工商登記

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工商登記(business registration)

　　工商登記是指工商行政管理機關根據法律的規定，按照法定的程式, 審核申請人的申請及其所備的文件後將應登記的事項記錄在案的行政行為，工商登記是經濟組織(如公司、聯營企業、獨資企業、個體戶等)取得法律人格即成為享有民事權利、承擔民事義務主體的前提。為保護社會公眾利益，維繫經濟秩序，我國採取直接登記為主、審批設立為輔的登記制度，未經登記註冊的，不得從事經營活動。

　　工商登記的主要功能在於確認市場主體資格井監管其經營行為。

　　按照行政行為類型化理論，在工商登記管理領域有6種類型的具體行政行為：行政確認、行政檢查、行政征收、行政處罰、其他行政處理、行政不作為。現對各種行為的可訴性作一探討。

　　行政確認的可訴性。

　　行政確認是指行政主體依相對人申請.依法對特定法律事實、資格或權利義務關係的真實性、合法性予以確定、認可和證明。行政確認主要有6種情形：確認法律關係，如婚姻登記對婚姻關係的確認；確認權屬，如房屋、土地登記；確認法律事實，如傷情鑒定；確認法律責任，如醫療責任事故鑒定；確認能力，如頒發律師資格證；確認法律主體資格、身份以及法律地位。

　　工商登記在行為性質上屬於行政確認， 具體可歸^第6種情形 各種市場主體共有的登記形式有3種：設立登記、變更登記和註銷登記 開業登記為設立登記，表明國家承認該市場主體取得相應的權利能力和行為能力，可以開業經營；變更登記記錄市場主體經營條件的變化，所有登記事項的變化都要做變更登記；註銷登記則表明市場主體的權利能力和行為能力終止。

　　與一般具體行政行為相比.工商登記與相對人合法權益有著更為密切的關係。因為工商登記與相對人的生存基礎利害攸關.如果這種權力不能恰當地運用.則直接威脅相對人的生計 從保障人民權利的角度看.對工商登記必須要有司法審查做保障。然而，在行政訴訟法實施之前，工商登記卻不具可訴性，固為按照當時民事訴訟法的規定，法院只能受理法律、法規規定可出起訴的具體行政行為，而《企業登記管理條例》等當時的工商登記法規都沒有規定3種登記行為是否可訴 行政訴訟法實施 後，工商登記始被納^行政訴訟受案範圍.但在行政訴訟中時而還會出現一些問題。

　　有人認為，依據行政訴訟法第十一條第一款第(四)項規定，法院只能受理登記機關拒絕登記申請或不予菩復的案件.對原告訴登記行為的案件.法院不能受理 筆者認為，這種認識是片面的 因為行政訴訟法第十 一條第一款第(四)項規定針對的主要是行政不作為，即申請人認為登記機關不履行法定職責的情況：工商登記是作為形式的具體行政行為.而且其不屬於行政訴訟法第十二條規定的受案範圍排除事項，根據行政訴訟法第十一條第八款規定，應當屬於受案範圍 如果原告認為工商登記行為侵犯其財產權利而起訴的，法院應當受理有人認為.由於公有制企業法定代表人的任免屬於內部行政行為，因此.對相應的變更登記不服的行政案件，法院不應受理 筆者不贊成這種觀點。主要理由是：該觀點將原因行為與結果行為混為一談 公有制企業法定代表人的任免雖然是內部行政行為 但工商局根據該任免決定作出的變更登記則是外部行政行為。只要原告認為該行為侵犯其財產權.法院就應當受理。

