著作权许可使用合同
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著作权许可使用合同(copyright licensing contract)
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什么是著作权许可使用合同[1]
著作权许可使用合同是指作为许可人的著作权人与被许可人之间就作品使用的期间、地域、方式等而达成的协议。其中，有权许可他人使用作品的一方当事人被称为许可人，许可人通常就是著作权人，而根据合同授权获得作品使用权的一方当事人被称之为被许可人。
著作权许可使用合同的特征[1]
根据我国相关法律规定并结合法律实践，著作权许可使用合同具有以下特征：
1．著作权许可使用合同是诺成性合同。著作权许可使用合同的成立，不需要许可人实际将作品交付给被许可人，当事人各方的意思表示一致合同即告成立。
2．著作权许可使用合同是双务合同。双务合同是指双方当事人互负对待给付义务的合同，一方当事人之所以愿意负担给付义务，乃在于期待对待给付。权利义务条款是著作权许可使用合同最主要的条款，也是合同履行的依据，任何一方不全面、及时履行合同义务，都需要承担相应的责任。
3．著作权许可使用合同是有偿合同。有偿合同是指当事人一方享有合同规定的权益，必向对方当事人偿付相应代价的合同。作品的创作花费了作者大量的时间、精力，尤其是很多很优秀的作品更是倾尽作者一生的精力和智慧，被许可人要使用作品，必须向著作权人支付一定的报酬。
4. 著作权专有许可使用合同是要式合同。《著作权法实施条例》第23条规定，使用他人作品应当同著作权人订立许可使用合同，许可使用的权利是专有使用权的，应当采取书面形式，但是报社、期刊社刊登作品除外。因此，如果被许可人要获得作品的专有使用权，则必须与许可人签订书面许可合同，但是报社、期刊社刊登作品除外。
著作权许可使用合同的主要条款[1]
为了保证著作权许可使用合同能够得到有效执行，双方当事人之间的权利义务能够明确，我国《著作权法》第24条规定了著作权许可使用合同的主要条款。根据法律规定和社会实践，著作权许可使用合同主要包括下列内容：
1．许可使用的权利种类
我国《著作权法》规定了复制权、发行权、出租权、展览权、表演权、放映权、广播权、信息网络传播权、摄制权、改编权、翻译权、汇编权等著作财产权，著作权人均可以许可他人使用。因此，著作权许可使用合同必须明确授权被许可人以何种方式使用其作品，比如授权改编，则应明确许可改编人将作品改为何种形式。当事人在签订合同时必须明确许可使用的权利种类。
2．许可使用的权利是专有使用权或者非专有使用权
这一条款是明确许可使用的权利的性质。因著作权许可使用既可以是专有许可使用，也可以是排他许可使用，还可以是普通许可使用。不同性质的许可使用合同，双方当事人享有的权利义务也大不相同，许可使用费也有很大差别，因此合同中许可使用权的性质必须明确。我国《著作权法实施条例》第24条规定，专有使用权的内容由合同约定，合同没有约定或者约定不明的，视为被许可人有权排除包括著作权人在内的任何人以同样的方式使用作品。
3．许可使用的地域范围、期间
著作权许可使用合同就是著作权人许可他人在一定期限、地域范围内以特定方式使用其作品的行为，因此，许可使用的地域范围、期间也是著作权许可使用合同的重要条款。其中地域范围指的是被许可使用的著作权在地域上的效力，通常表现为作品的复制发行范围、播放范围等。许可使用的期间指的是被许可使用的著作权在时间上的效力。
4．付酬标准和办法
我国《著作权法》第27条规定，使用作品的付酬标准可以由当事人约定，也可以按照国务院著作权行政管理部门会同有关部门制定的付酬标准支付报酬。当事人约定不明确的，按照国务院著作权行政管理部门会同有关部门制定的付酬标准支付报酬。著作权人许可他人使用其作品的目的除了传播优秀作品、丰富社会精神文化生活，更重要的是实现著作财产权的经济价值。此外，明确了付酬标准和办法也有助于合同的准确履行，减少纠纷的产生。
