著作權許可使用合同
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著作權許可使用合同(copyright licensing contract)
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什麼是著作權許可使用合同[1]
著作權許可使用合同是指作為許可人的著作權人與被許可人之間就作品使用的期間、地域、方式等而達成的協議。其中，有權許可他人使用作品的一方當事人被稱為許可人，許可人通常就是著作權人，而根據合同授權獲得作品使用權的一方當事人被稱之為被許可人。
著作權許可使用合同的特征[1]
根據我國相關法律規定並結合法律實踐，著作權許可使用合同具有以下特征：
1．著作權許可使用合同是諾成性合同。著作權許可使用合同的成立，不需要許可人實際將作品交付給被許可人，當事人各方的意思表示一致合同即告成立。
2．著作權許可使用合同是雙務合同。雙務合同是指雙方當事人互負對待給付義務的合同，一方當事人之所以願意負擔給付義務，乃在於期待對待給付。權利義務條款是著作權許可使用合同最主要的條款，也是合同履行的依據，任何一方不全面、及時履行合同義務，都需要承擔相應的責任。
3．著作權許可使用合同是有償合同。有償合同是指當事人一方享有合同規定的權益，必向對方當事人償付相應代價的合同。作品的創作花費了作者大量的時間、精力，尤其是很多很優秀的作品更是傾盡作者一生的精力和智慧，被許可人要使用作品，必須向著作權人支付一定的報酬。
4. 著作權專有許可使用合同是要式合同。《著作權法實施條例》第23條規定，使用他人作品應當同著作權人訂立許可使用合同，許可使用的權利是專有使用權的，應當採取書面形式，但是報社、期刊社刊登作品除外。因此，如果被許可人要獲得作品的專有使用權，則必須與許可人簽訂書面許可合同，但是報社、期刊社刊登作品除外。
著作權許可使用合同的主要條款[1]
為了保證著作權許可使用合同能夠得到有效執行，雙方當事人之間的權利義務能夠明確，我國《著作權法》第24條規定了著作權許可使用合同的主要條款。根據法律規定和社會實踐，著作權許可使用合同主要包括下列內容：
1．許可使用的權利種類
我國《著作權法》規定了複製權、發行權、出租權、展覽權、表演權、放映權、廣播權、信息網路傳播權、攝製權、改編權、翻譯權、彙編權等著作財產權，著作權人均可以許可他人使用。因此，著作權許可使用合同必須明確授權被許可人以何種方式使用其作品，比如授權改編，則應明確許可改編人將作品改為何種形式。當事人在簽訂合同時必須明確許可使用的權利種類。
2．許可使用的權利是專有使用權或者非專有使用權
這一條款是明確許可使用的權利的性質。因著作權許可使用既可以是專有許可使用，也可以是排他許可使用，還可以是普通許可使用。不同性質的許可使用合同，雙方當事人享有的權利義務也大不相同，許可使用費也有很大差別，因此合同中許可使用權的性質必須明確。我國《著作權法實施條例》第24條規定，專有使用權的內容由合同約定，合同沒有約定或者約定不明的，視為被許可人有權排除包括著作權人在內的任何人以同樣的方式使用作品。
3．許可使用的地域範圍、期間
著作權許可使用合同就是著作權人許可他人在一定期限、地域範圍內以特定方式使用其作品的行為，因此，許可使用的地域範圍、期間也是著作權許可使用合同的重要條款。其中地域範圍指的是被許可使用的著作權在地域上的效力，通常表現為作品的複製發行範圍、播放範圍等。許可使用的期間指的是被許可使用的著作權在時間上的效力。
4．付酬標準和辦法
我國《著作權法》第27條規定，使用作品的付酬標準可以由當事人約定，也可以按照國務院著作權行政管理部門會同有關部門制定的付酬標準支付報酬。當事人約定不明確的，按照國務院著作權行政管理部門會同有關部門制定的付酬標準支付報酬。著作權人許可他人使用其作品的目的除了傳播優秀作品、豐富社會精神文化生活，更重要的是實現著作財產權的經濟價值。此外，明確了付酬標準和辦法也有助於合同的準確履行，減少糾紛的產生。