　　行政檢查的可訴性。

　　行政檢查是指行政主體為了保障相應法律、法規、規章 及行政處理決定得到落實和執行，而對相對人程行法定義務的情況進行檢查、瞭解、監督的行為。在工商登記管理中進行行政檢查的目的，就在於掌握市場主體經營情況及相關信息.年度檢驗則是最典型的形式行政檢查具有強制性，如果市場主體不配合則會有不利後果。比如.根據《公司登記管理條例》第六十八條規定： 如果公司不按照規定接受年度檢驗的，由公司登記機關處以1萬元以上l0萬元以下的罰款，並限期接受年度檢驗；逾期仍不接受年度檢驗的.吊銷營業執照。年度檢驗中隱瞞真實情況.弄虛作假的.由公司登記機關處以1萬元以上5萬元以下的罰款.並限期改正；情節嚴重的.吊銷營業執照。”既然行政檢查之後有強制手段.則行政檢查就可能給當事人帶來侵害 如果原告認為行政檢查造成其合法權益受到損害而向法院起訴，根據行政訴訟法第十一條規定，法院應當受理。

　　行政征收的可訴性。

　　行政征收是指行政主體根據法律規定， 強制方式無償取得相對人財產的行為。行政征收有兩太類：徵稅和收費。徵稅主體一般為稅務部門，因此，工商登記中的征收指的是收費，主要是管理費的征收 對征收標準法律已有明確規定，如按照《公司登記管理條例》規定.領取企業法人營業執照的，設立登記費按註冊資本總額的l‰ 繳納；註冊資本超過1000萬元的，超過部分按0.5%繳納。

　　行政征收直接設定了當事人的義務.如果當事人認為登記機關超出法定標準或者巧立名目收取規費，依據行政訴訟法第十一條第一款第(七)項 認為行政機關違法要求履行義務”的規定.法院應當受理。

　　行政處罰的可訴性。

　　行政處罰是指行政主體對違反行政管理秩序但尚未構成犯罪的公民、窪人或者其他組織所給予的一種製裁。行政處罰法規定了警告、罰款、沒收違法所得、責誇停產停業和吊銷營業執照5種法定處罰形式，此外有些法律根據自身執法特點設定了其它形式的行政處罰.如勞動教養。工商登記法上的行政處罰種類主要限於行政處罰法上的5種有名行政處罰。當然有些措施是否屬於行政處罰尚值得探討，比如，取締營業到底是行政強制措施還是行政處罰?宴務界對此尚無一致認識。

　　工商登記上的行政處罰都有可能給當事人造成權利侵害，根據行政訴訟法第十一條第一款第(一)項、應當屬於法院的受案範圍其他行政處理時可訴性。脒以E4類行政行為外.工商登記上的行政處理還有其它些情形 主要有以下兩種{責令相對^為一定行為的行政決定。比如按照《公司登記管理條例》第十一章關於法律責任的規定、登記機關對10採種違規行為可以作出責令當事人改正的處理決定。這種處理決定設定了行政相對人的作為義務，根據行政訴訟法第十條第款第(七)項，屬於受案範圍。

　　工商登記機關作出的不予登記的行政決定。根據工商登記管理法規，工商登記機關在受理申請人的申請後，無論最終是否批准該申請.都要作出處理決定。因此，即使登記機關不同意申請，也應當作出不予受理的行政決定 比如《公司登記管理條例》第四十五條第一款和第二款規定：“公司登記機關收到申請人提交的符台本條例規定的全部文件後，發給《公司登記受理通知書》。公司登記機關自發出《公司登記受理通知書》之日起30日內，作出棱準登記或者不予登記的決定。”工商登記機關作出的不予登記的書面決定是一個行政處理決定.其直接否定了原告的申請.使其預期利益無法實現=如果申請人認為該決定違法.向法院起訴，根據行政訴訟法第十一條第一款第(八)項.法院應當受理。

　　登記機關根據政府的命令對企業性質作出的確認行為是否可訴?這種確認往往以內部行文的形式出現，沒有送達給相對人，有些人據此認為.這是內部行政行為，不可訴。筆者認為，對此要具體情況具體分析 行政訴訟法規定的內部行政行為指的是“關於公務員獎懲、任免等決定”，行政機關內部行文的情況並沒有明確規定在內。那麼，判斷內部行文是屬於內部行政行為還是外部行政行為.關鍵要看這個行為是否外化。如果投有蝦化，就是內部行政行為，不可訴；如果外化.州可以視為外部行政行為.可訴 比如，政府得到工商部門確認企業性質的報告後，沒有據此作出決定，但法院卻根據工商局的確認行為將企業所有權確認給爭議一方.登記機關的行政確認直接對外發生作用，損害了另方的利益，這個行政確認也就外化為外部行政行為，固而是可訴的。