5．违约责任
当事人本应全面、及时地履行合同规定的权利义务，然而由于一方当事人缺乏诚心或者由于客观情况变化，常常出现一方或者双方当事人不能依照合同约定履行义务的情况。合同中的违约条款则是解决此类纠纷的法律依据。当事人应该在著作权许可使用合同中约定好可能出现违约的情形、违约行为致损的计算、风险分担等条款。
6．双方认为需要约定的其他内容
除去上述五项条款外，当事人还可以列人其他一些内容，例如就著作权许可使用合同纠纷的解决办法，双方可以约定仲裁条款。
著作权许可使用合同的分类[2]
由于作品的种类不同，使用作品的方式不同，因而著作权许可使用合同可从不同的角度进行分类。
(1)按照作品的使用方式分类，主要有以下几种：
①出版合同。即由著作权人同图书出版者订立的关于出版作品的协议。
②表演合同。即由著作权人与表演者订立的合同，例如某剧本作者同某话剧团订立的表演合同。
③录制合同(录音录像合同)。即由著作权人与音像制作者订立的合同。著作权人将自己的作品(如音乐作品、曲艺作品等)交由音像制作者使用，由其制作录音录像制品并公开发行，而音像制作者则向著作权人支付一定的报酬。
④改编合同。即由著作权人许可他人对其作品予以改编而与改编者签定的协议。改编的形式通常是将小说改编成电影剧本或电视剧本、戏剧剧本改编成连环画、科学专著改编成科普读物等。
⑤播放合同。即由著作权人同广播电台、电视台订立的制作广播、电视节目合同。
⑥制片合同。即由著作权人同电影制片厂订立的摄制电影合同。
⑦翻译合同。即由著作权人同翻译者订立的合同等。
(2)按照著作权人授权使用范围不同，可分为专有使用合同和非专有使用合同。依照《著作权法)规定，图书出版合同为专有使用合同，除图书出版合同外，其他的合同都可以是非专有使用合同。
(3)按照著作权中的财产权利的转移的性质不同，可分为著作权许可使用合同和著作权转让合同。前者转移的是著作权的使用权，后者转移的是著作权的财产权。
(4)按照著作权的财产权能是否全部转让，可分为著作权全部转让合同和著作权部分转让合同。前者是将著作权中的财产权能全部转让，后者是转让著作权的部分财产权能。
(5)按照订立著作权合同的方式，可分为书面的著作权合同和口头的著作权合同。
著作权许可使用合同的基本原则[3]
综合各国的著作权法，著作权许可使用合同的基本原则，可归纳以下几点：
(1)著作权许可使用须在著作权有效期限内
在著作权有效期限内，作者可将其作品的一项或数项使用权许可他人使用，超过著作权保护期的作品，其许可为无效。我国《著作权法》第20条规定：“作者的署名权、修改权、保护作品完整权的保护期不受限制。”我国《著作权法》第21条规定：“公民的作品，其发表权、使用权和获得报酬权的保护期为作者终生及其死亡后50年，截止于作者死亡后第50年的12月31日；如果是合作作品，截止于最后死亡的作者死亡后第50年的12月31日。”法人或者非法人单位的作品，著作权(署名权除外)由法人或者非法人单位享有的职务作品，其发表权、使用权和获得报酬权的保护期为50年，截止于作品首次发表后第50年的12月31日，但作品自创作完成后50年内未发表的，本法不再保护。”
(2)作品的许可使用权一般只许受让人一方行使
权利未经著作权所有人的同意，被许可使用人不得将作品的使用权再许可给第三人使用。我国《著作权法实施条例》第35条规定：“取得某项专有使用权的使用者，有权排除著作权人在内的一切他人以同样的方式使用作品，如果许可第三人行使同一权利，必须取得著作权人的许可，合同另有约定的除外。”
(3)许可使用的权利仅涉及约定的著作权的财产权
许可使用的权利以合同约定的范围为限度，不得超出约定范围的使用方式，著作权的使用权不涉及作品原件的所有权。
我国《著作权法》第18条规定：“美术等作品原件所有权的转移，不视为作品著作权的转移……。”《著作权法实施条例》第17条规定：“著作权法第18条关于美术等作品原件所有权的转移，不视为作品著作权的转移的规定，适用于任何原件所有权可能转移的作品。”
(4)许可使用合同要采取书面形式
