合作作品

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　　合作作品是指两个以上的自然人，或者自然人与法人、其他组织，或者两个以上的法人、其他组织共同创作的作品，称为合作作品。

　　我国立法对于合作作品的定义为：“两人以上合作创作的作品”。显然，合作作品的对称就是“一人独自创作的作品”，对于后者，学者们为其冠以不同的名称，例如：“单人作品”、“独著作品”、“独创作品”等，而这些不同的名称实际上指向的都是相同的客体。究竟采用哪一个名称更为贴切、妥当呢？其中的“独创作品”可能会被误认为是指具有独创性的作品，进而可能会误认为存在不具有独创性的“作品”；而“单人作品”的概念则会产生歧义，既可能是指由一人独自创作的作品，又可能是指由一人独自享有著作权的作品；因此，比较而言，采用“独著作品”这一概念作为合作作品的对称比较合适。

　　可见，合作作品与独著作品是以作者的数量为依据对于作品做出的分类方法，从逻辑上讲，这种分类方法以“二分法”的方式穷尽了作品的整体，换言之，以全体作品为集合时，合作作品与独著作品互为补集。

　　①合作作品与共有著作权

　　由一人单独创作的作品不能成为合作作品，而是独著作品。但是，美国有一种观点认为，由一个作者独著的作品而后将其权利转让给两个或者两个以上的人所产生的结果，使该作品成为合作作品。1984年美国第九巡回法院在Oddo V. Ries 一案的判决中认为，作者可以将其著作权利益之一部分转让给他人而自己保留其中的另一部分；这种转移也可以发生在由多个继承人对同一著作权的继承中。^[1]

　　对此，不敢苟同。从前述的合作作品的概念中可以看出，判别合作作品的依据应是作者的数量，而不能以此后作品著作权主体数量的变化改变作者数量的事实。也就是说，合作作品是两个以上的作者的作品，而不是两个以上的著作权人的作品。上述观点实质上是混淆了“作者”与“著作权人”，从而混淆了“合作作品”与“共有著作权”。

　　一般来说，作者是著作权的基本主体，是第一著作权所有人，其例外情形应以合同约定或法律规定为限。^[2]

　　共有著作权^[3]的判别依据则是著作权所有人的数量。它既包括合作作品这种在创作完成时就已确定的情形，也包括作品在此后发生的权利人变化为复数的各种情形。其具体情形应包括：（1）合作作品；（2）著作权人将其著作权转让给两人以上；（3）著作权人将其著作权的一部分转让给他人，自己保留一部分；（4）著作权人死亡，由两人以上继承或者受遗赠；（5）法人或非法人单位著作权人分立，或者中止后由两人以上继受。^[4]

　　显然，一部作品的作者自其创作完成以后^[5]就是确定不变的，而且是永恒不变的；而一部作品的权利状态则是可以不断变化的，人们只能在一个确定的时段上确定该作品著作权人的数量。因此，在实践中完全可能出现这种情况：一部独著作品在某一时段成为多人享有著作权的作品；一部合作作品在其创作完成时由合作作者共有著作权，而后成为单人享有著作权的作品；甚至一部合作作品由于合同约定或法律规定自始就是单人享有著作权的作品。可见，合作作品与共有著作权并无必然的联系。

　　②合作作品与演绎作品

　　演绎作品是从原有作品中派生出的新作品，又称派生作品、衍生作品或二次作品，其内容包括翻译、改编、汇编、摄制电影等。

　　经原作作者许可（即授予演绎权）而在不变动原作品基本情节情况下的再度创作成果——演绎作品，其中固然含有原作者的精神劳动，再创作人在行使自己的版权时也要注意勿损害原作者的利益，但演绎作品的作者却享有完整的版权。合作作品的各个合作作者，则是共享一部作品的版权，其中每个人自己享有的版权都不是完整的。^[6]

　　可见，对于演绎作品的形成虽然有赖于原有作品著作权人的授权，但并不能因该授权而使原有作品著作权人自动成为演绎作品的合作作者。

　　③结论

　　判断合作作品的唯一标准是该作品作者的数量。判断的时点应于作品创作完成之时，在创作过程的“中途”加入创作的人亦为合作作者。演绎作品不因原有作品著作权人的授权而使其成为合作作品^[7]。作品不因著作权人为复数而成为合作作品。