　　行政不作為。

　　工商登記中的行政不作為，是指工商登記機關依法應為一定的行為而不為的狀態。與上述幾種作為形式的行政行為不同，作為的行政行為既可能是合法的，也可能是違法的，但不作為則只能是違法的。因此，只要認定工商登記機關存在不作為，即認定了行政不作為的違法性，則具有可訴性工商登記上的行政不作為並不局限於行政訴訟法第十一條第款第(四)項列舉的行政機關不予頒發許可證和執照的情況.對此應作廣義理解.即只要工商登記機關有法律上的義務而不履行就構成不作為 比如，企業法人名稱專用權被其他企業侵犯後，企業法人要求登記機關作出處理，登記機關不作處理就構成不作為 再比如.利害關係人查詢企業登記事項等情況，工商登記機關無正當理由拒絕查詢也構成不作為。

　　工商登記機關工作人員口頭拒絕是否屬於不作為?有人認為，口頭拒絕是作為.因為行政機關實際上作出了一個意思表示。筆者不同意該觀點。按照行政行為教力理論，不予登記行為為要式行為，工商登記機關只有作出決定書該行為才成立.口頭拒絕則意味著行政行為尚不成立，這個狀態還是不作為。另外，從審判實務來看，將口頭拒絕按作為對待並不順暢，因為作為的行政行為都應當是可撤銷的，而口頭拒絕則不具有可撤銷性。

　　法律適用上的主要問題是：遇到法律規範之間不一致的情況時 如何適用法律?筆者認為，根據立法法美於法律適用的規定，應當註意把握以下幾個基本原則：上位法優於下住擊 這要求下位法不得與上位法抵觸。

　　有時字面上的不一致並不構成抵觸.如法律、行政法規沒有規定十體診所是否應向工商機關辦理營業執照，地方性法規作了這樣的規定， 只要地方性法規沒有侵犯中央專屬立法權，不違反法律的強行性規定，就不構成抵觸；特別法優於普通法。指的是同一機關制定的普遍性法律規範與特別法律規範不一致的情況下，應當優先適用特別法律規範 如《企業法人登記管理條例》和《公司登記管理條例》兩者有很多不一致的規定.按照這個原則，公司法人登記管理應優先適用《公司登記管理條例》。

　　特別法優於普通法。指的是同一機關就同一問題先後制定的法律規範不一致的情況下，應當優先適用新的法律規範。

　　新普通法與舊特別法不一致的，由制定機關裁決。

　　同位法(或位階關係不明確的法)之間不一致的，應當報請攝高人民法院送請有關部門裁決。

　　1.接受掛靠

　　所謂掛靠，是指掛靠經營者與被掛靠單位商定，掛靠經營者以被掛靠單位為“主管部門”，被掛靠單位為掛靠經營者出具有關證明，申請註冊登記，領取集體或全民所有制經濟性質的營業執照，成立的掛靠企業由掛靠經營者獨立經營，掛靠經營者按約給付被掛靠單位一定數額的“管理費”。

　　往往表現為掛靠經營者向工商行政管理部門申請設立登記時，被掛靠單位在其登記申請書“主管部門”處加蓋公章。掛靠經營的一個顯著特點是“轉換”了掛靠企業的經濟性質，即掛靠經營者不是以自己本來的所有制性質來確定掛靠企業的經濟性質，而是以被掛靠單位的所有制性質來確定掛靠企業的經濟性質。掛靠經營多出現在80年代至90年代初，個體、私營企業通過掛靠國有或集體企業戴上“紅帽子”，在稅收、信貸、市場等方面享受到諸多優惠和良好信譽，但掛靠經營的後果和危害在近幾年較多的顯現出來。

