營業資產

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營業資產(business assets，operating asset)

　　所謂營業資產,是指在生產經營過程中投入使用的、與營業收人的產生直接有關的資產,即從資產總額中減去非營業用資產(如用作長期投資的有價證券，出租的廠房建築物和機器設備等)後的餘額。

　　傳統民法高度關註財產的具體形態，有形財產多被納入到物權法，無形財產由知識產權法調整，債權和債務主要由債法或合同法加以規範。財產因其表現形式差異，被分別納入不同民法制度並獲得不同程度的法律保護，這本身構成傳統民事財產權制度的重要結構特征。筆者認為，民法重視財產具體形態的觀念，源於所有權絕對、契約自由和過錯責任三項民法基本原則。財產所有權是權利人對某項財產具有的獨占的支配權利，確定有形財產的最終歸屬恰為展現所有權絕對性或所有權支配地位的典型形態。買賣是諸多契約的基礎形態，以此設計而成的各種契約形態都呈現出相對性特征，進而有別於具有支配權屬性的財產所有權。這種理性主義的法域劃分方法，曾獲得某種現實支撐。其實，財產所有權制度能夠宣誓財產的最為長久和穩定的歸屬關係，能夠給民事主體帶來最基本的生活保障。這不僅有助於實現民事主體的安居樂業，還能給民事主體帶來生活的滿足感。因此，實現民事主體對財產的最終支配權，不僅是民事主體高度關註的內容，更是立法者關愛民生的直接手段。在以財產所有權作為邏輯起點的法體系下，契約自由主要是用來服務於財產所有權的絕對支配地位。或因如此，法國民法典才將契約規定為財產所有權的取得方式，進而使得契約與財產所有權結為一體。在理論上，即使財產所有權與契約制度是相對獨立的法域，但都是以財產所有權制度為核心的具體表現形式，財產所有權與契約之間的關係並不像錶面上那樣相距甚遠。

　　在現代商業實踐中，具體形態的財產已不再那麼重要。首先，商主體是以營利為基本宗旨的職業階層，直接取得或者占有某項財產並不是商主體的終級目標，而只是實現營利性的手段和工具。財產無論採取有形物或者無形物形式，也無論屬於支配性或相對性財產，更無論屬於不動產、動產、無體財產、債權、專有技術( Know - How) 、信譽、顧客關係、銷售渠道、地理位置等，只要能夠用來從事營業，即可納入營業資產範疇。其次，財產形式日趨多樣，各種財產之間的相互轉換更加普遍。其實，當經營成果採取貨幣的表現形式以後，各種商品只有能轉化為一般等價物，就能夠最終顯示經營活動效果。最後，電子化交易也正在改變著傳統的財產和權利觀念。以關註財產具體形態的傳統民事財產權制度，基本上能夠滿足簡單商品經濟發展的需求。但在現代電子化交易環境下，傳統的權利觀念和制度經常遇到適用上的障礙。有價證券多以紙制憑證為載體，傳統民法據此將其納入物的範疇並歸入物權法的保護籮筐。但紙制憑證本身的價值微乎其微，證券法欲予保護者，非為證券憑證本身，而恰為證券憑證所表彰的民事權利。因此，隨著電子化證券和電子化交易出現盛行後，試圖將有價證券納入物權法保護的努力，難免以失敗告終。另如像虛擬貨幣、虛擬財產等也正在改變著既有的權利觀念和權利體系，試圖將這些新型財富直接納入既有財產體制的做法，也難免遇到諸多困難。

　　在應對商業實踐挑戰中，各國商法早就有所回應，德、日、韓等國商法典都專門規定有營業及轉讓制度，該項商法制度業已成為營業資產交易的重要基礎制度。同時，公司及企業法日漸成為商法的主幹和核心，各國公司及企業法律亦就公司資產及轉讓規則做有具體規定，從而形成商法與公司企業法並重的、旨在規範營業及轉讓的法律規則體系。此外，營業資產及轉讓制度更成為企業併購的最重要制度工具。在M&A (公司併購) 中，M 即Merger ，相當於吸收合併。通過吸收合併，被合併公司的全部營業資產併入存續公司，被合併公司自身消亡，而股東失去對公司資產的支配權並換取對存續公司的股權。

　　公司合併導致消亡公司的資產全部併入存續公司，此與營業資產轉讓異曲同工。A 即acquisition ，譯為取得，即受讓方有償或者無償地取得轉讓方的營業資產，即為轉讓營業資產。聯想公司收購IBM 個人筆記本電腦業務時，即與IBM 簽約併購得IBM 公司的部分營業資產。可見，上述交易都是建立轉讓方向受讓方轉讓既有營業資產基礎上的，企業併購已成為營業資產轉讓的重要再生形式。因此，即使各國裁判者很少直接援用關於營業的商法典規則做出裁判，但並非意味著營業資產制度可有可無。