　　我国立法将合作作品分为“可以分割使用的合作作品”和“不可以分割使用的合作作品”。^[8]下面分别进行研究。

　　（1）可以分割使用的合作作品

　　我国立法中规定的“可以分割使用的合作作品”，在一些国家的著作权法中被称为“合成作品”或“结合作品”（Collective Works），不属于合作作品。

　　有学者认为，“结合著作者，即在外观上呈一个著作之形态，但其内容，系由各个独立之著作结合而成，有分离利用之可能性者。”^[9]

　　例如，《德国著作权法》第九条规定：“合成著作数名著作人为共同使用其著作而互相联合，其中任何一名著作人均可要求其他著作人根据诚实信用原则许可他人发表、使用和改动该合成著作。”同时，该法第八条对于“合作作品”做出了专门的规定。^[10]

　　这些国家的立法认为，合成作品的著作权不是一个，而是有两级著作权：合作作品本身作为一个整体享有的著作权为一级著作权，但只属于将每个独立存在部分合成为整体的人，而不是所有合作作者；合作作者仅对其创作的部分单独享有著作权，为二级著作权。有人将此称为“双重著作权”。^[11]

　　，合成作品的组成部分均为独立的作品，可以称其为“作品的合成”的一种形式。“作品的合成”还应包括由作品组成的汇编作品^[12]以及由作品组成的而不具有选择或编排上的独创性的数据库，由于后者不是作品，在此不予讨论，这里仅研究合成作品与前者的关系问题。

　　由作品组成的汇编作品是指对若干作品的选择或者编排体现独创性的作品。它与合成作品的区别在于：作为组成部分的作品的作者在创作时的意思。如果其创作是为了将其作品合并为相互依存的单一整体作品的意思，则为合成作品；如果其意思发生于作品创作完成之后，其作品与他人创作的作品则产生汇编作品。 ^[13]

　　（2）不可以分割使用的合作作品

　　我国立法中规定的“不可以分割使用的合作作品”，在多数国家的著作权法中被称为“共同作品”或“整体作品”（Joint Works），是指两人以上创作的、统一而不可分割使用的作品，认为这才是合作作品。^[14]

　　共同作品通常由合作者共同构思和确定编写提纲、分工写作、统一定稿，由于思想观点相互渗透，以致虽有写作分工，也无法确定哪一部分属于谁的创作，所谓“你中有我，我中有你”。

　　共同作品与演绎作品的区别亦在于作者在创作时的意思。如前所述，演绎作品不因原有作品著作权人的授权而使其成为合作作品

　　（3）合成作品与共同作品的区别

　　二者区别的标准，有“分离可能性说”和“个别利用可能性说”两种。前者以两人以上创作外形上单一的作品的构成部分能否形式的、物理的分离为标准，能够分离者为合成作品，不能分离者为共同作品；后者以分离的作品是否有被个别利用的可能性为标准，有个别利用的可能性者为合成作品，不能被个别利用者为共同作品。

　　如果作品有分离且个别利用的可能性，当然是合成作品；如果作品不能分离，自然不能个别利用，是共同作品。但对于有分离的可能性，而不能个别利用的作品如何确定其性质呢？例如，座谈会上各个发言者的发言有分离的可能性，但甲的发言是针对乙的发言，个别发言没有独立的价值，不能单独利用，依“分离可能性说”应为合成作品，依“个别利用可能性说”应为共同作品。对此，日本旧著作权法采“分离可能性说”，新著作权法则采“个别利用可能性说”。^[15]

　　我国著作权法显然采纳的是“个别利用可能性说”，同意这种学说。我国学者认为鲁迅和许广平合著的《两地书》应为共同作品即是一例。^[16]

　　合作作品构成要素或者说认定合作作品的标准到底是什么呢？对此，各国法律的规定和学者们的认识是不一样的。一是“二要素说”：其一是有合意，其二是有合作创作的事实。二是“三要素说”：除了上述二要素外，还强调作品构成单一形态，是一个不可分割的整体。匈牙利、法国、前苏联等国的著作权立法基本上采纳“二要素说”的规定，英国、意大利、日本、美国等国的著作权法则采纳“三要素说”。^[17]可见，“二要素说”的外延及于合成作品和共同作品，“三要素说”的外延仅及于共同作品，而将合成作品排除于合作作品之外。

