營業轉讓

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　　所謂營業轉讓，是指移轉作為組織統一體的營業財產，是指把為了公司的營業目的而已被組織化並作為一個有機體來作用的全部財產整體有償轉移的同時，完成營業活動承繼的契約。

　　營業轉讓的效力，就讓與人和受讓人之間而言，主要表現為營業讓與人的營業移轉義務和競業禁止義務；就讓與人的債權人而言，營業上的債務也因此而轉移給受讓人，債權人可以對營業的受讓人主張債權。從《合同法》的角度言之，營業轉讓是債權債務一併轉讓的法律事實。根據《合同法》第89條之規定，權利和義務一併轉讓的，適用該法第五章有關債權人轉讓權利和債務人轉移義務的規定；但以下兩條規定不予適用：債權人轉讓權利的，應當通知債務人，未經通知，該轉讓對債務人不發生效力（第80條）；債務人將合同的義務全部或者部分轉移給第三人的，應當經債權人同意（第84條）。

　　既然實體法上的債權債務關係隨著營業轉讓而營業轉讓發生了移轉，營業上的債權人當然可以對營業上受讓人主張債權，並因此而對營業受讓人享有訴權。鑒於本案中的四通營業部的營業轉讓給聯合證券有限責任公司航天橋營業部，法院判決將聯合證券有限責任公司航天橋營業部列為被告，並責令其承擔侵權行為之債，合乎營業轉讓的一般法理，與即將開始實施的《合同法》的有關規定亦甚吻合。

　　由於轉讓中的營業包含的內容較為廣泛，理論界對營業轉讓的概念存在一定分歧，主要有四種學說。第一種是營業財產轉讓說，認為營業轉讓即概括轉讓包括財物、權利及事實關係組織起來的營業財產。第二種是營業組織轉讓說，認為營業轉讓的核心即營業組織及營業上固有的事實關係。第三種是地位交替繼承說，認為營業轉讓的本質在於經營者地位的交替與繼承。第四種是地位財產轉移說，認為營業轉讓是經營者地位的繼承與營業財產的轉移這兩個要素合二為一的行為。

　　同意第一種學說的觀點。營業轉讓是以概括轉移營業財產為目的的債權契約行為。作為轉移對象的企業財產，不僅僅包括物及權利，它是附帶有所有事實關係的組織化了的財產。這種財產轉移的效果，使受讓人能夠利用該財產進行企業活動，並且與轉讓人有相同的經營者的地位。上述第三種學說與第四種學說都重視經營者地位的轉移，但實際上這種地位的轉移是營業財產轉移的結果。如前所述，營業轉讓是以在特定營業目的下組織化的財產為標的的轉讓。市場經濟條件下，營業轉讓是極為常見的交易行為。它的機能主要體現在企業維持原則上。如果將營業財產分別轉讓，該項營業活動勢必消失。但若將有機組織起來的一體化的營業進行轉讓，營業活動還可以繼續。另外，轉讓企業和受讓企業均可根據市場的需要，將營業轉讓作為企業重組的一種手段，來縮小或擴大營業規模等等。

　　鑒於營業轉讓是轉移企業組織化的營業財產的集合體，故其範圍十分廣泛，概括說來應包括構成商業企業及為經營商業企業而使用的一切有形及無形的財產（即構成營業的積極財產與消極財產），但法律規定必須通過明示意思表示轉讓的財產除外。（如專利技術等）

　　在此應特別提請註意的是，對企業積極財產中事實關係的轉讓。因為，營業轉讓並不是單純地轉讓財產，其重要結果是使被轉讓企業仍能保持正常的經營活動，而維持企業的經營不僅要靠企業的有形財產，如機器設備等，從一定意義說更主要的還是要依靠企業的無形資產，如客戶關係，營業秘密等，也正是因為有了這種事實關係的一併轉讓才稱其為營業轉讓，所以事實關係轉讓對營業轉讓具有重要意義。為此，營業轉讓的範圍必須要明確事實關係的主要內容。參照企業經營的實踐經驗，事實關係至少應包括：客戶名單；供應商及融資人名單（必要時，雙方可約定轉讓人須將受讓人介紹給企業的客戶、供應商及融資人）；合作人名單；五年內與企業有關的帳簿及信件，以便查閱或複印；非專利的商業及製造秘密等。 對此，雙方當事人應在營業轉讓合同中進行明確約定。