5．違約責任
當事人本應全面、及時地履行合同規定的權利義務，然而由於一方當事人缺乏誠心或者由於客觀情況變化，常常出現一方或者雙方當事人不能依照合同約定履行義務的情況。合同中的違約條款則是解決此類糾紛的法律依據。當事人應該在著作權許可使用合同中約定好可能出現違約的情形、違約行為致損的計算、風險分擔等條款。
6．雙方認為需要約定的其他內容
除去上述五項條款外，當事人還可以列人其他一些內容，例如就著作權許可使用合同糾紛的解決辦法，雙方可以約定仲裁條款。
著作權許可使用合同的分類[2]
由於作品的種類不同，使用作品的方式不同，因而著作權許可使用合同可從不同的角度進行分類。
(1)按照作品的使用方式分類，主要有以下幾種：
①出版合同。即由著作權人同圖書出版者訂立的關於出版作品的協議。
②表演合同。即由著作權人與表演者訂立的合同，例如某劇本作者同某話劇團訂立的表演合同。
③錄製合同(錄音錄像合同)。即由著作權人與音像製作者訂立的合同。著作權人將自己的作品(如音樂作品、曲藝作品等)交由音像製作者使用，由其製作錄音錄像製品並公開發行，而音像製作者則向著作權人支付一定的報酬。
④改編合同。即由著作權人許可他人對其作品予以改編而與改編者簽定的協議。改編的形式通常是將小說改編成電影劇本或電視劇本、戲劇劇本改編成連環畫、科學專著改編成科普讀物等。
⑤播放合同。即由著作權人同廣播電臺、電視臺訂立的製作廣播、電視節目合同。
⑥製片合同。即由著作權人同電影製片廠訂立的攝製電影合同。
⑦翻譯合同。即由著作權人同翻譯者訂立的合同等。
(2)按照著作權人授權使用範圍不同，可分為專有使用合同和非專有使用合同。依照《著作權法)規定，圖書出版合同為專有使用合同，除圖書出版合同外，其他的合同都可以是非專有使用合同。
(3)按照著作權中的財產權利的轉移的性質不同，可分為著作權許可使用合同和著作權轉讓合同。前者轉移的是著作權的使用權，後者轉移的是著作權的財產權。
(4)按照著作權的財產權能是否全部轉讓，可分為著作權全部轉讓合同和著作權部分轉讓合同。前者是將著作權中的財產權能全部轉讓，後者是轉讓著作權的部分財產權能。
(5)按照訂立著作權合同的方式，可分為書面的著作權合同和口頭的著作權合同。
著作權許可使用合同的基本原則[3]
綜合各國的著作權法，著作權許可使用合同的基本原則，可歸納以下幾點：
(1)著作權許可使用須在著作權有效期限內
在著作權有效期限內，作者可將其作品的一項或數項使用權許可他人使用，超過著作權保護期的作品，其許可為無效。我國《著作權法》第20條規定：“作者的署名權、修改權、保護作品完整權的保護期不受限制。”我國《著作權法》第21條規定：“公民的作品，其發表權、使用權和獲得報酬權的保護期為作者終生及其死亡後50年，截止於作者死亡後第50年的12月31日；如果是合作作品，截止於最後死亡的作者死亡後第50年的12月31日。”法人或者非法人單位的作品，著作權(署名權除外)由法人或者非法人單位享有的職務作品，其發表權、使用權和獲得報酬權的保護期為50年，截止於作品首次發表後第50年的12月31日，但作品自創作完成後50年內未發表的，本法不再保護。”
(2)作品的許可使用權一般只許受讓人一方行使
權利未經著作權所有人的同意，被許可使用人不得將作品的使用權再許可給第三人使用。我國《著作權法實施條例》第35條規定：“取得某項專有使用權的使用者，有權排除著作權人在內的一切他人以同樣的方式使用作品，如果許可第三人行使同一權利，必須取得著作權人的許可，合同另有約定的除外。”
(3)許可使用的權利僅涉及約定的著作權的財產權
許可使用的權利以合同約定的範圍為限度，不得超出約定範圍的使用方式，著作權的使用權不涉及作品原件的所有權。
我國《著作權法》第18條規定：“美術等作品原件所有權的轉移，不視為作品著作權的轉移……。”《著作權法實施條例》第17條規定：“著作權法第18條關於美術等作品原件所有權的轉移，不視為作品著作權的轉移的規定，適用於任何原件所有權可能轉移的作品。”