　　根据前述我国立法的规定可见，我国采纳的是“二要素说”。构成合作作品应当具备以下要素：

　　（1）合作作者有合作创作的合意

　　“合意”是指完成作品的作者之间有共同合作创作的意图。但这并非意味着合作者事先有意思联络，可以在一部分合作者的创作过程中加入进来；也不必要求各自创作部分在同一时间完成；甚至作者完全陌生亦可。

　　美国有一种理论认为，在创作作品时各创作者之间须具备某种意图（the intention），这种意图即是他们有意将各自创作的作品或者自己对作品贡献结合成一个单一体，而不管是否具有正式的协议或者是否当面接触。1994年美国第二巡回法院在 Edward B Marks Music Crop. V. Jerry Vogel Music Co. 一案的判决中得出了这样的结论：尽管歌曲《标志》的曲作者与词作者彼此完全陌生，但只要他们具有将各自的创作部分结合成一个单一体的意图，并且实际上进行了创作，那么该歌曲就是一件合作作品。 ^[18]关于这个问题，美国著作权法第一百零一条规定：“合作作品，是两个或者两个以上的、具有将各自的贡献结合成一个不可分割的或相互依存的单一体之意图的创作者共同创作的作品。”

　　（2）合作作者有共同创作的行为。

　　这是指合作作者依合意都对作品的完成作出了直接的、实质性的贡献。每个合作者各自投入的精神劳动，都应当具有相应的质量和数量，是作品必不可少的，与其他合作者投入的精神劳动是互相配合、互相补充、协调一致的。这里的共同创作行为并非要求合作者之间必须做同样形式的行为，也并非意味着合作者必须在创作上互相类似，在数量或质量上相当。

　　（3）产生的合作作品必须是一个有机的整体。

　　前面已经说过，合作作品有“二要素说”和“三要素说”，无论采纳哪一种说法，合作作品都必须是一个有机的整体。其含义为：①合作作品只能是在共同创作行为全部结束时才会产生，而不会在此期间内陆续地或分别地产生；②合作作品是一个有机的整体，合作作者创作的每一部分对于作品来说都是不可缺少的。 ^[19]

　　综上所述，，合作作品的学理定义应当是：由两人以上作出共同创作的意思表示，并通过他们的共同创作行为创作出来的形成有机整体的作品。

　　在涉及合作作品的纠纷中，很多是由于确定合作作者的身份产生矛盾而引起的，而且这部分纠纷也比较难于解决。我国立法规定：“没有参加创作的人，不能成为合作作者。”^[20]但这毕竟过于原则，无法以此作为判断“创造性劳动”的标准。另外，前面虽然已经确定了合作作品的构成要素，但仅仅根据它来确定合作作者还是比较困难的。这是因为，（1）判断参加创作的人所提供的工作是创造性的，还是劳务性的，并不能依据事先约定；（2）“创造性劳动”的含义太广泛和一般了，只有很少一部分工作是谈不上任何创造性的纯劳务。^[21]对此，学者们提出了不同的学说。

　　1、价值决定论

　　张佩霖先生在《著作权》1991年第1期发表文章《试论确定著作权是否共有的界限》，提出了“价值决定论”。文章“根据著作权法第十三条的规定，参考政治经济学中劳动创造价值的理论”，提出：“依是否决定作品的价值的创作性劳动来决定能否共享著作权”，“决定作品价值的创作性劳动”即决定该作品（学术、艺术等）价值的创造性劳动。由此，引起了学者的争鸣。

　　李迟善先生在《著作权》1991年第2期发表文章《合作创作决定著作权共有——与张佩霖同志商榷》。文章认为，引进价值尺度的实际效果，使我们在概念和判断上更为模糊了。（1）“价值”概念的模糊性。政治经济学中的价值是指凝结在商品中的一般的、无差别的人类劳动，在数人参与的作品的形成过程中，虽然各参与者的劳动形式与分工可能不同，但都能抽象为一定量的无差别劳动，即价值，即使在作品形成过程中参与一般性劳务合作的人，其劳动价值同样凝结在作品之中。（2）“价值”判断的模糊性。“价值决定论”认为，在作品中只有就自己创作的部分体现一定的学术、艺术价值的作者，才能成为合作作者。这显然与作品的“独创性”要求相违背，不应成为判断合作作者的标准。