　　此外，在有些情況下，營業轉讓雙方當事人可以在不影響企業經營的情況下，約定將某些財產或債務排除於轉讓範圍之外。如雙方在營業轉讓合同中未作特殊除外規定的，則視為全部轉讓。但是，當雙方當事人約定將某一對商業企業的經營不可或缺的財產排除於轉讓範圍以外的，營業受讓人則有權為鞏固其所取得企業的經營，在必要時期內，使用該財產。

　　在全面瞭解了營業轉讓的範圍之後，下一步的關鍵環節就是營業財產的交付。根據營業轉讓合同，轉讓人負有將營業財產移轉受讓人的義務。總體來說，營業轉讓人應當按照善意原則，根據商業習慣及被轉讓企業的性質，完成一切必需的轉讓行為。然而，雖然列明營業轉讓範圍的營業轉讓合同是概括合同，但因營業財產是諸多財產的集合體，營業轉讓也不像繼承、合併那樣發生權利義務的概括承繼，所以營業轉讓人移轉營業財產的義務，要根據財產的性質、種類，分別履行財產移轉行為，辦理相關手續，如登記、交付、對債權人或債務人的通知等，即應分別具備對抗第三人的要件。

　　1、關於物權的轉讓，營業轉讓人根據意思表示即可將所有權及其他權利移交受讓人，但動產要以移交；不動產、商號及專利等無體財產要以登記；債權、債務的轉讓則要以對債務人或債權人的通知為對抗要件或效力要件。關於債務的繼受，需要轉讓人、受讓人及債權人三方的合意。未得債權人的同意，該轉讓不得對抗債權人。

　　2、關於事實關係的轉讓，營業轉讓人須履行必要的程式。其中，對於固定客戶的介紹、營業秘密的傳授等，要根據其性質，採取適當的移轉方法與措施。

　　營業轉讓不僅涉及轉讓雙方當事人的利益，對與被轉讓企業有關係的第三人特別是債權人、債務人、抵押權人的利益也會產生重大影響。只有在法律上明確營業轉讓對被轉讓企業的債權人、債務人、抵押權人的法律效力，才能為企業之間的營業轉讓創造良好的外部環境。

　　（一）營業轉讓對債權人的法律效力

　　營業轉讓對債權人的效力，根據營業受讓人是否繼受營業轉讓人的商號而有所不同。

　　1、營業受讓人繼受了被轉讓企業的商號。此時，對於企業在轉讓前因經營而發生之債，受讓人原則上要承擔償還的責任，但應以企業帳簿上記載的數額為上限。即營業轉讓人與受讓人要共同承擔向債權人清償債務的連帶責任。因為，企業財產是企業債務的擔保，未明確表示不繼受債務的，應視為受讓人繼受了債務。或者說，企業財產的現實所有人就應是主要債務人。

　　但是，如果營業受讓人清償了原企業轉讓前發生的債務，其就取得了對轉讓人的求償權，可以請求轉讓人向自己清償債務，營業轉讓人與受讓人另有約定的除外。

　　如果營業轉讓後，受讓人及時進行了不承擔轉讓人債務責任的登記或受讓人與轉讓人及時向債權人作出了受讓人不承擔轉讓人債務的通知，那麼，受讓人就可以不承擔償還轉讓人債務的責任。但此項免責條款的效力僅及於被通知的第三人。

　　2、營業受讓人沒有繼受被轉讓企業的商號。此時，受讓人對轉讓人的債務不負清償責任，由轉讓人自己負責。營業受讓人使用新商號，一般視為不繼受轉讓人債務，但是，若受讓人公開聲明瞭要繼受轉讓人債務，受讓人就要承擔清償責任，債權人可以向受讓人請求清償；若受讓人雖未公開聲明，但向個別債權人表明瞭繼受轉讓人的債務，受讓人就要向該債權人承擔清償責任。對於其中的公開表明與個別表示，並不必須是受讓人的明示，只要能從整個情況推斷出受讓人有繼受的意思即可。

