董事补偿制度

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　　董事补偿制度又被称为公司补偿制度是指公司董事在经营管理公司的过程中，如因某些过失行为而对他人承担损害赔偿责任，或者因成功抗辩第三人索赔而支出抗辩费用，而由公司在一定条件下给予适当补偿的制度。

　　董事补偿制度最初来源于判例法，是“法官造法”的产物，也是各种观念相互冲突和协调的产物。最初，在董事经由公司为其提供资助而免予承担个人责任的问题上，司法界存在着巨大的争议。按照传统公司立法，由公司对董事的损失予以任何程度的补偿，都是不能容忍的；早期判例的态度也非常明确：凡出于为董事转移风险的目的而由公司开支费用，不能认为是为了公司的最佳利益，因为，如果允应当指出的是，本文的讨论不仅仅适用于董事，也同样适用于经理、公司秘书、财务负责人和监事等高级职员。许公司给予董事以经济补偿，其实际效果是个人获利，而公司并不因此而受益。基于这样的理由，公司为其董事提供资助，从而减轻个人经济责任的做法被视为是一种越权行为 。基于这样的逻辑，在英美法上，董事的这种补偿请求权长期并未得到普遍确认 。然而，尽管早期判例法原则上否认公司具有补偿董事的权利，但在实践中仍然存在着一些例外，例如，如果董事对第三人的索赔成功地进行了抗辩，或者诉讼被证明是对公司有利的，则公司可以给予董事以相应的补偿。

　　随着公司法制的不断发展，判例法开始有条件地承认董事可以获得补偿保护。在法官看来，董事补偿制度有助于鼓励负责的经营者接受董事的职位，为公司股东谋取经济利益。在这种认识下，董事补偿制度首先在判例法中得以认可。然而，考虑到董事补偿制度具有负面影响，法官对公共政策问题仍然给予了相当的关注，并将公共政策作为董事补偿制度不可逾越的边界，严格禁止将董事补偿制度作为逃避责任的工具。

　　判例法上的实践为董事补偿制度的成文立法积累了经验，并促进了董事补偿制度成文立法的发展。1941年，美国纽约州率先在《公司法》中确立了董事补偿制度，从而将董事补偿从判例法上的制度提升为成文法上的制度。迄今为止，全美50个州都制定了成文董事补偿立法。加拿大联邦以及大多数省的公司立法也规定了董事补偿制度。董事补偿制度的诞生，为董事提供了一种风险分散和转移机制，从而最大限度地激励优秀的经营者大胆从事工商业活动，为股东谋取最大的利益

　　董事补偿制度的价值，可以从两个方面来认识。一方面，董事补偿制度可以为董事的损失提供适当的补偿。随着公司所有权与经营权的分离，董事会成为了公司运行机构的中心，其职权得以急剧膨胀，公司管理人员凭借其掌握的权力损害股东、债权人、投资者利益的情况也不断发生。因此，董事和高级管理人员的职权必须受到约束；否则，股东、债权人及社会公共利益将无从保障。在发达市场经济国家和地区，法律都注重从不同的角度强化董事和高级管理人员的义务和职责。法律首先在公司法及其他法律中明定董事对公司、股东及社会公众的义务(如，董事的忠实义务、董事的勤勉义务、董事对债权人及雇员的义务等)，并对董事违反义务的法律责任予以规定；此外，法律亦赋予股东、债权人及社会公众各种权利及相应的救济措施(如，股东代表诉讼等)，从而使董事面临更大的法律责任风险，追究董事个人赔偿责任的诉讼也日渐增多。在这种情况下，董事补偿制度可以为董事提供一定的损失补偿。