许可使用合同包括图书出版合同、计算机软件合同、广播合同、演出合同、电影合同等等。我国《合同法》第10条规定：“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。”我国《著作权法实施条例》第32条规定：“同著作权人订立合同或者取得许可使用其作品，应当采取书面形式，但是报社、杂志社刊登作品除外。”故图书出版合同应当采用书面形式，如为口头合同，应视为无效。
(5)许可使用合同包括的主要条款
《著作权法》第24条对著作权许可使用合同的主要条款作出了明确的规定。
著作权许可使用合同的立法意义[2]
著作权许可使用合同是实现著作权立法目的的重要手段。建立和完善著作权许可使用合同制度，对于保护作者和作品传播者的合法权益，繁荣文化事业，推动精神文明建设都具有十分重要的意义。具体表现在：
(1)著作权许可使用合同，将著作权人和作品使用者的权利、义务和责任纳入法制轨道，使得著作权的许可使用有法可依，可以防止和减少纠纷；一旦在履行合同过程中发生纠纷时，又便于仲裁机构或人民法院查清事实，分清是非，及时进行仲裁或审理。
(2)著作权许可使用合同，将著作权人与作品传播者之间的经济利益有机地联系起来。众所周知，作者创造出作品后，虽依法享有了著作权，但其本人往往缺乏行使其著作财产权的能力，只有借助合同这一法律手段，通过授权他人行使其著作权中的某些权能来传播自己的作品，使之得到社会的承认，产生应有的社会效益。同时，也使作者得到应有的报酬，从而调动其创造性和积极性，促进我国文化事业的繁荣发展。
(3)我国加入WTO，完善著作权许可使用合同，有利于更好地实现对外版权贸易。
著作权许可使用合同的基本要素[4]
(一)合同的原则——对当事人意思自治的限制
当事人意思自治，也即合同自由原则是合同法的基本原则，更是现代民法的三大基石，然而这一原则不可动摇的统率地位在著作权许可使用合同中受到了种种挑战与限制，这与该原则在整部合同法中的处境别无二致，有人甚至就此下了“契约已经死亡”的断语。
为什么要对当事人缔结著作权许可使用合同的自主意志加以限制?依笔者之见，主要原因恐怕是不加限制的合同自由原则可能会导致许可使用合同的硬化与强势权益的绝对化，从而损害势力较弱一方的利益，造成作品的正常传播受限。也就是说，在经济完全自由的制度中，谈判能力不同的人之间自由达成的共识未必是符合公平正义的。当法律对签订合同的干预旨在用真正的平等取代法律平等来恢复缔约各方之间的权利义务平衡时，这种干预便起到了一种引导性的、有益的和确保分配公正的作用。
概而言之，著作权许可使用合同对当事人意思自治的限制主要表现在以下几个方面：
(1)限制和剥夺了某些合同当事人决定是否订立合同以及选择合同相对方的自由。如我国著作权法第16条对职务作品的作者行使著作权所限定的时间与范围(下文将详细论述)。
(2)规定了一些强制性的条款，当事人不得排除其适用，或规定当事人相反的约款一律无效。如我国著作权法第22条和第23条所规定著作权的合理使用和法定许可。
(3)法官开始越来越多地运用诚实信用、公序良俗、情事变更等法律原则来排除当事人意思自治而直接调整合同当事人之间的权利义务，从而完成了由契约自由到契约合理化、社会化的转变，亦即完成了个人自觉到社会自觉的飞跃，实现了著作权许可使用合同“动的解放”。
(4)在合同解释方面奉行狭义解释规则，即著作权许可使用应只限于合同中明文规定的使用范围和使用方式，不可以任意拓展到合同文字以外的范畴。如我国著作权法第26条规定，许可使用合同和转让合同中著作权人未明确许可、转让的权利，未经著作权人同意，另一方当事人不得行使。又如法国法第L．122—7条(原第30条)明确规定，表演权的转让不包括复制权的转让，反之亦然；该条还规定，某一项权利的全部转让应以合同规定的使用方式为限。再如西班牙法第43条第1款也规定，按生前契约进行的作品使用权的转移，应局限于已经转让的权利和明文规定的使用方式；该法第57条第2款还规定，“为每种不同使用方式进行的权利转让，均应具有独立的文件形式”。这项规定的目的不是按缔约各方所能确定的每一种使用方式来无止境地增加文件，而是使立法者特意订出的、关于在不同合同中考虑的使用方式的法律规则，不因使用以笼统的言词表达的某种权利转移而受到损害。