　　（二）營業轉讓對債務人的法律效力

　　我國對於債權轉讓並無特別限制，為此，企業轉讓時，與企業有關的債權將會自動讓與營業受讓人，但營業轉讓雙方當事人另有約定的除外。並且，自營業轉讓合同生效之日起，對於原企業債權的移轉，即使營業轉讓人未通知債務人或債務人不同意的，該轉讓行為對第三人仍產生效力。

　　具體而言，根據營業受讓人是否繼受營業轉讓人的商號情況，營業轉讓對債務人的效力表現為：

　　1、營業受讓人繼受了被轉讓企業的商號。此時，如果營業轉讓人的原債務人是基於善意，即不知該商業企業已被營業轉讓，而向受讓人償還了債務的，則該償有效。

　　2、營業受讓人沒有繼受被轉讓企業的商號。對此，營業受讓人原則上雖不受讓債權，但若其已作了繼受債權的聲明或表示的，債務人向受讓人所作的清償應為有效。

　　（三）營業轉讓對抵押權人的法律效力

　　實踐中，被轉讓企業已設定抵押的情況較為普遍。然而，擔保物的交換價值直接影響到抵押權人的利益，因此，在法律上應對營業轉讓雙方當事人的交易行為進行特別規制，以防因轉讓行為損害抵押權人的利益。

　　首先，營業轉讓人對抵押權人和受讓人的通知義務。由於抵押權是一種擔保物權，抵押物一經設定抵押，所有權的處分就受到一定限制，故未經通知抵押權人或告知受讓人，不得轉讓。

　　但為了保證適用法律的統一性，在轉讓人未盡通知義務時，營業轉讓對抵押權的處理應遵循最高人民法院《關於適用〈中華人民共和國擔保法〉若幹問題的解釋》第67條的規定，即：“抵押權存續期間，抵押人轉讓抵押物未通知抵押權人或者未告知受讓人的，如果抵押物已經登記的，抵押權人仍可以行使抵押權；取得抵押物所有權的受讓人，可以代替債務人清償其全部債務，使抵押權消滅。受讓人清償債務後可以向抵押人追償。如果抵押物未經登記的，抵押權不得對抗受讓人，因此給抵押權人造成損失的，由抵押人承擔賠償責任。”並不能因營業轉讓人未履行通知義務而認定營業轉讓合同無效。

　　其次，在營業轉讓人履行通知義務後，抵押權的實現規則。轉讓人可以通過以下方式完成對抵押權的實現。在營業轉讓前，轉讓人可以將該抵押資產折價或是將拍賣後所得價款給債權人優先受償，對未到期的抵押債務，可由債權人和抵押人約定的第三人提存，或在營業轉讓時由債權人和轉讓人、受讓人協商約定，受讓人在取得抵押物後重新與債權人辦理抵押擔保手續。在營業轉讓後，抵押權的處理與前文營業轉讓對企業債權人的效力相同，即依被轉讓企業是否繼受原企業的商號而分別規定，企業繼受商號的，原抵押協議繼續有效，由該企業以該抵押的財產承擔清償義務，給債權人或受讓人造成損害的，由轉讓人承擔賠償責任。企業改變商號的，只要營業受讓人支付了相應的對價，就應當取得抵押物的全部所有權，抵押權不具有對抗抵押物受讓人的法律效力，抵押權人只能依照一般的債權債務關係向債務人主張權利，要求抵押人賠償因此而遭受的損失。

　　第三，由於大部分被轉讓企業是向金融機構貸款從事經營的，且貸款抵押或質押的金額也比較高。營業轉讓中，如果金融機構實現不了抵押債權，必然會對國家利益造成較大損害。為此，有必要對此種抵押關係進行嚴格規定，即營業轉讓人應當於轉讓前徵得金融機構債權人的同意，否則不能進行營業轉讓。對於銀行貸款已到期的，轉讓收入必須優先用於清償貸款本息；未到期的，受讓人應與轉讓人的金融機構債權人簽訂轉貸和還款協議，並提供相應擔保。