　　2.出資不到位

　　企業對其開辦或投資設立的企業有使其善始善終的義務，並且這一義務是法定的。善始的義務就是企業對其投資開辦企業所負的按期足額出資、並不得抽逃出資的義務。善終的義務即企業對其投資企業所負的清算義務。出資不到位是指企業未依照法律規定履行出資義務，主要包括兩種情況：一是企業根本未出資或出資後全部抽逃，或企業雖已出資但其實際出資未達到被投資企業註冊資本法定的最低限額；二是企業實際出資已達註冊資本的法定最低限額，但與被投資企業的註冊資本之間存在一定差額。

　　3.輕率註銷

　　企業註銷是工商行政管理部門辦理企業終止的登記程式。企業的設立和終止都必須辦理相應的工商登記並以此作為生效的要件和標誌，成立以設立登記為要件，終止則以註銷登記為要件。

　　從實體上，註銷登記必須具備法人的終止要件，而清算就是唯一的終止要件，清算是依法定程式清理債權債務、處理剩餘財產並最終終止企業法律人格的制度。企業對其開辦或投資設立企業負有的清算義務是法定的。輕率註銷是指不進行清算或清算不徹底，即辦理註銷登記手續。忽視清算義務、輕率註銷的出現，既有企業的自身原因，更主要是因我國法律制度的缺陷造成。目前，在國家法律法規層面上，僅有1996年6月對外貿易經濟合作部經國務院批准發佈的《外商投資企業清算辦法》，對外商投資企業的清算期限、清算組織的組成、清算程式、法律責任等內容作了較為系統全面的規定。對內資企業的清算註銷方面尚無統一的法律法規，僅散見於《中華人民共和國公司法》第八章及《中華人民共和國企業法人登記管理條例》第三十三條等零星規定，操作性較差。

　　4.不當使用營業執照

　　營業執照是工商行政管理部門簽發的企業註冊登記的法定證書，是企業合法存在的身份證明，企業自取得營業執照之日起成立。因此，企業對營業執照應該妥善保管、合理使用。不當使用營業執照的行為主要表現為兩種情況：一是直接將營業執照出租、出借給他人進行經營活動；二是以承包、租賃經營等形式將營業執照交給承包方(經營方)，承包方在對營業執照進行法定代表人或負責人的變更登記後，持該營業執照進行經營活動。

　　同時，企業與承包方(經營方)簽訂承包經營協議或租賃經營協議時，明確約定“承包(或租賃經營)期間一切債權債務由承包方(經營方)負責”。

　　1.掛靠經營的法律後果

　　掛靠經營的法律後果直接體現在當掛靠企業不能清償其到期債務時，被掛靠單位往往對債權人承擔連帶賠償責任，其原因在於：首先，被掛靠單位為掛靠企業提供有關證明，向登記主管機關申請註冊名為國有或集體，實為個體或私營性質的企業，違反了國家有關法律規定，屬無效的民事法律行為。《中華人民共和國企業法人登記管理條例施行細則》第六十七條規定：“對提供虛假文件、證件的單位和個人，除責令其賠償因出具虛假文件、證件給予他人造成的損失外，處以500o元以下罰款。”其次，被掛靠單位明知掛靠企業的經濟性質，而為其出具有關證明，幫助取得營業執照，是一種故意行為，具有明顯的欺詐性，使第三人蒙受經濟損失的，理應承擔民事責任。《民法通則》第一百零六條第二款規定：“公民、法人由於過錯侵害國家、集體的財產，侵害他人的財產、人身的，應當承擔民事責任”。《最高人民法院關於適用<中華人民共和國民事訴訟法)若幹問題的意見》第四十三條規定：“個體工商戶、個人合伙或私營企業掛靠集體企業並以集體企業的名義從事生產經營活動的，在訴訟中，該個體工商戶、個人合伙或私營企業與其掛靠的集體企業為共同訴訟人。”因此，當掛靠企業不能清償其到期債務時，被掛靠單位往往對債權人承擔連帶賠償責任。