　　另一方面，与上述第一方面的价值相联系，董事补偿制度有利于建立董事的激励机制。董事法律责任风险不断加大的积极意义在于：它可以促使董事更加审慎地经营管理公司，防止其滥用权力损害公司、股东及社会公众的利益，从而增强董事的事业心和责任感；其消极作用在于，董事承担太重的责任有时会造成董事权利、义务的失衡，从而挫伤其积极性，最终促成其以保守姿态经营公司，或者干脆拒绝接受董事的职务。从长远看，这种消极的后果会降低董事的整体素质。学者们认为：公司无非是投资者实现投资利益的法律工具 J。公司的经营活动归根到底是为股东获取利益，但董事在履行职责时，可能会因经营中的过失行为而影响股东或公司的利益，但董事并非这一行为的受益者，对董事苛以过重的责任，可能会造成董事利益的失衡；同时，法律要求董事积极参与公司的经营活动，但董事的行为越积极，则越有可能因过失致人损害；反之，董事如不积极参与公司的经营管理，则本身就可能构成对其义务的违反。董事在沉重的义务和责任面前，希望法律能允许其利用某种风险转移机制，合理地降低因可以理解的经营过失而导致的责任；否则，许多优秀的董事将会在沉重的义务和责任面前顾虑重重，乐于采取保守的经营策略，不求有功，但求无过，缺乏创新的勇气和开拓的气概。而董事补偿制度可以为董事提供一定的风险转移机制，从而激励其大胆创新，为股东谋取最大限度的利润。

　　董事法定补偿制度

　　(一)立法目的

　　所谓董事法定补偿，是指根据法律的规定，当董事在履行职务过程中遭第三人索赔并在抗辩中胜诉时，则有权要求公司对其抗辩费用予以合理补偿。该种补偿制度主要是针对董事在应对有关索赔案件所支付的律师费、诉讼费、仲裁费、调查费等抗辩费用进行的补偿。获得法定补偿是立法直接赋予董事的一项权利 ；基于董事法定补偿制度，法官可以裁决由公司对董事在抗辩过程中的费用给予补偿，而无须援引任何合同的约定或章程的规定。

　　在现代公司制度中，股东只有依赖于职业管理人员才能实现其公司高效运作，出于效率方面的考虑，公司的业务由董事控制和经营，因此，效率、利益与责任的冲突是永远存在的。董事为了实现公司的利益最大化，必须不断创新和进取，而这也往往成为董事的风险的来源。在发生他人索赔的情况下，董事应当积极地进行抗辩从而降低其承担责任的风险。然而，在现代社会中，诉讼成本是高昂的。从国外的实践来看，针对董事的诉讼一旦开始，就意味着巨额的费用开支，如董事须支付高昂的律师费及其他各种费用。在美国，许多董事诉讼旷日持久，如著名的“Smith v.Van Gorkom ’案的审理持续了5年，而“Francis VS.United Jersy Bank ’案的审理则持续了6年之久 1999年，美国针对证券欺诈提起的诉讼案件，每起案件的标的额平均为800万美金，抗辩费用超过了100万美金。通过公司对成功抗辩索赔的董事进行补偿，能够对董事进行有效的风险转移，提高其经营公司的积极性，进而增进股东的福利，这就可以同时促进公司和管理层两方面的利益。

　　(二)适用标准

　　法定补偿的基本要件是抗辩成功；原则上，只有在事实上证明在促进公司利益最大化方面无过错的董事才能获得在抗辩费用的补偿，即，对董事给予法定补偿必须考虑作为被补偿人的董事的行为是否符合公司的最佳利益；如果董事不能成功地抗辩索赔，或其在促进公司利益最大化这一问题上存在一定的过错，其要求公司给予补偿就失去了相应的根据。在补偿的标准问题上，董事法定补偿只能就董事有效抗辩第三人的索赔的费用给予补偿；法定补偿的范围通常限制于抗辩费用，这些抗辩费用是董事在抗辩过程中确实或合理地发生的。

　　法定补偿制度以董事成功抗辩第三人的请求为基本要件，董事为获得公司的补偿，负有从事实上证明其抗辩成功的责任。然而，在很多情况下，不同的人对成功抗辩问题会有不同的理解，例如，董事只是在程序上成功抗辩或只是部分地抗辩了第三人的请求，应否视为成功抗辩，应否获得法定的费用补偿?这便可能有不同的见解。因此，立法如果不确定成功抗辩的标准，则董事补偿制度将难以执行。从美国的立法来看，对成功抗辩有着不同的认定标准，主要包括三类：