　　我國沒有制定商法典，更未明確規定營業資產制度，但這同樣不妨礙商業實踐普遍運用營業資產及轉讓規則。一方面，我國傳統企業進行公司制企業改製時，多以現有企業的營業資產出資入股，即營業資產權利人轉讓並放棄對原有營業資產的直接支配，並換取對未來公司的股權。另一方面，公司併購事件層出不窮，實務中多仿效國外的公司併購規則。清華同方公司吸收合併山東魯穎公司已成為上市公司吸收合併非上市公司的成功範例，營業資產轉讓業已成為我國資本市場普遍存在的商業現象。最後，現行公司法零散規定了公司轉投資、公司合併、公司分立以及主要財產轉讓的法律規則，最高人民法院專門發佈過企業改製法律適用的司法解釋，國資委發佈了很多旨在規範國有資產轉讓的規章。這些規定正在逐漸豐富著我國營業資產制度。所以，問題不在於我國法律是否承認營業資產及轉讓制度，而是應該如何構造更為完整的營業資產及轉讓制度。

　　營業必然依賴於一定數量和規模的營業資產，但如何界定營業資產的範圍，學術界尚無定論。筆者認為，營業資產是能夠實現營利目的的各項財產以及事實關係的集合體，與資產負債表上的總資產不完全相同。在會計學上，總資產是指企業擁有或者控制的全部資產，包括流動資產、長期投資、固定資產、無形資產、遞延資產、其他長期資產等，即資產負債表的資產總計項。營業資產是商法上的特殊概念，與會計學上的總資產存在範圍交叉。一方面，有些資產可列入總資產，但卻不屬於營業資產。在法國，營業資產限於動產，房屋或者建築物等不動產不屬於營業資產。另一方面，營業資產可能擴張至總資產以外的企業資源，如企業字型大小、商業秘密和企業地理位置等。通常情況下，字型大小是企業名稱的組成部分，但有時與企業名稱的含義相同。企業名稱不是基於借貸或者投資形成的，自然無法列入資產負債表。基於相似的原因，企業商業秘密和所處地理位置等無法列入資產負債表。但企業名稱、商業秘密和地理位置等卻能給企業帶來巨大的商業利益，是企業創造和維持財富的重要手段，也可被視為營業資產的組成部分。最後，即使針對同一現象，營業資產與總資產的表達方式有所不同。如店鋪租賃權無法直接記載於資產負債表，但承租人支付的租賃費用卻可以遞延資產的名義列入總資產。因此，總資產只是營業資產的組成部分而非全部內容，營業資產是具有獨特法律屬性的財產形態。

　　(一) 營業資產具有權屬的可控性

　　營業資產是企業可以控制的各種經濟資源。無論這種資源的表現形式如何，無論是否能載入資產負債表，無論是否是有形資產，凡屬於企業可控制的資源，都可納入營業資產。從靜態角度，營業資產可分為有形資產和無形財產，前者是具有物理外觀的財產，如商品、現金、有價證券、機械、器具、原材料等。後者包括商業名稱、商事招牌、工業產權、租賃權、顧客名單、商業秘密、企業聲譽和地理位置等。營業活動產生的債務等消極財產亦可納入營業資產。如企業合併和分立時，消亡企業的債權、債務將概括地轉由存續或者新設企業承擔。再如商業名稱等無形資產，可歸入具有絕對權性質的民事權利，店鋪租賃權和商業秘密等更接近於具有某種事實關係，但都帶來巨大的商業利益。如商店所處地理位置不同，客流量、營業額和知名度也會有很大差別，營業利潤也有所不同。

　　(二) 營業資產具有要素的整體性

　　營業資產有時表現為企業的整體，但有時表現為企業的某個系統、某項業務或者某些營業，如公司的某個店面或者某個車間。這些系統、業務和營業構成一個有機整體，從而區別於企業的單一財產。營業資產的構成情況複雜，每個資產要素都可以相對獨立出來，甚至單獨轉讓。但這些資產要素必須結合為有機的整體，才具有營業資產的屬性。假以房屋為例，房屋是一項整體財產，雖然能將建築材料和土地使用權等拆解並分別出售，但這種出售卻迥異於房屋所有權的轉讓。營業資產是諸多財產要素的複合形態，不能隨意分解，也無法直接適用物權法規範。當然，營業資產的整體性或集合性是相對概念。某項設備既可充當營業資產的組成要素，也可當作一項獨立財產。就此而言，企業設備並非當然地排斥在營業資產之外。有法國學者指出“， 所謂商事營業資產實際上是由器材、設備、物品等有形要素和租賃權、商事名稱、商事招牌等無形要素構成的整體物”。“所謂商事營業資產，實際上是由無形財產和有形財產結合在一起的整體物，更具體地說，是用來從事商事經營活動的動產”。