　　2.企業出資不到位的法律後果

　　當被投資企業不能以自己的財產償還到期債務時，企業對被投資企業的債權人負有過錯賠償責任。其原因在於：企業在出資方面存在過錯，導致被投資企業的法人資格存在缺陷。根據民法原理，企業與被投資企業是相互獨立的法律實體，企業的出資構成被投資企業的最初始資產——註冊資本。被投資企業一旦依法設立，就是一個獨立於企業的法人組織，而不是其法律主體資格的延伸。被投資企業獨有自己的財產，以自己的名義從事經營活動，對外獨立地承擔法律責任。企業僅以其出資為限對被投資企業承擔民事責任。但被投資企業的獨立法律人格並非在任何時候都是不可動搖的。

　　在出資不到位的第一種情況下，被投資企業實際不具備法人的成立要件，如果以獨立法人之名來對抗債權人，無疑損害了債權人的合法權益，有違公平正義的法律原則。因此，1994年最高人民法院法復(1994)4號文件“關於企業開辦的企業被撤銷或者歇業後民事責任承擔問題的批覆”(以下稱“1994年批覆”)中第三條明確規定：“企業開辦的企業雖然領取了《企業法人營業執照》，但實際沒有投入自有資金，或投入的自有資金達不到《中華人民共和國企業法人登記條例實施細則》第十五條第七項或其他有關法規規定的數額，以及不具備企業法人其他條件的，應當認定其不具備法人資格，其民事責任由開辦該企業的企業法人承擔。”由此可見，在此情況下，被投資企業的獨立法人資格被否認，其民事責任由出資企業承擔。

　　在出資不到位的第二種情況下，被投資企業具備法人的實質要件，能以自己的財產承擔法律責任。但按照企業以其出資為限對被投資企業承擔責任的原則，企業應在差額範圍內對被投資企業的債務承擔連帶償還責任。對此，1994年批覆中第二條規定：“企業開辦的企業已經領取了《企業法人營業執照》，其實際投入的自有資金雖與註冊資金不符，但達到了《中華人民共和國企業法人登記管理條例實施細則》第十五條第七項或其他有關法規規定的數額，並且具備了企業法人其他條件的，應當認定其具有法人資格。但如果該企業被撤銷或者歇業後，其財產不足以清償債務的，開辦企業應當在該企業實際投入的自有資金與註冊資金差額範圍內承擔民事責任。”同時，在訴訟程式上，1998年最高人民法院“關於人民法院執行工作若幹問題的規定(試行)”中第八十條規定：“被執行人無財產清償債務，如果其開辦單位對其開辦時投入的註冊資金不實或抽逃註冊資金的，可以裁定變更或追加其開辦單位為被執行人，在註冊資金不實或抽逃註冊資金的範圍內，對申請執行人承擔責任”。所以，企業實際出資與註冊資本存在差額時，企業要在差額範圍內對被投資企業的債務承擔連帶償還責任。

　　3.輕率註銷的法律後果

　　企業輕率註銷其所開辦的企業，其危害表現在被註銷企業存在或有債務時，申請註銷的企業要對被註銷企業的債務承擔清償責任。因為被註銷企業如果經過法定清算程式，債權人會得到註銷通知，並對主張或放棄自己的權利做出表示，這樣財產在清償債務前就不會隨意分配，債權人的權益得到保障。在辦理企業註銷登記時，工商行政管理部門往往要求提供債權債務清償完畢的證明或債權債務承繼的承諾。對此，1998年最高人民法院《關於人民法院執行工作若幹問題的規定(試行)》第八十一條規定：“被執行人被撤銷、註銷或歇業後，上級主管部門或開辦單位無償接受被執行人的財產，致使被執行人無遺留財產清償債務或遺留財產不足清償的，可以裁定由上級主管部門或開辦單位在所接受的財產範圍內承擔責任。”因此，輕率註銷所開辦的企業是有可能要承擔註銷企業的或有債務的。

　　4.不當使用營業執照的法律後果

　　企業出租出借營業執照是一種違法行為，給第三人造成損失的，應承擔相應的民事賠償責任。其依據是《中華人民共和國企業法人登記管理條例》第三十條規定：“企業法人有下列情形之一的，登記主管機關可以根據情況分別給予警告、罰款......的處罰，出租、出借《企業法人營業執照》、《營業執照》副本的；......”及《中華人民共和國公司登記管理條例》第六十九條規定：“......出租、出借營業執照的，由公司登記機關處以1萬元以上10萬元以下的罰款......”。