　　同意后者的观点，认为“价值决定论”开阔了人们认定创作性劳动的范围，即创造性体现在作品中的结果要从价值上考虑，但由于“价值”的概念和判断上的模糊性，不能成为判断合作作者的标准。

　　2、作品原创性成分来源的标准

　　浮新才先生在《著作权》1993年第2期发表文章《试论合作作者的认定标准》，提出了“作品原创性成分来源的标准”。文章认为，无论是单人作品还是合作作品，产生著作权的核心是作品的原创性，只有其劳动直接增加了作品原创性成分的人才是作者，（根据最高人民法院的司法解释，该成分不受量上的限制）否则，即使其劳动包含相当高度、复杂的技巧（因而也有创造性，不是一般劳务），也不具有作者的资格。

　　基本上同意这种观点。这是因为，作品应当是作者的创造性劳动的成果，表现为作者的智力或者精神活动的结果，是具有个人风格的独创。因此，对于参与合作作品的人来说，只有其劳动的结果最终构成了作品的独创性的成分，才能成为合作作者。

　　如前所述，我国立法对于合作作品的规定是采“二要素说”的，也就是说，我国的合作作品的外延比较广泛，其中不同的合作作品具有各自不同的特点，有必要根据这些特点对合作作品进行分类，然后更有针对性地研究其著作权行使的问题。

　　1、合成作品著作权的行使

　　（1）合成作品作者的内部关系

　　我国立法规定：“合作作品可以分割使用的，作者对各自创作的部分可以单独享有著作权，但行使著作权时不得侵犯合作作品整体的著作权。”^[22]

　　《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第135条规定：“合著的作品，著作权（版权）应当认定为全体合著人共同享有；其中各组成部分可以分别独立存在的，各组成部分的著作权（版权）由各组成部分的作者分别享有。”

　　有学者认为，在合成作品中存在两类著作权人，一是“整部作品著作权人”，二是“按份共有的著作权作者”，后者对整部作品不享有著作权，只分别对自己完成的部分享有一种“整体版权”之后的“分版权”。^[23]

　　首先，我国著作权法规定合作作品的“著作权由合作作者共同享有”；而在前面讨论的确定合作作者身份中，我们已经知道，只要其劳动的结果最终构成了作品的独创性的成分，就是合作作者，并非要求合作者必须在创作上互相类似，在数量或质量上相当。因此，包括“按份共有的著作权作者”在内的所有作者都是合作作者，都应当就合作作品的整体享有著作权。

　　其次，我们知道，按份共有是指两人以上对同一项财产按照份额享有所有权。其法律特征为：①各个共有人对于共有物按照份额享有所有权；②各个共有人按照各自的份额对共有物分享权利、分担义务；③各个共有人的权利并不仅限于共有物的某一部分上，而是及于共有物的全部。^[24]即使“合成作品是按份共有”这一说法成立，^[25]也不能认为“按份共有的著作权作者”的著作权仅限于自己创作的部分，而不能就合成作品的整体享有著作权。

　　综上所述，，一方面，合作作者就合成作品的整体享有著作权，但一般来说，不是平等地享有著作权，也就是说，如果没有特别约定，应当依照其各自创作的比例享有著作权。另一方面，合作作者就自己独立创作的部分分别单独享有著作权。这就是前面所说的“双重著作权”。

　　（2）合作作品作者的外部关系

　　①当合成作品的著作权受到他人的侵害时，应当如何行使权利呢？有学者认为，“作者只对自己创作的部分享有诉权”，“只有主编者才能对于整体作品享有诉权”。^[26]

　　不同意这种说法。这种观点混淆了合成作品与汇编作品，将“双重著作权”错误地理解为：由“主编”享有合成作品的“整体著作权”，由合作者分别享有各自创作部分的“分体著作权”。，当合成作品中一部分内容受到侵害时，只能由创作该部分内容的合作作者主张权利，该主张不必征得其他合作作者的同意即可行使，^[27]但其他合作作者则无权主张；当合成作品的整体受到侵害时，全体合作作者均可各别地或共同地主张权利，但各别主张时仅能就主张者创作地部分内容而为之，共同主张则可以就合成作品的整体而为之。