　　隨著我國法治建設的不斷加強，合同已成為企業開展經營活動的行為準則。一個企業若要在市場經營中立足、發展，不僅要簽訂多個，而且多種合同，其中最重要的應是涉及人才的勞動合同和維持企業發展的經營合同。當企業被轉讓時，轉讓人與受讓人也必然會遇到被轉讓企業的合同問題，如果處理不好就會嚴重影響企業今後的經營，如同前文案例中企業所面臨的大量違約賠款的壓力。故此，只有在法律中明確規定營業轉讓對原企業所簽的勞動合同與經營合同的繼受問題，才能為企業轉讓後的發展解決後顧之憂。

　　（一）營業轉讓對勞動合同的繼受

　　根據合同必須履行原則，在營業轉讓中，營業受讓人原則上應繼受原企業與員工之間訂立的勞動合同，繼續享有合同中約定的權利，履行合同中約定的義務，而不能因營業轉讓就解除與員工之間的勞動合同。但是，如果營業轉讓人與受讓人在企業移轉前進行了約定，企業的有關員工要繼續在另一企業為轉讓人提供服務時，受讓人則無需繼受該勞動合同。

　　並且，為了全面維護員工的利益，避免在企業轉讓過程中所發生的勞動債務無人負責，營業轉讓人與受讓人相互推諉情況的出現，對於在營業受讓人與轉讓人約定的企業移轉日到期時，若企業基於勞動合同與員工產生了債務，營業受讓人與轉讓人應承擔連帶責任，即使其中的有關債務所涉及員工的勞動合同，在營業轉讓前就已經終止。因為，此時被轉讓企業是處於營業受讓人與轉讓人共管之下的，雙方當事人對企業債務都負有一定責任。但是，對於後者，利害關係人必須在企業移轉前就已經提出了給付要求。

　　（二）營業轉讓對經營合同的繼受

　　由於營業轉讓是一種概括性轉讓，一般而言，受讓人不僅要接受被轉讓企業現有的全部財產，對未來的權利義務也應接受。營業轉讓前，企業已簽訂尚未履行的合同是以企業的名義與另一方當事人簽訂的，根據合同履行的基本原則――親自履行原則，該合同當然應由企業繼續履行。通過營業轉讓，受讓人實際上已完全替代了轉讓人的地位，取得了被轉讓企業的全部財產及經營權利，就需代表企業繼續履行其合同，但該合同僅限於是為從事企業經營活動而簽訂的。

　　因此，對於被轉讓企業為經營而訂立的合同，受讓人原則上應當繼受該合同中的權利義務。而且，這是一種對合同權利和義務的概括移轉，是基於企業轉讓而發生的，指由原合同當事人一方（營業轉讓人）將其債權債務一併移轉給第三人（受讓人），由第三人概括地繼受這些債權債務。

　　但是，在兩種例外情況下受讓人可以不繼續履行合同，而仍由轉讓人自行履行。一是該合同所產生的權利義務對轉讓人具有人身性，不能放棄與轉讓，受讓人無法繼受；二是轉讓人與受讓人對合同的履行作有特別約定。

　　同時，為了保護合同對方當事人的權益，在其有確實充分的合理理由時，如有證據證實轉讓人惡意轉讓，移轉資產，使企業喪失履約能力，便可賦予合同對方當事人解除合同的權利。如，澳門商法典中規定：“對於合同對方當事人來說，如有合理理由，可在知悉企業移轉之日起三個月內解除合同，” 但是，如果由於合同對方當事人解除合同對營業受讓人造成了損失，營業轉讓人應對受讓人承擔賠償責任。

