发行权

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　　发行权是指有权许可或禁止他人以出售或者赠与等方式向公众提供作品的原件或者复制件的权利。仅能为公众感知而不向他们提供复制件或原件的行为不构成发行。行使发行权是对原件或复制件发行，其对象是指有形载体。当权利人将作品原件或其复制件以出售或者赠与等方式向公众发行后，不能对该载体进行再次的发行，该载体的合法持有人可以自由出售、赠与或以其他方式转让作品，此即发行权的权利穷尽。

　　发行权权利穷尽是对著作权的一种限制，其功能在于促进市场的自由流通，防止著作权利人多次得利以及保护交易安全。

　　在我国，出版权、发行权是相互区别的。根据《著作权法》第10条规定，发行权是著作权人享有的著作权之一。著作权人可以许可他人行使发行权，并依照约定或者有关规定获得报酬，也可以转让发行权，并依照约定或者有关规定获得报酬。^[2]

　　(1)发行权主体是作品的作者或者其他著作权人。我国《著作权法》所规定的发行权虽然可以由著作权人自己行使，但由于物质技术等方面的限制，除非著作权人属于法人或者其他组织，一般著作权人都授权他人行使发行权。

　　(2)发行权客体是作品。

　　(3)发行权内容是著作权人因作品的创作而享有的依自己意志发行或授权他人发行作品复制件的权利。它包括发行权入主动行使发行权和对侵权行为的禁止权。

　　涉及作品复制品的发行数量、范围和发行方式。著作权人有权决定作品复制品的数量，有权决定在某一国家或地区发行，并禁止他人在另一国家或地区发行。未经著作权人许可，擅自扩大作品复制品范围和数量都属侵犯发行权行为。外国作品的著作权人有权禁止进口其作品的“侵权复制品”和“来自对其作品不予保护的国家的复制品”。

　　发行有出售、出租和进口三种方式。

　　出售，出租和进口体现了发行权的权能。

　　出售权是指以销售的方式向公众提供作品复制品的权利；

　　出租权是指以租赁方式向公众提供作品复制品的权利；

　　进口权是指从作品发行范围以外的国家或地区进口作品复制品的权利。

　　未经著作权人许可发行他人作品的或者以营利为目的复制发行其作品的，应承担侵止侵害、消除影响、公开赔礼道歉、赔偿损失等民事责任；并可以由著作权行政管理部门给予没收非法所得、罚款等行政处罚。

　　发行权保护期

　　(1)公民的作品，其发行权的保护期为作者终生及其死亡后50年，截止于作者死亡后第50年的12月31日；如果是合作作品，截止于最后死亡的作者死亡后知识产权法第50年的12月11日。

　　(2)法人或者其他组织的作品、著作权(署名权除外)由法人或者其他组织享有的职务作品，其发行权的保护期为50年，截止于作品首次发表后第50年的12月31日，但作品自创作完成后50年内未发表的，不再保护。

　　(3)电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品、摄影作品，其发行权的保护期为50年，截止于作品首次发表后第50年的12月31日，但作品自创作完成后50年内未发表的，不再保护。

　　发行权是著作权人享有的发行作品的权利，即著作权人享有的许可或者禁止他人以出售或者赠与等方式发行作品的专有权利。它是著作权人以物质形式使用其作品的专有权之一，是实现作品的社会效益和著作财产权的保证之一。很多国家和地区著作权立法规定了对发行权的保护。例如，美国《著作权法》第106条规定了复制、发行、演绎、表演和展览的权利。德国《著作权法》第17条规定，发行权是将作品原件或者复制件提供给公众或使之进入流通领域的权利。我国台湾地区“著作权法”第3条规定，发行是指权利人重制并散布能满足公众合理需要之重制物。《伯尔尼公约》虽然没有明确规定发行权，但是其第3条规定“作品复制件的发行方式能满足公众的合理需要”则可以推论出间接确认了这一权利的存在。另外，公约第17条规定：“如果本同盟任何成员国的主管当局认为有必要对于任何作品或制品的发行、演出、展出，通过法律或条例行使许可、监督或禁止的权力，本公约的条款绝不应妨碍本同盟各成员国政府的这种权力。”这一规定也同样问接地确认了发行权的存在。