(4)許可使用合同要採取書面形式
許可使用合同包括圖書出版合同、電腦軟體合同、廣播合同、演出合同、電影合同等等。我國《合同法》第10條規定：“當事人訂立合同，有書面形式、口頭形式和其他形式。法律、行政法規規定採用書面形式的，應當採用書面形式。”我國《著作權法實施條例》第32條規定：“同著作權人訂立合同或者取得許可使用其作品，應當採取書面形式，但是報社、雜誌社刊登作品除外。”故圖書出版合同應當採用書面形式，如為口頭合同，應視為無效。
(5)許可使用合同包括的主要條款
《著作權法》第24條對著作權許可使用合同的主要條款作出了明確的規定。
著作權許可使用合同的立法意義[2]
著作權許可使用合同是實現著作權立法目的的重要手段。建立和完善著作權許可使用合同制度，對於保護作者和作品傳播者的合法權益，繁榮文化事業，推動精神文明建設都具有十分重要的意義。具體表現在：
(1)著作權許可使用合同，將著作權人和作品使用者的權利、義務和責任納入法制軌道，使得著作權的許可使用有法可依，可以防止和減少糾紛；一旦在履行合同過程中發生糾紛時，又便於仲裁機構或人民法院查清事實，分清是非，及時進行仲裁或審理。
(2)著作權許可使用合同，將著作權人與作品傳播者之間的經濟利益有機地聯繫起來。眾所周知，作者創造出作品後，雖依法享有了著作權，但其本人往往缺乏行使其著作財產權的能力，只有藉助合同這一法律手段，通過授權他人行使其著作權中的某些權能來傳播自己的作品，使之得到社會的承認，產生應有的社會效益。同時，也使作者得到應有的報酬，從而調動其創造性和積極性，促進我國文化事業的繁榮發展。
(3)我國加入WTO，完善著作權許可使用合同，有利於更好地實現對外版權貿易。
著作權許可使用合同的基本要素[4]
(一)合同的原則——對當事人意思自治的限制
當事人意思自治，也即合同自由原則是合同法的基本原則，更是現代民法的三大基石，然而這一原則不可動搖的統率地位在著作權許可使用合同中受到了種種挑戰與限制，這與該原則在整部合同法中的處境別無二致，有人甚至就此下了“契約已經死亡”的斷語。
為什麼要對當事人締結著作權許可使用合同的自主意志加以限制?依筆者之見，主要原因恐怕是不加限制的合同自由原則可能會導致許可使用合同的硬化與強勢權益的絕對化，從而損害勢力較弱一方的利益，造成作品的正常傳播受限。也就是說，在經濟完全自由的制度中，談判能力不同的人之間自由達成的共識未必是符合公平正義的。當法律對簽訂合同的干預旨在用真正的平等取代法律平等來恢復締約各方之間的權利義務平衡時，這種干預便起到了一種引導性的、有益的和確保分配公正的作用。
概而言之，著作權許可使用合同對當事人意思自治的限制主要表現在以下幾個方面：
(1)限制和剝奪了某些合同當事人決定是否訂立合同以及選擇合同相對方的自由。如我國著作權法第16條對職務作品的作者行使著作權所限定的時間與範圍(下文將詳細論述)。
(2)規定了一些強制性的條款，當事人不得排除其適用，或規定當事人相反的約款一律無效。如我國著作權法第22條和第23條所規定著作權的合理使用和法定許可。
(3)法官開始越來越多地運用誠實信用、公序良俗、情事變更等法律原則來排除當事人意思自治而直接調整合同當事人之間的權利義務，從而完成了由契約自由到契約合理化、社會化的轉變，亦即完成了個人自覺到社會自覺的飛躍，實現了著作權許可使用合同“動的解放”。
(4)在合同解釋方面奉行狹義解釋規則，即著作權許可使用應只限於合同中明文規定的使用範圍和使用方式，不可以任意拓展到合同文字以外的範疇。如我國著作權法第26條規定，許可使用合同和轉讓合同中著作權人未明確許可、轉讓的權利，未經著作權人同意，另一方當事人不得行使。又如法國法第L．122—7條(原第30條)明確規定，表演權的轉讓不包括複製權的轉讓，反之亦然；該條還規定，某一項權利的全部轉讓應以合同規定的使用方式為限。再如西班牙法第43條第1款也規定，按生前契約進行的作品使用權的轉移，應局限於已經轉讓的權利和明文規定的使用方式；該法第57條第2款還規定，“為每種不同使用方式進行的權利轉讓，均應具有獨立的文件形式”。這項規定的目的不是按締約各方所能確定的每一種使用方式來無止境地增加文件，而是使立法者特意訂出的、關於在不同合同中考慮的使用方式的法律規則，不因使用以籠統的言詞表達的某種權利轉移而受到損害。
