公眾對市場的信心，它就是不道德的，在這種情況下，管理是適當的” 。因此，在建立我國董事任意補償制度時，法律要強調董事滿足受補償的條件，這對於改善公司的經營管理，完善公司治理結構具有重要的意義。

　　(二)加強股東對任意補償的制約

　　國外公司立法所規定的任意補償是通過章程、細則或合同加以規定或約定的。筆者認為，為了使董事任意補償的適用能夠切實置於股東的監督和制約之下，公司只能以章程的形式規定董事補償制度，禁止採用合同的方式約定補償。這樣做的好處在於：第一，保證全體股東在補償問題上的決定權；第二，與合同約定相比較，公司章程更加透明，可以有效防止個人任意授予補償；第三，章程具有明確性和可預見性，有助於對董事補償的監督。

　　(三)漸進地推進董事補償的運用

　　在我國，董事補償制度的運用應當是一個漸進的過程，可以首先在有限責任公司中試行，然後推廣到股份有限公司。

　　人合性比較強的有限責任公司具有很強的契約性，公司的運作處在封閉的狀態中，對社會公眾的影響一般比較小；因此，股東會可以通過公司章程，規定公司對董事的經營過失所導致的費用支出或者損失予以一定的補償。對於有限責任公司股東決定採取董事補償這樣的激勵機制，法律不應當予以禁止。對於股份有限公司的董事補償問題，則應當持慎重的態度。因為，資合性比較強的股份有限公司的經營活動涉及到廣大投資者甚至社會公眾的利益，在補償問題上應當加以嚴格規制，只有在董事補償制度所必須具備的補償範圍、被補償人、行為規則、補償程式等基本問題比較明確後，才能為股份有限公司適用補償制度提供堅實的實踐基礎。

　　(四)通盤考慮董事風險轉移機制

　　董事補償與董事責任保險都是董事激勵機制中的重要制度設計，兩者具有共同的目的。我國在建立董事補償制度時，應當同時考慮董事補償與董事責任保險的聯動作用。立法應當允許公司在其章程中規定補償條款；董事責任保險合同可以包含董事的補償問題，並使董事補償與董事責任保險協同作用，共同對董事提供保護，進而使董事責任保險的範圍得以擴張，加大對董事的激勵力度。