　　②同理，如果合成作品侵害了他人的著作权，也应按照上述原则处理。即某个合作作者在合成作品中侵害了他人的著作权，就应当由该合作作者对该他人承担侵权责任；只有当该合成作品的全部内容都侵害了他人的著作权时，才由全体合作作者对其承担连带责任。

　　2、共同作品著作权的行使

　　（1）共同作品作者的内部关系

　　我国“旧实施条例”第十一条规定：“合作作品不可以分割使用的，合作作者对著作权的行使如果不能协商一致，任何一方无正当理由不得阻止他方行使。”“新实施条例”第九条规定：“合作作品不可以分割使用的，其著作权由各方合作作者共同享有，通过协商一致行使；不能协商一致，又无正当理由的，任何一方不得阻止他方行使除转让以外的其他权利，但是所得收益应当合理分配给所有合作作者。”

　　共同作品的权利由合作作者共同享有，义务由合作作者共同承担，各合作作者的著作权及于作品的整体，各合作作者的著作权平等（“平等”不是均等，合作作者可以约定各自享有的份额，如果没有特别约定，则认为份额均等）。

　　共同作品的著作权行使应当遵循以下的原则：（1）协商原则。行使著作权必须经全体作者协商一致方可。（2）共同作品经全体作者授权，可以由其中一人或数人行使，但不得损害作品整体的著作权和其他作者的权利。（3）允许有条件的单方行使。在某些特殊情况下，允许单方行使共同作品的著作权。第一种情况是他方合作作者死亡。在这种情况下，作品的使用权和获得报酬权依照继承法而转移，而修改权、保护作品完整权应由他方作者单独行使，死者的继承人或受遗赠人不得干涉。第二种情况是合作作者之间协商不成。在这种情况下，应当允许有正当理由的一方行使著作权，他方无正当理由不得阻止。^[28]其中，是否为正当理由的标准应当是能否在法律上成立。有学者对“正当理由”问题进行了案例分析，可供参考。^[29]

　　（2）共同作品作者的外部关系

　　①共同作品被他人侵权

　　当共同作品的著作权受到他人的侵害时，各合作作者均有权单独请求赔偿和享有诉权，而不必征得其他合作作者的同意或授权，但不得损害其他合作作者的权利；因此取得的利益，应当合理地分配给其他合作作者。^[30]

　　，这里还存在着一个值得注意的问题，部分合作作者放弃权利或只主张部分权利，其效力不及于其他合作作者。例如，甲、乙为某共同作品的合作作者，丙侵害了该共同作品的著作权，甲在诉讼中仅请求丙停止侵害，赔礼道歉，明确放弃赔偿损失的权利，则乙仍然可以向丙主张该权利。

　　②共同作品侵害他人著作权

　　同理，当共同作品侵害了他人的著作权时，应由全体合作作者承担连带责任，然后再根据约定的份额和过错程度分担。

　　在司法实践中，合作作品引发的纠纷占较大的比例，且较为复杂，而相关的法律规定却相对简单，因此，不同法院在审理合作作品纠纷时往往会在合作作品的认定、合作作者身份的确定、合作作品著作权的行使等方面做出一些不同的判断。这种情况显然不利于司法的统一和法律秩序的稳定。

　　通过对于合作作品的较为全面的分析，提出了以下观点：

　　（1）判断合作作品的唯一标准是于作品创作完成之时作者的数量；演绎作品不因原有作品著作权人的授权而使其成为合作作品；作品不因著作权人为复数而成为合作作品。

　　（2）合作作品以“个别利用可能性”为标准，分为合成作品和共同作品。

　　（3）构成合作作品的要素为：①合作创作的合意；②共同创作的行为；③产生的合作作品须为有机的整体。

　　（4）合作作者的判断标准应当是：其劳动结果最终构成了作品的独创性的成分。

　　（5）合成作品的作者享有“双重著作权”，但只应就自己创作的部分主张权利或承担责任；共同作品的作者共同共有著作权，可以单独主张权利，应当承担连带责任。