　　人們通常認為負有競業禁止義務的主體是商事組織中具有特定身份的自然人，如公司的董事、經理等。但是，其實一些商事活動中的主體如代理商、營業轉讓人同樣負有該項義務。實踐中也不乏因未履行此義務而發生的糾紛。例如，王某為擴大經營規模，將自己的理髮店轉讓給趙某，併在同一街上又開了一家較大的理髮店。隨後，原來理髮店的許多顧客也轉到了王某新開的店中，致使趙某無法開展正常的營業活動，而引發糾紛。由此可見，轉讓營業後，如果允許轉讓人繼續從事與所轉讓的營業同種類的營業，受讓人所受讓的客戶關係等就失去了意義，所以轉讓人在轉讓營業後，應承擔競業禁止義務。這是商法為保障營業轉讓的實效而規定的一項法定義務。

　　營業轉讓人負有的競業禁止義務是指營業轉讓人不得從事與所轉讓的營業同種的營業。但是，如果無限制地禁止轉讓人的營業活動也會侵害轉讓人的營業自由，所以各國商法都在兼顧各方當事人利益關係的同時，對營業轉讓人的競業禁止義務進行了合理限制。以日本商法、澳門商法為鑒，從時間、地域、領域等方面探討了我國營業轉讓人的競業禁止義務及違反此義務應承擔的法律責任，並提出如下建議：

　　首先，應明確營業轉讓人競業禁止義務的具體內容。第一，應對競業禁止義務的時間、地域及領域進行概括的限制。考慮我國的人口及環境情況，營業轉讓人自轉讓之日起五年內，不得在原營業住所同一市、區及相鄰市、區內， 自行、通過第三人或為第三人經營另一能因所營事業使被移轉企業的顧客轉移的企業。但是，對於營業轉讓人於轉讓日前已經自行、通過第三人或為第三人經營商業企業的，則無需履行競業禁止義務。第二，為全面、有效地保護營業受讓人的利益，對與營業轉讓人有密切關係的第三人也應賦予競業禁止義務，例如，由於與轉讓人的個人關係能使被移轉企業的顧客轉移的人、移轉出資的主要股東等。第三，根據當事人意思自治原則，可以允許營業轉讓雙方當事人對競業禁止義務進行特別約定。例如，訂立比上述限制更廣的競業約定或者根本免除轉讓人的競業禁止義務。但是，約定加強限制也應在合理的範圍內，不得超過五年的時間上限，不得使營業轉讓人不能從事任何與企業相關或不相關的職業活動；免除義務也不能產生使商業企業難以移轉的後果。總之，對於營業轉讓人的競業禁止義務，當事人之間可以在法定範圍以內訂立特別約定，即作出小於或免除轉讓人競業禁止義務的約定，並優先適用，但不允許對營業轉讓人從事同類營業的地域或時間作出超出法定範圍的約定。第四，因不可能完全窮盡生活中可能出現的情況，為了避免營業轉讓人逃避競業禁止義務，故在轉讓人不違反以上限制的情況下，仍需規定其不得以爭奪顧客等不正當競爭為目的而從事同一營業。第五，為防止受讓人濫用權利，也應將營業轉讓人競業禁止義務的中斷情形列入法律規定，如，在被轉讓企業倒閉及清算後，該義務自動終止。

　　其次，為了保證法律的實施與競業禁止義務的履行，我們還應對營業轉讓人違反競業禁止義務所應承擔的法律責任進行具體規定。一方面，應從總體上明確營業受讓人的救濟方式，即如果營業轉讓人違反競業禁止義務，受讓人則有權要求停止侵害，賠償損失。另一方面，應視營業轉讓人違反競業禁止義務的具體情況分別進行規定。其中，營業轉讓人對不設立新商業企業義務的違反就是其違反競業禁止義務的典型事例。此時，可以賦予受讓人一種關閉請求權，即受讓人有權請求法院立即關閉該商業企業，但是，若該商業企業的關閉會使本地區經濟遭受損害，受讓人的此項權利則不能行使。並且，營業受讓人的這種關閉請求權並不是無限制的，為了維護正常交易秩序，還須為受讓人的關閉請求權設定合理的期限，參考我國《合同法》對撤銷權的時間限制，建議規定營業受讓人應自知悉或應當知悉有關情況之日起三個月內向法院提起訴訟，行使立即關閉請求權，否則該權利失效。