　　我国《著作权法》第10条第6项规定了发行权：“以出售或者赠与方式向公众提供作品的原件或者复制件的权利”。一般情况下，发行权涉及的是作品一定数量的复制件，而不是作品的原件，如图书报刊的发行、录音录像制品的发行以及电影作品的发行等。当然，作品原件，也属于发行权的保护客体。

　　在传统著作权法中，发行权与复制权之间具有十分密切的关系，因为作品要经过印刷、复印、录音、录像等形式后才能发行，除了不具有普遍性的作品原件外，发行更多地建立在以有形形式固定的作品复制件的基础之上。也就是说，发行行为通常需要转移作品的复制件，并且具有向公众公开的性质。《突尼斯示范著作权法》的制定者就认为发行权包括在复制权之中，作者可以在签订复制其作品的合同中规定诸如发行复制的数量、价格、授权发行地区等条款。故该法没有授予著作权人以发行权。但制订者也同时认识到，考虑到新技术发展的影响，在法律中单列这种权利，对作者来说也是有利的。当然，确实有一些国家著作权法并没有明确规定发行权，但这并不意味着这些国家的著作权法不保护发行权，而只是将发行权包含在复制权中而已。因为复制和发行是紧密相关的传播作品的环节，如果没有发行权而仅有复制权，就不能有效地将作品推向市场。

　　随着数字网络技术和其他传播技术的发展，作品传播范围发生了根本性的变化，即作品可以通过网络空间便捷、迅速地在全世界范围内传播。网络空间作品“复制件”的转移，不需要像模拟环境下需要以物质形式固定的复制件转移为条件，而只是轻轻地点击一下鼠标即可完成对数字化作品的传送，接受者获得的数字化作品与发送者完全一样，并且可以十分方便地通过打印形式将其“还原成”模拟环境下以物质形式固定的复制件(纸质件)。正是基于这一特点，美国1995年关于信息高速公路的白皮书明确指出，网络空间传输作品的行为属于发行作品的行为，没有理由对于通过网络传输向公众传播作品与通过其他传统方式散发作品进行区别对待——无论通过何种手段，消费者将获得作品的有形复制件。该观点在美国司法实践中也被采纳，如在Napster案中，美国第九巡回上诉法院判决认为，P2P用户擅自将他人享有著作权的MP3音乐文件上传到“共享区”供其他用户检索和下载，侵犯了著作权人的发行权。从发行是获得与原作品一样的复制品的角度看，网络环境下实现了发行与复制的分野，不再以获得有形复制件为前提。

　　近些年来的一些与网络环境有关的国际性公约也明确赋予了著作权人的发行权，它甚至被学者认为是“版权国际保护的一大发展。”例如，《版权条约》第6条规定：文学和艺术作品的作者应享有授权通过销售或其他所有权转让形式向公众提供其作品原件或复制品的专有权。不过，该条的议定声明则指出，该条中的用语“复制品”和“原件和复制品”，专指可作为有形物品投放流通的固定的复制品。《表演和录音制品条约》第12条则规定：录音制品制作者应享有授权通过销售或其他所有权转让形式向公众提供其录音制品的原件或复制品的专有权。这些规定表明，随着传播技术的发展，越来越有必要确认发行权的存在。例如，2001年欧盟颁布的《信息社会指令》第4条规定，作者就其作品的原件或者复制件享有通过授权或其他方式向公众提供的排他性权利。不过，仍然需要明确两点：一是通过网络传输作品与传统意义上的发行行为具有重要区别，就是其不存在作品有形载体的转移，而是数字信息的流动，只是信息接受者可以通过存储和打印程序获得该作品的复制件。在著作权立法确认了网络空间的信息网络传播权的前提下，这种传输行为已经获得了著作权保护，没有必要再在发行权中寻求庇护屏障。二是国际公约虽然强调发行是有形复制品的流通，而不是数字化作品的网络传输，这仍然不妨碍成员国的法律将其适用于数字化作品。