　　(三) 營業資產具有價值的確定性

　　營業資產價值並不單純依賴於企業的凈資產數值，也不單純依賴於營業利潤水平，而是營業資產轉讓時形成的價格。在資產評估方面，我國目前主要採取收益現值法、重置成本法、現行市價法和清算價格法四種評估方法來確定營業資產價值。但諸多會計方法主要是服務於企業審計、資產估價或者會計作賬等目的，無法反映營業資產的市場供求關係。各種評估方法滿足了資產評估需求，也可作為資產交易的參考，但由此確定的數值並非營業資產的最終價格。如某上市公司凈資產為 1000 千萬，但公司市值(每股股票市場價格X公司股票總數) 通常都會高於或者低於1000 萬元。因此，營業資產的評估價值並非營業資產的真實市場價值，營業資產具有創造價值的可能性，但最終價值只能通過簽約、拍賣等市場交易才能確定。

　　(四) 營業資產具有權屬的可轉讓性從靜態角度

　　營業資產的各個要素分別具有財產權利和人身權利的屬性，但營業資產在整體上，屬於企業可控制的經濟資源，具有財產權利的屬性範疇。依照財產權利自由處分的原則，營業資產權利人有權處置該資產。但營業資產具有整體性特征，這就打破了財產的物質形態，使得很難依照普通民法規則轉讓營業資產。營業資產轉讓通常要由企業權力機構決議後才能成立，轉讓方亦要全部履行整體交付義務。但在辦理營業資產轉移時，依然要分別辦理變更登記或者合同轉讓等手續。

　　一、營業資產轉讓的成立與效力

　　營業資產屬於企業自有財產，轉讓營業資產自應遵守合同自願原則，並應以企業名義實施轉讓。然而，營業資產轉讓畢竟屬於企業重大事宜，需按企業內部程式做出決議後方能實施。轉讓營業資產是否必須以企業決議形式做出，理論界及司法實踐中難免存疑。《公司法》第38 條規定，公司合併、分立、解散、清算或者變更公司形式，由股東(大會) 做出決議，但對營業資產轉讓是否需經股東(大) 會決議《， 公司法》沒有規定。

　　而依據《公司法》第75 條，對股東會做出的公司合併、分立、轉讓主要財產的決議投反對票的股東，可以請求公司按照合理的價格收購其股權。據此推斷，似可認為公司轉讓主要財產需經股東(大) 會決議通過，但此種推斷是否當然成立，理論上不無疑問。筆者認為，營業資產是集合性資產，轉讓營業資產涉及到公司宗旨和主要營業活動，應列為公司重大事項，宜由股東(大) 會決議為之。再者，營業資產轉讓涉及到轉讓範圍的確定、商號的轉讓、債權債務的承擔、法定競業禁止義務的承擔等重大事宜。為了確保企業決定權行使的正當性，轉讓營業資產時，應履行必要的內部決議程式。除非公司章程另有規定，不宜由法定代表人或者董事會自行決定。營業資產轉讓涉及到交易主體和交易事項兩方面的效力。在主體方面，營業資產轉讓涉及到對轉讓人、受讓人和營業相對人(含債權人及債務人) 的效力;在交易事項方面，涉及到營業資產轉讓範圍的推定、商號轉讓、債權債務承擔以及競業禁止等諸多事項。

　　(一) 營業資產轉讓範圍的確定

　　在確定資產轉讓範圍時，需遵循兩項要求。一方面，轉讓人承擔完整交付營業資產的義務。即轉讓方應依轉讓合同的約定，將營業資產移轉給受讓人，並應協助受讓人辦理相關移轉手續。如交付動產，辦理不動產、商號和工業產權的過戶登記，交付有價證券，辦理記名股份的過戶等。另一方面，除非法律規定必須明示轉讓的營業資產外，除非轉讓雙方明確約定某項財產不屬於轉讓資產範圍，轉讓方須將營業資產全部交付給受讓人。關於民事權利的一般處分規則與確定營業資產轉讓範圍的特殊規則有所不同。依照前者，凡是沒有明確規定轉讓的財產，屬於不轉讓的財產;依照後者，凡未明確排斥轉讓的資產，均應轉讓給受讓方。