　　營業轉讓同其他民事法律行為一樣，其法律效力受到諸多因素的影響。根據司法實踐中遇到的問題，主要從公司內部程式與變更工商登記對營業轉讓法律效力的影響進行了分析。

　　（一）公司內部程式對營業轉讓效力的影響

　　我國《公司法》為公司重大事項的變更設立了嚴格的程式，公司增加或者減少註冊資本、分立、合併、解散或者變更公司形式，都必須要召開股東會且須經代表三分之二以上表決權的股東通過。故此，營業轉讓通常也應由股東會特別決議來決定。但是，實踐中卻常常因違反這類內部程式而發生糾紛。認為，營業轉讓違反內部程式並不能對抗善意受讓人或第三人。

　　首先，在與公司相關的法律關係中，有些屬於個人法上的法律關係，應當優先考慮個人法規則的適用，有些屬於團體法上的法律關係，應當優先考慮團體法規則的適用。 而股東與公司之間、股東與公司以外的第三人（包括營業受讓人、公司債權人、公司質權人等）之間就營業轉讓發生的爭議，是屬於團體法的調整範圍，對此就無需探究公司股東行為的真實意思，可直接按照營業轉讓合同來確認轉讓人與受讓人及第三人之間的權利義務關係。且營業受讓人與第三人沒有權利也沒有義務審查該轉讓行為是否已通過公司內部程式。

　　其次，市場的繁榮發展是以交易安全作為保證和前提的。隨著商品經濟的日益發達，市場交易變得越來越迅速、快捷，如果因為交易雙方當事人未謹慎地審查對方是否擁有從事此行為的真實權利，就認定該交易行為無效，必然會嚴重影響交易安全與效益，使交易成本劇增，造成社會資源的浪費。因為交易的實質，是為了使財產向最為有效地利用它的人處轉移，從而也才能達到增加社會財富的目的。 故此，只有通過對代表整個交易秩序而從事各種交易的善意第三人利益的保護，才能促進交易，維護交易安全。而對於善意第三人，則只要其有合理信賴的理由，均應在法律上對這種信賴加以保護。

　　此外，也應兼顧原公司股東的權益，認為基於公平原則，可賦予其賠償請求權。即原權利人在善意營業受讓人或第三人取得所有權或其他權利後，對其喪失的所有權或承認在其所有權上設有負擔，可以請求代表企業作出營業轉讓決定的負責人或受益人給以適當賠償。

　　（二）變更工商登記對營業轉讓效力的影響

　　實踐中，很多企業在被轉讓後，並沒有到工商局申請變更登記。而在如何認定變更工商登記對該營業轉讓的法律效力上主要存在兩種觀點：

　　一種意見認為，現行法律法規對此沒有具體規定，故在確定相關合同法律效力時不必過於嚴格，只要沒有《合同法》第52條所列舉的5種無效合同之一的情形 ，就應當認定為有效合同。並且，根據《民法通則》第57條的規定：“民事法律行為從成立時即具有法律拘束力 ，行為人非依法律規定或者取得對方同意，不得擅自變更或者解除。”營業轉讓後，沒有辦理變更登記，並不影響轉讓合同的效力。因此，營業轉讓合同應當從合同簽訂時起、或者當事人約定的生效時間起發生法律效力。

　　另一種觀點認為，企業作為市場經濟的主體，其實施民事法律行為的前提必須是依法取得民事權利能力和民事行為能力。根據企業法人登記管理條例、公司登記管理條例的有關規定，工商登記與變更登記是企業法人取得合法經營的前提條件。否則即為違法經營，是法律所禁止的。故營業轉讓後，必須及時辦理工商變更登記，未辦理變更登記即違反了行政法規，根據《民法通則》第58條的規定，營業轉讓合同是無效的，對合同雙方不發生任何法律效力。這種觀點在司法實踐中的體現也較多，如某法院在審理一起營業轉讓合同糾紛時，就以當事人訂立、履行合同違反《城鄉個體工商戶管理暫行條例實施細則》的規定，對營業執照進行轉讓而未變更登記，認定雙方簽訂的協議無效。