　　1.部分抗辩成功(partially successfu1)董事在应诉索赔案件时，只要根据案件的性质及有关的法律而部分胜诉，即可要求公司对其所遭受的费用损失予以补偿。① 在此种立法之下，如果董事成功地进行了部分抗辩，则可以在其成功抗辩的限度内得到补偿。

　　2.完全抗辩成功(whoHy successfu1)只有董事完全成功地抗辩了对方的全部请求，方得请求公司对其抗辩费用损失予以补偿。②3.实质上抗辩成功(substantially SUCCeSSfU1)鉴于部分抗辩成功标准之弹性较大，对董事行为的要求过于宽泛，不利于其树立责任心，且即使1% 抗辩成功也能获补偿，显然有失偏颇；而完全抗辩成功标准则过于苛刻，限制了董事补偿制度的作用。故有的立法采纳了介于两者之间的实质上抗辩成功标准，③即董事成功抗辩了第三人的主要索赔请求，则可以获得抗辩费用的补偿。

　　董事任意补偿制度

　　为了增强对董事补偿的有效性，在法定补偿制度之外，公司还可以通过章程、细则以及合同等方式给予董事额外的补偿保护 ，这就是董事任意补偿。与董事法定补偿立法不同，任意补偿立法从根本上说是可以由公司选择适用的一种规范；从权利的发生角度看，这种补偿方式并不能因董事遭受某些损失而得以自动适用并产生董事受补偿的权利，而完全取决于公司章程、合同等是否有明确的规定或约定，并且这些规定或约定须符合法律规定的条件。下面，笔者对任意补偿的立法模式、受补偿人员及行为准则等三个基本问题进行论述。

　　① 特拉华州公司法、纽约州公司法采此制；加利福尼亚州所要求的依法(On the merits)胜诉，也属于此种立法。② 美国《示范公司法》及有的州采纳的是完全抗辩成功标准；纽约州《公司法》原来采纳的是完全抗辩成功标准，1986年，该州废止了完全抗辩成功标准，转而采用部分抗辩成功标准。③ 《加拿大商事公司法》(Canada Business Corporations Act)第124(3)条规定 董事、高级职员有以下情况的，可以得到公司补偿：(a)在诉讼或有关的程序中，根据案件的性质而实质胜诉；(b)为了公司最佳利益而诚实、善意地作为；(c)在涉及经济处罚的刑事、行政诉讼或程序中，有合理的根据相信其行为是合法的。

　　(一)立法模式

　　尽管在董事法定补偿之外公司设定对董事的补偿机制可以对董事给予更大的保护，但对这种补偿形式如果不加以必要的规制，则有可能因公司盲目扩大补偿范围而违反社会公共利益，从而减损董事义务和责任对董事的威慑性效果。因此，立法机关如果放任公司自行设定补偿机制，则需要考虑在何种程度上允许公司在董事法定补偿之外扩大补偿的范围。在这一问题上，各国立法表现出不同的态度，并由此形成两种立法模式：

　　1.排他型补偿立法(即补偿范围法定) 排他型补偿立法，即法律明定公司可以提供补偿的范围，不论是由股东通过章程、细则规定，还是由公司与直接签订补偿协议约定，凡与立法规定相抵触的补偿条款，均为无效 12”。该类立法的最大特点，是公司提供的补偿范围被严格限制在法定的范围内。在这一模式之下，董事补偿立法带有一定的强行法性质。美国《示范公司法》采取该模式。在该法1999年修订的版本中，第8.59条明确规定了“本分章的排他性”，即，“公司只能在本分章允许的范围内对董事或高级职员提供补偿或预支开销”。从该条规定看，《示范公司法》要求公司必须遵守法定的补偿范围；同时，《示范公司法》认为，快捷、简便的程序规定对董事补偿有重要的意义。《示范公司法》的制定者们评论道：“8.59条并没有排除在本分章所规定的范围内通过章程、细则、决议或合同等方式附加程序性规定”；因为，在当事人提出补偿或预支费用的请求时，有效的程序规定可以使公司认真地考虑、快捷地行动，或者在立法要求的司法确定程序步骤上予以有效的合作 ]。可见，《示范公司法》的基本模式为：一是补偿范围法定；二是允许公司对补偿程序作出便捷的制度安排。