(二)合同的成立、生效及效力
著作权许可使用合同的成立，遵循合同法的一般原理。所以，只要双方当事人就主要条款意思表示一致合同即告成立，这与普通合同别无二致。著作权许可使用合同作为一种诺成性合同，一般只要合同成立即告生效，不过也不排除双方当事人就合同何时生效的问题附加一些条件或期限，比如约定著作权许可使用合同自作品交付之日起生效，或者自合同签订多少日后生效等。就未来作品的许可使用，还有约定自作品创作完成之日起合同生效的。
著作权许可使用合同有效和无效的关键主要取决于合同是否界定了许可的时空适用范围和用途。首先，许可的时空不能超越著作权的时空，因为被许可人的使用权来源于著作权人，如果著作权人自身都没有相关的权利，他还怎么许可他人使用呢?所以，不仅是许可的时空不能超越原著作权的问题，而且是许可的时空必须短于或小于著作权所处的时空；其次，许可使用的用途必须合法，必须有利于促进社会政治、经济、文化的健康发展，必须不违背公序良俗，否则，合同将归于无效。对此，法国法第L．131—6条第1款(原第31条第3款)以及西班牙法(第43条第1款)都做了类似的规定。西班牙法(第43条第2款)还进一步指出：“权利转移如未提及期限，则限于5年，如未指明领土范围，则限于订立合同所在的国家。倘若未指明使用作品的任何具体方式，转移范围则限于合同本身必然产生的、为实现合同目标而必不可少的范围。”
实践中，影响著作权许可使用合同之效力的因素和情形其实还有很多，这里再略叙一二：
(1)首先是著作权本身必须合法有效，倘若没有有效的著作权，则许可协议将因缺乏对价而不能达成。此外，如果一方试图就已经处于公共领域的资料坚持要签订“许可协议”，并向处于弱势的另一方强索使用费，则可能会触犯反垄断法。如果未来的许可人与其预期的被许可人的顾客或供应商联系，声称具有将被“许可”的标的上的独占权，而实际并无有效的著作权存在，那么该人也将可能因欺诈而被追究侵权责任。
(2)合同的效力不能扩展到在签订合同时尚不存在或尚不为人所知的使用方式或传播手段。这一原则同样源于对使用合同的狭义解释规则，与上文论及的“许可使用只限于合同中明文规定的使用范围和使用方式”的原则有着相同的理论渊源，它们的不同在于：该使用范围或方式在合同中有明文(也许比较笼统)约定，但在签订合同的当时尚没有出现这种使用方式或传播手段，所以完全有理由认为当时并不包括该传播方式和手段。这一条合同效力的认定规则及合同解释规则提醒我们：必须分清属于作者的总的使用权(包括作品创作时及随后的所有可能的使用形式)和使用者享有的使用权，同时应根据现有的使用范围确定报酬，因为未来的情况由于技术进步的速度令人眩晕而变化莫测。所以如果允许合同可以扩展到订立合同时尚不存在的使用方式，那么许可使用的基础就会发生不利于作者的微妙变化，导致作者利益与公众利益的失衡。
(3)写明作者承诺今后不创作任何作品的条款无效。因为这样的约定剥夺了作者的人格权益，显然是为了满足被许可人的一己私利而阻碍整个社会的进步。
著作权许可使用合同一旦基于上述原因之一被界定为无效，紧接其后的便是如何处理因合同无效而产生的各类纠纷。原则上应是双方返还加各自按责任大小赔偿损失，困难(它们都是由著作权的无形性所带来的)主要有二：首先是著作权的返还并不像当初授予著作权时那样有个相对清楚的交接过程(主要指的是尚未发表的作品，已公开的作品的授予也是形式意义上的)，它更多地体现为被许可人今后不再利用该著作权的一种承诺和担保；其次，著作权的返还也不一定追求完全或完整，本着将双方当事人的损失减小到最低限度的目的，大多数国家的法律都规定，因合同产生的剩余复制品仍可以由被许可人在原有的销售范围内继续处理，但是作者有优先获取这些复制品的权利。
(三)合同的标的