　　應當綜合實際情況來分析工商登記在營業轉讓中的法律效力。當前，營業轉讓的受讓人是多種多樣的，可以是其他同類或相關企業，也可以是自然人，根據我國法律規定，個體自然人設立的私營企業不具備法人資格，只有兩個以上的自然人方能成立具有法人資格的獨立主體。故一些學者在認定工商登記對營業轉讓合同的法律效力時，偏重從企業性質方面進行研究，被轉讓企業變更工商登記只是當事人雙方轉讓企業行為成立的形式要件，而不是生效要件，即營業轉讓人與受讓人只要履行了相關的轉讓義務，該轉讓行為便有效，若受讓人不改變原企業的工商登記只是不具有對抗第三人的效力。

　　對同一性質企業之間的營業轉讓，在不改變商號的前提下，只需對法定代表人進行變更登記，這種變更對被轉讓企業今後的營業活動並不產生實質影響，營業轉讓行為當然有效。

　　而對於不同性質企業之間的營業轉讓，雖然企業性質發生了變化，即原企業的法人主體資格變更為私營企業或原有私營企業的主體資格變更為法人企業，以營業轉讓未經工商登記即從事民事行為違反工商行政管理規定為由一律認定轉讓合同無效，是有失公平的。因為，行政法規分為效力性強制規範（如禁止買賣毒品）及管理性規範。 對於違反前者規範的行為肯定無效，這無可非議。但對於違反後者的行為則不一定產生無效的結果。管理性規範是為了方便管理，規範管理而制定的。營業轉讓不變更工商登記雖破壞了工商行政管理秩序，但若轉讓雙方已經完全履行了營業轉讓合同，為了“充分尊重當事人意思自治”，保證交易安全，只要其在合同中的約定不違反法律規定，不損害國家利益和社會公共利益，就不必判定該轉讓行為無效，對此可以進行相關的行政處罰。但若轉讓雙方還未履行營業轉讓合同，為了避免其行為對管理秩序的破壞，就可以認定該轉讓行為無效。因此，變更工商登記與否對營業轉讓合同並無絕對效力。

　　營業轉讓是指把為了公司的營業目的而已被組織化並作為一個有機體來作用的全部財產整體有償轉移的同時，完成營業活動承繼的契約。公司分立和營業轉讓，從兩者都是將營業作為單位承繼權利義務的一點上來看是相同的。因此，有學者認為公司分立可以由公司營業轉讓的方式代替，但是二者還是有本質不同的：

　　（一）從性質上講，公司分立是組織變更，屬於組織法問題，而營業轉讓是受讓人與轉讓人就轉讓營業財產訂立的債權合同，是合同的轉讓，屬於民法買賣上的問題。公司分立導致的權利義務的轉移是基於法律的規定而發生的，而非基於當事人的合議，因此也稱法定轉移，所以在權利義務的承繼上，不得採取個別權利轉移和選擇承擔債務得手續；而營業轉讓中轉讓人和受讓人之間得權利義務是基於當事人的合議產生的，因此作為與轉讓對象有關的各個權利義務中，選擇個別權利轉移和承擔債務的手續是必要的。

　　（二）營業轉讓時，轉讓的內容並不當然包括讓與人與其員工之間的雇佣合同，而公司分立時，雇用合同屬於分立的對象範疇。

　　（三）營業轉讓時不產生股東接收的問題，而公司分立除物之分立外，均會相應的導致分離後股東權利的分割、承繼。因此，營業轉讓時轉讓公司的資本不會減少，但公司分立時則會出現許多資本減少的情況。

　　（四）營業轉讓時以存在競業的可能性為前提且法律上不排斥特殊約定時對轉讓公司規定了競業禁止義務；但在公司分立時忽視分立當事公司間的競爭的可能性反而有力的促進其專業化。

　　（五）對生效時間來講，營業轉讓在簽合同時就產生效力。但公司分立，在分立登記時發生效力。

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