　　2.非排他型补偿立法(即补偿范围意定) 非排他型补偿立法，即法律规定的补偿范围仅供公司参考适用，公司可以根据自己的自由裁量，扩大补偿的范围。在这种立法模式下，法律对补偿范围的规定只是一种任意性的条款，不能视为限制了董事根据章程、细则、协议而获得更大范围的补偿；基于意思自治的原则，公司可以对法定的补偿范围加以变更。现在，全美大多数州都采纳了非排他型补偿立法模式；以前采纳排他型补偿立法模式的州，如纽约州、加利福尼亚州等，在补偿立法模式上的态度也都发生了根本性的改变，将其立法由排他型补偿立法修改为非排他型补偿立法，允许公司给予董事更大范围的补偿。

　　美国特拉华州是采纳非排他型补偿立法模式的代表。该州《公司法》第145条(F)规定：“由本节其他各项规定给予的补偿或先行支付不应当被认为是要排除上述补偿或要求先行支付者应当有的其他权利，该项权利是根据任何组织细则、协议，股东或对此无个人利害关系的董事的表决等规定而取得的。”这就表明特拉华州《公司法》规定的补偿范围是非强制性的，公司可以根据其自由裁量而扩大补偿范围。该补偿立法模式的基本目的，在于通过额外补偿条款扩大对董事的补偿。

　　该类立法的优点在于：扩大了补偿的范围，使补偿的运用更加灵活有效；其弊端则在于：公司可能会滥用补偿立法授予它们的自由裁量权而随意扩大补偿范围，从而损害社会所公认的公平、正义观念；因此，在实践中，这类补偿机制的合法性和妥当性往往受到质疑。

　　(二)可以获得补偿的人员

　　在任意补偿制度之下，公司可以有更大的灵活性来补偿董事及其他相关人员。从美国特拉华州的补偿立法来看，有权获得补偿的人员范围十分宽泛，主要有：(1)公司内部人员(包括董事、高级职员甚至其他雇员)；(2)公司的外派董事；(3)公司的代理人(如独立的会计师事务所可能作为公司的代理人而获得补偿)。当然，尽管公司立法允许雇员或代理人获得补偿，但多数公司并不将其纳入内部补偿条款中，而是在董事会认为合适的情况下补偿这些人员 。

　　只有当董事正常履行其职责时，才能够由公司予以补偿；如果董事的行为并非属于履行职责的行为，则不能获得卡}1应的补偿。例如，当公司解雇董事后，该董事对公司提起诉讼而产生的诉讼费用，不得要求公司给予补偿。至于董事在诉讼或其他程序中的地位是原告、被告、参与人(intervener)或“法院之友”(amicus curiae)，则并不加严格限制；同时，董事补偿的保护也可以扩展到董事作为证人的情况，即当董事在针对公司的行政调查或其他程序中被传唤作证时，由此产生的费用可以由公司给予补偿。总之，在符合相关条件的前提下，公司可以根据对有关人员激励或免责的需要，灵活地扩展受补偿的对象。

　　(三)相应的行为准则

　　对董事给予补偿，必须考虑董事是否遵守了有关行为准则。董事补偿制度如使用不当，则可能会削弱该项制度的作甩；若无相应的准绳判定董事行为之正当性及给予补偿之合理性，则任意损害公司、股东利益的现象将不可避免。在任意型补偿制度中，只有符合行为准则的人才能获得补偿；该行为准则的基本要求是：受补偿人善意行事并且必须合理地相信其行为符合或不违反公司的最佳利益。①前述标准在美国《示范公司法(修正)》第8.51条中得到了具体的体现。在该条中，“善意”有主观和客观两个判断标准，即，主观上，相关的董事没有能够预见到(或不可能预见)行为的后果而作出了一项判断；客观上，其行为产生了违法的后果并导致经济赔偿。第8.5l条的规定与第8.30条关于注意义务的规定有很大的不同；按照第8.30条的规定，董事有义务对公司履行其作为董事的职责，履行义务必须是诚信的，行为方式必须是他合理地相信，为了公司的最佳利益并尽普通谨慎之人在类似的地位和情况下所应有的合理注意。但在第8.51条关于补偿的规定中，并未将“合理注意”列入行为标准，而只强调在满足了“善意”和“公司最佳利益”的情况下，有关董事就可以获得补偿。这样，不管是“善意”或者“合理相信”标准，考虑的首要问题是董事必须忠实于公司；因此，董事违反忠实义务的行为不能得到补偿，而违反注意义务的行为则可能获得补偿。董事获得补偿的行为标准，在不同的诉讼中有不同的要求：