　　在承包、租賃經營的情況下，企業不因“承包(或租賃經營)期間一切債權債務由承包方(經營方)負責”的約定而免責。首先，根據合同的相對性規則，合同只能設定相對主體間的權利義務，承包協議的性質應界定為發包方和承包方之間的內部約定，“承包(或租賃經營)期間一切債權債務由承包方(經營方)負責”的約定屬無效約定，對第三方不發生法律效力。其次，承包人以企業的名義進行經營活動，其行為屬表見代理行為，行為後果由被代理人(企業)承擔。承包期間第三方與承包方發生的債權債務由企業對外承擔民事責任，企業依據該協議向承包方追償。因此，不當使用營業執照是要承擔相應的法律後果的。

　　1.對接受掛靠應採取的措施

　　首先，要提高對掛靠經營危害的認識，由於有的掛靠經營者一無資產，二無場地，或乾脆下落不明，被掛靠企業(多為國有或集體企業)承擔連帶責任後，對掛靠經營者取得的追償權往往虛置，最終侵害了國有或集體企業的資產，造成國有或集體資產的流失。因此，應遵守國家法律法規，從源頭上杜絕掛靠行為。其次，應“亡羊補牢”，及時清理掛靠企業，解除掛靠關係。對無集體投入資產，完全由個人投資經營、自主分配，以集體名義登記的掛靠企業，應根據國家法律法規，重新確定個體、私營性質。對該企業的債權債務要進行清理，原則上在債權債務清償結束後辦理變更登記；一時不能清償的，分清責任，簽訂解除掛靠經營協議，債權債務明確由掛靠經營者承擔，對存在或有債務的，應由其提供相應擔保，協議經公證後，方可辦理變更登記。

　　2. 對出資不到位應採取的措施

　　一是要加強對註冊資本不實法律後果的認識，被投資企業的註冊資本是否到位、是否存在抽逃，構成了衡量企業出資義務履行到位的標準，也是被迫究民事責任的關鍵。二是對存在問題的現有企業，應通過改製的方式，規範其出資行為。三是對新設企業應規範出資行為。以貨幣出資時，應按規定將出資貨幣匯入被投資企業設立的臨時帳戶；以非貨幣出資時，一定註意辦理相關的手續。一般的實物資產，企業與新設企業簽訂交接協議，實際交付資產即可。對於車輛、房屋等需要辦理登記手續的，必須在取得營業執照後6個月內，辦理完過戶登記手續，並去工商行政管理部門辦理備案，否則即認為是出資不到位。同時，被投資企業設立後，企業應及時要求其出具出資證明書。

　　3.對輕率註銷應採取的措施

　　在目前法律法規不健全的情況下，參照《公司法》的有關規定進行企業清算，必要時可聘請中介機構(如會計師事務所)參加清算活動。一是企業投資開辦的企業營業期限屆滿或出現其他解散事由時。應及時組織成立清算組，負責清算事務。二是應明確清算的範圍，除待清算企業自身外，還應包括其設立的非法人經營單位；清理的財產則不限於實物資產，還有工業產權、對外投資股權等。三是剩餘財產的處理必須在清償債務後進行，否則無償接受其財產，仍有被追究賠償責任的可能。

　　4. 對不當使用營業執照應採取的措施

　　一是應建立企業營業執照使用登記台帳，註明使用事項、使用期限、使用人等內容。二是慎重選擇資產經營方式。針對承包經營方式存在兩難選擇，加強管理就可能幹涉承包經營者的經營自主權，放任不管就存在承包經營者濫用經營權，給企業造成損失可能的實際，可採取不同的經營方式。 本企業職工進行經營的，選用承包經營方式。簽訂承包經營協議並由承包經營者提供風險擔保，在企業內部加強管理。對招聘外來人員進行經營的，則應採取資產租賃的方式，將原有企業的債權債務進行清理，註銷其營業執照，產權人將廠房、設備等資產與承租方簽訂資產租賃合同，做到法律關係清楚、簡單、不留隱患。