著作权许可使用合同的标的是著作财产权，而不是作品的物质载体。所以当作者出售其有形作品时，购买者所取得的只是作品的物质载体，并没有取得著作权法授予作者的权利。著作财产权貌似一项权利，实质却是一个“权利群”，它主要由复制权、演绎权、传播权(或称表演权)等三大部分组成，然后这些权利可按任何一种适合双方需要的排列组合方式被授予或者被保留。著作财产权还可以与其他知识产权，包括专利、商标、商业秘密等组成“权利群”的集合一并进行许可使用。未来作品的著作财产权一般并不成立著作权许可使用合同或著作权转让合同的标的，除非该作品已处于“尚未完成”状态，而不再是“尚未识别”的作品。
(1)复制权是著作权中的一项基本权利，既包括传统的印刷复制，也包括现代的将作品固定在磁带、光盘和计算机的内存中，还包括让平面的作品体现为立体的形式(如建筑设计与建筑物)或者让立体的作品体现为平面的形式。具体由狭义的复制权、发行权和出租权构成。
(2)演绎权是授权他人在自己作品的基础上制作演绎作品，如翻译、改编、拍摄成电影电视剧等。具体包括狭义上的演绎权、翻译权、改编权、摄制权和汇编权。
(3)传播权或表演权，是以各种表演手段传播作品，不仅包括一般所说的舞台表演或传播，还包括通过广播、电视、卫星的机械表演或传播，以及转播设备、音响设备和放映设备的机械表演或传播。具体包括公开传播权、表演权、放映权、广播权、展览权以及信息网络传播权。
此外，我国著作权法未做规定的所谓“公共借阅权”和“追续权”也是著作权许可使用合同的当然标的。
(四)合同的形式
著作权许可使用合同一般应以书面形式予以确认。其书面形式主要有二：一是协议，二是许可证。从根本上讲，许可证就是一种合同，它同样受合同法的调整，但是许可证与普通协议又不完全一样，它有一种权利人占据主动的授权的意思隐含在内，所以除了合同法以外，为了避免著作权人权利的滥用，它还受着反垄断法的调整与控制。
然而相关的判例与理论却认为，“并非必须正式授予许可才能达到许可使用的目的”，不履行订立书面合同义务本身并不应导致合同失效，因为在作品的使用方面，有经常回避以书面形式确认合同的广阔领域。由此，是否允许口头形式或默示形式的著作权许可使用合同存在呢?口头合同自不待言，所谓默示合同，则是指不需要具体的意思表示，单凭双方的事实行为即可成立的合同。它可以仅仅根据书面文件中的条款或者当时的情形而产生，也可以根据当时情形与明示条款相结合而产生。
根据我国合同法第10条第1款规定，当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。这里的“其他形式”在字面上显然已包含了默示方式，而且可能主要指的就是默示方式。合同法第10条第2款则进一步规定，“法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。”结合具有行政法规性质的《中华人民共和国著作权法实施条例》第23条所规定的“使用他人作品应当同著作权人订立许可使用合同，许可使用的权利是专有使用权的，应当采取书面形式”，笔者的理解是，在我国，法律、行政法规也没有像对待著作权转让合同那样强调所有的著作权许可使用合同必须订立书面合同，也就是说法律并没有禁止非专有性质的著作权许可使用合同以口头形式或其他形式存在，另外，即使独占许可使用合同当事人未按要求签订书面合同，还可审查双方的事实行为是否符合合同法第36条和第37条所规定的“一方已履行主要义务，对方接受”的要件，如果符合，仍可推定合同成立。据此，笔者的结论是：法律不仅应当承认著作权许可使用合同的口头形式，更应认可其默示表现。
用以决定是否可以从当时情况或文件中得到默示许可的基本标准，就是人们所熟悉的合同法中的理性人标准，“与任何其他的默示合同一样，默示许可产生于当事人的客观行为，而一个理性的人可以将此作为一种暗示，认为已经达成了一个协议。”根据这个一般标准，默示许可是依据各种情况而得出的，包括当事人的行为、可适用的书面协议或信件中的条款或内容、当事人的合理期待、公正与平等的指示以及著作权制度赖以建立的各种背景。所以，想要在某起诉讼结束之前肯定地预测是否存在默示许可通常是一件非常困难的事情。