　　在民事诉讼中，董事应出于善意而行事，并且他合理地相信其行为符合或至少不违反公司的最佳利益，此即“善意”标准。因此，对民事诉讼而言，如果董事的行为非善意或违反了公司的最佳利益，则董事不能获得补偿。在“Balestreri v.Robert ”一案中，一名董事兼总裁受到加拿大禁止商业限制委员会的调查，并为此遭受了律师费损失，该董事要求公司给予补偿；法院认为：为了确定该董事有无获得补偿的资格，首先应明确其是否为行政调查程序的一方，然后判断其是否诚实、善意，出于公司最大利益而行事；有关证据表明，该行政调查程序确实针对该董事，然而，在调查过程中，该董事试图拖延、阻碍行政调查，以各种托辞妨碍调查，没有向调查机关充分披露公司运作的信息，其行为不能认为是为公司最佳利益而善意行事，故该董事不能获得抗辩费用的补偿。

　　在刑事诉讼中，董事应没有合理的原因相信自己的行为属于非法，此即“合理相信”标准。按照这个标准，董事只有没有合理的理由相信其行为是违法的，才可以就其诉讼费、律师费、调查费、赔偿费等获得补偿。在很多情况下，董事并未违反公司的最佳利益，但却完全可能因经营管理中的不妥当行为而被课以赔偿责任(如，因管理不善导致污染物泄漏并对环境造成了巨大损害，董事可能会在刑事诉讼中被判决承担一定的罚金)，在这种情况下，如果董事没有合理的理由相信自己的行为属于非法，而公司内部的补偿规定并没有排除对此类经济损失的补偿，则法官可以考量相关的行为准则，对要求补偿的董事的行为进行审查并判决补偿。当然，从立法精神来看，补偿立法禁止为公司董事故意的不法行为所遭受的损失提供补偿；故意违反刑法的行为也不能认为是善意的。

　　根据以上分析，无论是“善意”标准还是“合理相信”标准，都强调董事行为后果的不可预见性。如果董事的行为旨在损害公司利益以谋取个人私利，则违反了其忠实义务，不符合公司的利益；如果董事的行为旨在损害股东的利益，则其为恶意。在这些情况下，董事的经济损失不应给予补偿。

　　随着我国市场经济的发展，董事在从事经营管理活动中，必然要面对瞬息万变的市场；同时，我国正在逐步强化董事的义务和责任，以促使其经营管理活动符合公司、股东、债权人等群体的利益。在这种情况下，董事的法律责任风险呈现加重的趋势，董事在从事经营管理活动中对股东、雇员、合作伙伴、① 一般来说，责任保险的承保方式包括“期内发生式”和“期内索赔式”两种方式：“期内发生式”以损失发生的时间为基础，核定责任事故的有效期，对责任事故发生在保单有效期内的索赔，保险人予以赔偿，保单不考虑责任事故发现或提出索赔的时间；“期内索赔式”以索赔提出时间为基础，核定责任事故的有效期，保单不考虑责任事故发生的时间，只要第一次提出索赔的时间在保单有效期内，保险人予以赔偿。以这种方式承保的保单，对于在保单生效期前发生的事故的损失都可以赔偿，因此保单中常有追溯期的规定，追溯日期的长短由保险公司与投保人双方商定。在保单的有效期内提出的索赔，只要导致索赔的事件发生在保单规定的追溯期内，保险公司都承担相应的赔偿责任。在现代责任保险制度中，这种承保方式比较适应责任风险的特点，已经成为主要的承保方式。