(二)合同的成立、生效及效力
著作權許可使用合同的成立，遵循合同法的一般原理。所以，只要雙方當事人就主要條款意思表示一致合同即告成立，這與普通合同別無二致。著作權許可使用合同作為一種諾成性合同，一般只要合同成立即告生效，不過也不排除雙方當事人就合同何時生效的問題附加一些條件或期限，比如約定著作權許可使用合同自作品交付之日起生效，或者自合同簽訂多少日後生效等。就未來作品的許可使用，還有約定自作品創作完成之日起合同生效的。
著作權許可使用合同有效和無效的關鍵主要取決於合同是否界定了許可的時空適用範圍和用途。首先，許可的時空不能超越著作權的時空，因為被許可人的使用權來源於著作權人，如果著作權人自身都沒有相關的權利，他還怎麼許可他人使用呢?所以，不僅是許可的時空不能超越原著作權的問題，而且是許可的時空必須短於或小於著作權所處的時空；其次，許可使用的用途必須合法，必須有利於促進社會政治、經濟、文化的健康發展，必須不違背公序良俗，否則，合同將歸於無效。對此，法國法第L．131—6條第1款(原第31條第3款)以及西班牙法(第43條第1款)都做了類似的規定。西班牙法(第43條第2款)還進一步指出：“權利轉移如未提及期限，則限於5年，如未指明領土範圍，則限於訂立合同所在的國家。倘若未指明使用作品的任何具體方式，轉移範圍則限於合同本身必然產生的、為實現合同目標而必不可少的範圍。”
實踐中，影響著作權許可使用合同之效力的因素和情形其實還有很多，這裡再略敘一二：
(1)首先是著作權本身必須合法有效，倘若沒有有效的著作權，則許可協議將因缺乏對價而不能達成。此外，如果一方試圖就已經處於公共領域的資料堅持要簽訂“許可協議”，並向處於弱勢的另一方強索使用費，則可能會觸犯反壟斷法。如果未來的許可人與其預期的被許可人的顧客或供應商聯繫，聲稱具有將被“許可”的標的上的獨占權，而實際並無有效的著作權存在，那麼該人也將可能因欺詐而被追究侵權責任。
(2)合同的效力不能擴展到在簽訂合同時尚不存在或尚不為人所知的使用方式或傳播手段。這一原則同樣源於對使用合同的狹義解釋規則，與上文論及的“許可使用只限於合同中明文規定的使用範圍和使用方式”的原則有著相同的理論淵源，它們的不同在於：該使用範圍或方式在合同中有明文(也許比較籠統)約定，但在簽訂合同的當時尚沒有出現這種使用方式或傳播手段，所以完全有理由認為當時並不包括該傳播方式和手段。這一條合同效力的認定規則及合同解釋規則提醒我們：必須分清屬於作者的總的使用權(包括作品創作時及隨後的所有可能的使用形式)和使用者享有的使用權，同時應根據現有的使用範圍確定報酬，因為未來的情況由於技術進步的速度令人眩暈而變化莫測。所以如果允許合同可以擴展到訂立合同時尚不存在的使用方式，那麼許可使用的基礎就會發生不利於作者的微妙變化，導致作者利益與公眾利益的失衡。
(3)寫明作者承諾今後不創作任何作品的條款無效。因為這樣的約定剝奪了作者的人格權益，顯然是為了滿足被許可人的一己私利而阻礙整個社會的進步。
著作權許可使用合同一旦基於上述原因之一被界定為無效，緊接其後的便是如何處理因合同無效而產生的各類糾紛。原則上應是雙方返還加各自按責任大小賠償損失，困難(它們都是由著作權的無形性所帶來的)主要有二：首先是著作權的返還並不像當初授予著作權時那樣有個相對清楚的交接過程(主要指的是尚未發表的作品，已公開的作品的授予也是形式意義上的)，它更多地體現為被許可人今後不再利用該著作權的一種承諾和擔保；其次，著作權的返還也不一定追求完全或完整，本著將雙方當事人的損失減小到最低限度的目的，大多數國家的法律都規定，因合同產生的剩餘複製品仍可以由被許可人在原有的銷售範圍內繼續處理，但是作者有優先獲取這些複製品的權利。
(三)合同的標的