　　(二) 營業資產轉讓中的商號轉讓

　　各國商法在商號轉讓上形成兩種立法例：一是允許商號單獨轉讓;二是要求商號必須與營業一併轉讓。

　　根據《民法通則》第99 條，法人、個體工商戶和個人合伙有權依法轉讓自己的名稱。該條所稱“依法轉讓”的含義如何? 單獨轉讓商號是否為“依法轉讓”? 學術界觀點有所不同。筆者認為，商號以及企業名稱是企業開展經營活動的外部特征，是相對人識別企業及產品差異性的重要標誌，已在客觀上與企業營業活動結為整體。如果容忍單獨轉讓商號，就容易使相對人對企業及其產品發生錯誤認識，進而影響交易安全和穩定。而禁止獨立轉讓商號，未必給轉讓方造成重大的利益妨礙。兩者相權，似應禁止單獨轉讓商號。依此，如果轉讓協議未明確約定轉讓方繼續保留商號，應視為商號已隨同營業資產一併轉讓給受讓人。即使轉讓協議明確約定轉讓方保留原有商號，轉讓方也不得在全部轉讓營業資產後，繼續使用該商號從事同業經營活動。

　　(三) 轉讓方的法定競業禁止義務

　　在轉讓營業資產後，轉讓方是否應當承擔競業禁止的法定義務，我國現行法律沒有明確規定。如果允許轉讓方繼續從事原有經營活動，轉讓方就很容易保留原有客戶和市場，從而背離全部轉讓營業的思想。若受讓方只取得營業資產，但未實現取得營業資產並繼續從事轉讓方原有營業的目的，亦將背離營業資產轉讓的通常目的。根據多數國家商法，為了保護受讓方利益，禁止轉讓方以自己名義、藉助他人名義或者為了他人利益，從事與轉讓的營業資產相同或相似的經營活動。違反類似規定者，應認定轉讓方構成不正當競爭。為了兼顧轉讓方利益，轉讓協議可以約定競業禁止的區域和期限;如果轉讓協議未做約定，即應以法律推定為準。《日本商法典》第25 條規定，轉讓營業時，當事人如無另外意思表示，則轉讓人在20 年內，不得於同一市5 年。

　　(四) 債權、債務的承擔營業資產包括與營業相關的債權和債務，轉讓營業資產必然影響到營業上債權人和債務人的利益。對營業上的債務人來說，發生營業轉讓時，如果受讓方繼續使用原商號，除非轉讓雙方有特別約定，轉讓方的營業債權即應轉讓給受讓方。即使轉讓協議特別約定營業債權不移轉至受讓方，只要債務人善意並無過失地清償了債務，該項清償應視為有效。

　　對營業上的債權人來說，應區分以下情況： (1) 如果營業資產轉讓是因公司合併、分立引起的，根據法律規定，由合併、分立後的存續公司或者新設公司向債權人承擔清償義務。(2) 如果營業資產轉讓是因其他資產轉讓協議引起的，如果轉讓合同沒有特別約定，營業上債務也移轉給受讓人，但應依民法辦理債務承擔的變更手續，否則，受讓人不成為當然的債務人，轉讓人仍有義務履行債務。即使轉讓合同做出特別約定，依照債權相對性原則，該項約定對營業上的債權人不產生影響，依然由轉讓方向營業上第三人承擔清償責任。(3) 如果受讓方繼續使用轉讓方商號時，對於轉讓方因營業產生的債務，亦負清償責任。在受讓方在繼續使用轉讓方商號的情況下，債權人未必知道營業轉讓的事實，或者認為受讓方承擔了營業上的債務;即使知道營業轉讓的事實，營業財產也被視為債務擔保，債務應隨著營業財產的轉讓而轉讓。如果受讓方已通知債權人，即可免除對債權人的清償責任。根據香港《業務轉讓(保護債權人) 條例》規定，受讓方承擔的債務數額不得超過轉讓業務的價值總額;且在轉讓雙方發出轉讓通知一定期限後，受讓人不承擔任何責任。

　　此外，營業資產轉讓還會引起勞動法及反壟斷法上的特殊問題。為了保護勞動者繼續受雇的權利，有的國家規定受讓方在受讓營業資產後，應繼續履行轉讓方簽訂的勞動合同;為了控制經濟壟斷，達到某種規模的營業資產轉讓，還要受到反壟斷法的程式審查。