　　竞争对手甚至广大社会公众的利益造成损害后，将产生赔偿责任或抗辩。费用笔者主张，我国在建立现代企业制度的过程中，应当借鉴国际经验，建立适合我国国情的董事补偿机制，从而逐步构建我国的董事激励机制，增强企业的竞争力。

　　(一)加强国家对董事补偿的规制

　　在建立董事补偿制度的问题上，有学者认为：只要公司没有禁止为董事提供补偿，公司就可以为董事提供补偿u引。笔者不同意这一见解。因为，董事补偿一方面对董事提供了一定的经济保护；另一方面也可能引发滥用该项制度的道德风险。就提供补偿的公司而言，由于有保险公司的赔偿金为支撑，为了满足本公司的利益，有可能会滥用补偿制度。因此，我国建立董事补偿制度，必须加强相应的立法规制。

　　一是加强对董事法定补偿的规制。笔者主张在我国《公司法》中确立对董事的补偿制度。在法定补偿制度的问题上，我国立法应重点规定董事在抗辩索赔时的成功抗辩标准问题。从保护董事利益的角度出发，实质上抗辩成功标准比较符合董事补偿的设立目的。

　　二是加强对董事任意补偿的规制。鉴于董事任意补偿是由公司根据自身的自由裁量设定的补偿，它可能成为董事借以逃避法律制裁的工具，减损法律的效果；因此，国外董事补偿立法一般都对此给予了重点规制，要求公司必须遵守法律所规定的实体性条件。笔者认为，自由是在一定约束之下的自由，因为“自由不仅意味着个人拥有选择的机会并承受选择的重负，而且还意味着他必须承担其行为的后果，接受对其行动的赞扬或谴责。自由与责任实不可分”¨ ；同时，“如果一个行为非常不合乎伦理和不适当，以至于削弱了公众对市场的信心，它就是不道德的，在这种情况下，管理是适当的” 。因此，在建立我国董事任意补偿制度时，法律要强调董事满足受补偿的条件，这对于改善公司的经营管理，完善公司治理结构具有重要的意义。

　　(二)加强股东对任意补偿的制约

　　国外公司立法所规定的任意补偿是通过章程、细则或合同加以规定或约定的。笔者认为，为了使董事任意补偿的适用能够切实置于股东的监督和制约之下，公司只能以章程的形式规定董事补偿制度，禁止采用合同的方式约定补偿。这样做的好处在于：第一，保证全体股东在补偿问题上的决定权；第二，与合同约定相比较，公司章程更加透明，可以有效防止个人任意授予补偿；第三，章程具有明确性和可预见性，有助于对董事补偿的监督。

　　(三)渐进地推进董事补偿的运用

　　在我国，董事补偿制度的运用应当是一个渐进的过程，可以首先在有限责任公司中试行，然后推广到股份有限公司。

　　人合性比较强的有限责任公司具有很强的契约性，公司的运作处在封闭的状态中，对社会公众的影响一般比较小；因此，股东会可以通过公司章程，规定公司对董事的经营过失所导致的费用支出或者损失予以一定的补偿。对于有限责任公司股东决定采取董事补偿这样的激励机制，法律不应当予以禁止。对于股份有限公司的董事补偿问题，则应当持慎重的态度。因为，资合性比较强的股份有限公司的经营活动涉及到广大投资者甚至社会公众的利益，在补偿问题上应当加以严格规制，只有在董事补偿制度所必须具备的补偿范围、被补偿人、行为规则、补偿程序等基本问题比较明确后，才能为股份有限公司适用补偿制度提供坚实的实践基础。

　　(四)通盘考虑董事风险转移机制

　　董事补偿与董事责任保险都是董事激励机制中的重要制度设计，两者具有共同的目的。我国在建立董事补偿制度时，应当同时考虑董事补偿与董事责任保险的联动作用。立法应当允许公司在其章程中规定补偿条款；董事责任保险合同可以包含董事的补偿问题，并使董事补偿与董事责任保险协同作用，共同对董事提供保护，进而使董事责任保险的范围得以扩张，加大对董事的激励力度。