著作權許可使用合同的標的是著作財產權，而不是作品的物質載體。所以當作者出售其有形作品時，購買者所取得的只是作品的物質載體，並沒有取得著作權法授予作者的權利。著作財產權貌似一項權利，實質卻是一個“權利群”，它主要由複製權、演繹權、傳播權(或稱表演權)等三大部分組成，然後這些權利可按任何一種適合雙方需要的排列組合方式被授予或者被保留。著作財產權還可以與其他知識產權，包括專利、商標、商業秘密等組成“權利群”的集合一併進行許可使用。未來作品的著作財產權一般並不成立著作權許可使用合同或著作權轉讓合同的標的，除非該作品已處於“尚未完成”狀態，而不再是“尚未識別”的作品。
(1)複製權是著作權中的一項基本權利，既包括傳統的印刷複製，也包括現代的將作品固定在磁帶、光碟和電腦的記憶體中，還包括讓平面的作品體現為立體的形式(如建築設計與建築物)或者讓立體的作品體現為平面的形式。具體由狹義的複製權、發行權和出租權構成。
(2)演繹權是授權他人在自己作品的基礎上製作演繹作品，如翻譯、改編、拍攝成電影電視劇等。具體包括狹義上的演繹權、翻譯權、改編權、攝製權和彙編權。
(3)傳播權或表演權，是以各種表演手段傳播作品，不僅包括一般所說的舞臺表演或傳播，還包括通過廣播、電視、衛星的機械表演或傳播，以及轉播設備、音響設備和放映設備的機械表演或傳播。具體包括公開傳播權、表演權、放映權、廣播權、展覽權以及信息網路傳播權。
此外，我國著作權法未做規定的所謂“公共借閱權”和“追續權”也是著作權許可使用合同的當然標的。
(四)合同的形式
著作權許可使用合同一般應以書面形式予以確認。其書面形式主要有二：一是協議，二是許可證。從根本上講，許可證就是一種合同，它同樣受合同法的調整，但是許可證與普通協議又不完全一樣，它有一種權利人占據主動的授權的意思隱含在內，所以除了合同法以外，為了避免著作權人權利的濫用，它還受著反壟斷法的調整與控制。
然而相關的判例與理論卻認為，“並非必須正式授予許可才能達到許可使用的目的”，不履行訂立書面合同義務本身並不應導致合同失效，因為在作品的使用方面，有經常迴避以書面形式確認合同的廣闊領域。由此，是否允許口頭形式或默示形式的著作權許可使用合同存在呢?口頭合同自不待言，所謂默示合同，則是指不需要具體的意思表示，單憑雙方的事實行為即可成立的合同。它可以僅僅根據書面文件中的條款或者當時的情形而產生，也可以根據當時情形與明示條款相結合而產生。
根據我國合同法第10條第1款規定，當事人訂立合同，有書面形式、口頭形式和其他形式。這裡的“其他形式”在字面上顯然已包含了默示方式，而且可能主要指的就是默示方式。合同法第10條第2款則進一步規定，“法律、行政法規規定採用書面形式的，應當採用書面形式。當事人約定採用書面形式的，應當採用書面形式。”結合具有行政法規性質的《中華人民共和國著作權法實施條例》第23條所規定的“使用他人作品應當同著作權人訂立許可使用合同，許可使用的權利是專有使用權的，應當採取書面形式”，筆者的理解是，在我國，法律、行政法規也沒有像對待著作權轉讓合同那樣強調所有的著作權許可使用合同必須訂立書面合同，也就是說法律並沒有禁止非專有性質的著作權許可使用合同以口頭形式或其他形式存在，另外，即使獨占許可使用合同當事人未按要求簽訂書面合同，還可審查雙方的事實行為是否符合合同法第36條和第37條所規定的“一方已履行主要義務，對方接受”的要件，如果符合，仍可推定合同成立。據此，筆者的結論是：法律不僅應當承認著作權許可使用合同的口頭形式，更應認可其默示表現。
用以決定是否可以從當時情況或文件中得到默示許可的基本標準，就是人們所熟悉的合同法中的理性人標準，“與任何其他的默示合同一樣，默示許可產生於當事人的客觀行為，而一個理性的人可以將此作為一種暗示，認為已經達成了一個協議。”根據這個一般標準，默示許可是依據各種情況而得出的，包括當事人的行為、可適用的書面協議或信件中的條款或內容、當事人的合理期待、公正與平等的指示以及著作權制度賴以建立的各種背景。所以，想要在某起訴訟結束之前肯定地預測是否存在默示許可通常是一件非常困難的事情。