　　二、營業資產轉讓的形式

　　營業資產轉讓是各種資產交易的基礎形式，受讓方以支付現金購得營業資產，是營業資產轉讓的最典型形式。即使受讓方按零價格受讓營業資產，也屬於營業資產轉讓。值得註意，站在受讓方角度，可將營業資產轉讓稱為資產收購;站在轉讓方角度，可稱之為資產轉讓;站在企業轉換經營機制角度，還可稱為企業改製。無論稱謂如何，凡是轉讓方將營業資產轉讓給受讓方的，都屬於營業資產轉讓。如果支付現金取得營業資產還屬於較單純的資產轉讓，但商業實踐在此基礎上，卻已演繹出諸多更複雜的營業資產轉讓。

　　(一) 以股權作為支付手段的營業資產轉讓

　　商法關於營業資產轉讓的規則，大都建立在受讓方支付現金對價的理論模型基礎上。如果受讓方接受非現金對價的支付方式，將形成更複雜的資產交易。在理論上，凡具有金錢價值的財產，都可以作為受讓營業資產的代價。

　　非貨幣對價，主要包括受讓方股票、第三方股票和受讓方其他資產三種形式。(1) 如果受讓方以新發行股票來支付對價，即構成股票發行;受讓方以既有股票支付對價的，即構成股票交易。所以，受讓方支付股票對價，構成實質意義上的股票發行或者交易，必須遵守《公司法》和《證券法》相關規定。(2) 受讓方以第三方公司的股票支付對價，即構成對第三方公司股票的交易。這種對價支付相當於股票的協議轉讓，能否實現支付，需要斟酌股票上市地的法律及上市規則確定。(3) 受讓方向轉讓方支付其他對價。如果轉讓方向受讓方轉讓營業資產，並同時以受讓方其他實物資產作為支付對價，相當於營業資產互易。

　　(二) 公司合併

　　通常情況下，營業資產轉讓只是影響到轉讓雙方的資產結構，而不影響其企業組織結構。公司合併作為更為複雜的公司資產轉讓方式，既能引起公司資產的實質轉讓，又能導致公司組織結構的變更。

　　在吸收合併中，存續公司取得消亡公司的原有營業資產，並以存續公司名義繼續經營該項營業資產。為了消滅被吸收的公司，存續公司需向消亡公司的股東支付現金對價或者股票對價。如果存續公司向消亡公司的股東支付存續公司的股票，換取消亡公司股東接受合併，就必然引起存續公司組織結構的變動。在新設合併中，新設公司取得合併各方原有的營業資產，並以新設公司名義繼續經營該資產。這樣，新設合併必然導致原有公司營業資產向新設公司的轉讓。在此種合併中，新設公司向合併公司的股東發行部分新股票，作為受讓原有公司營業資產的代價。新設合併既導致原有公司的消亡，又產生新設公司，故對消亡公司和新設公司的組織結構都將產生影響。

　　(三) 公司分立

　　公司分立是與公司合併的相反情形，將同時導致營業資產的轉讓和公司組織結構變動。某種“公司分立”若只引起營業資產轉讓，而不影響到公司的組織結構，就不屬於公司分立。某公司分離部分營業資產並折股成立新公司，即屬於典型的營業資產轉讓。在公司法理論上，這種情況被歸入公司轉投資。鑒於轉讓方依此獲得新設公司的股權，可將其界定為“以股權作為支付手段的營業資產轉讓”。此時，轉投資公司減少了公司固定資產和流動資產等，卻相應增加了公司的長期投資，但並未影響原公司的組織結構和對外負債。

　　惟有導致公司組織結構拆分的營業資產轉讓，才可歸入公司分立。典型做法是，由分拆公司以部分營業資產成立的新設公司，再由新設公司向分拆公司的股東發行新設公司股票，以換得分拆公司股東持有的全部或者部分股權。通過這種安排，分拆公司股東最終持有分拆後存續公司或者新設公司的股權，使得分拆公司和新設公司成為相互獨立的公司。在形式上，新設公司取得了分拆公司的部分資產，遂使公司分立成為營業資產轉讓的特殊形式。

　　(四) 其他轉讓

　　公司可通過簽訂承包或者租賃協議等形式，將公司營業資產交給發包方或者出租方經營管理。公司還可簽訂資產抵押協議，將營業資產全部或者部分抵押給債權人。採取承包或者租賃的，只改變營業資產的經營管理權，但未改變營業資產的最終法律歸屬;以營業資產設定抵押，也造成營業資產轉讓的可能，而未改變營業資產的現實法律歸屬，但抵押權人依法行使抵押權時，抵押的營業資產將發生現實的權屬改變。就廣義來看，營業資產承包、租賃和抵押等，亦可納入到營業資產轉讓的範疇。