行政不作為

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　　行政不作為是指行政主體負有積極作為的行政義務，並且具有作為的可能性，但卻在程式上超過法定期間或合理期間消極的有所不為的行政違法行為。

　　它包括以下幾層含義：

　　1、不作為行為主體是指在該行政不作為中，應該為一定行為而沒有行為的主體。

　　2、行政不作為的不作為行為主體必須是對行政作為義務的不履行。

　　3、行政不作為的不作為行為主體在一定範圍內有合法的職責許可權。

　　5、行政不作為必須是應為，也可能為的情況下之不為。

　　6、行政不作為是實質不為的違法行為。是否屬於實質不為的違法行為應以一定的法律義務為評價標準，即基於社會生活中具體的法律關係而產生的一定要求。這種法律義務如果是要求行為主體應為，而行為主體竟不為，則構成行政不作為。

　　當前，行政不作為的主要表現是瀆職。瀆職通常指國家公職人員在履行其職責過程中玩忽職守，沒有盡職盡責，致使公共財產、國家及人民的利益遭受重大損失的行為。具體而言主要表現在以下幾方個面：

　　1、對於比較普遍的違法行為制止不力，導致違法事實長期存在，損害了公民、法人和其他組織的合法權益，損害了社會的公共利益。如，對於城市居民小區中屢禁不絕的違法建築的處理即是能夠反映這方面問題的比較典型的事例。一些居民出於自身生活方便和其他方面利益的考慮，無視有關城建方面的法律規定，或擅自違法圈地建造附屬設施，影響了城市規劃和市容市貌；或擅自違法搭建其他固定物，影響了其他居民的正常生活。由於拆除這些違法建築工作量比較大，且存在一定的難度，一些地方的城市建設管理部門不能長期地加強管理，抓創建時緊一陣，過後便松下來，致使違法建設愈來愈多，甚至於造成無法治理的混亂局面。受到影響的相鄰方於是便四處告狀。

　　2、對於危害公共利益的違法行為，負有管理職責的部門未能引起足夠的重視，或者未能充分考慮相關大眾的利益，處理不力或者處理不當，致使受到損害的群眾集體上訪。如，隨著一些鄉鎮企業的建設，以及一些服務行業的發展，環境污染問題引起的糾紛越來越多，而一些負有管理職責的行政機關受利益驅動的影響，在行使管理職權時，不是以消除和治理環境污染為主，而是以罰代法，一罰了之，致使矛盾長期得不到解決，群眾利益受到嚴重損害。

　　3、對於損害國家利益的行為，從本地區或本部門利益出發，聽之任之。如，一些地方存在的對國家礦產資源的濫挖濫採行為，長期得不到有效治理，一些珍貴的礦產資源遭受嚴重破壞，國家利益遭受嚴重損失，但地方的職能主管部門卻出於地方財政收益考慮，採取不聞不問的態度。

　　4、對於危及人民群眾生命和財產安全或潛在的損害群眾利益的行為，以發展經濟為由將群眾的呼籲置之度外。如，某鄉一私人鐵礦因不當進行地下開采，導致部分村民房屋牆體出現裂縫，受害村民上訪要求有關政府部門責令礦主停止開采，政府以影響招商引資和經濟發展為由，未及時採取必要的措施，以致村民與礦主發生械鬥。

　　5、對於涉及自己管理許可權範圍內的事務不盡職責，致使相關人的合法權益得不到保護。如，某縣連續發生了多起教師狀告教育主管部門不履行保護教師合法權益的法定職責的行政訴訟案件，皆因教育主管部門未能受理和處理有關學校損害教師權益的糾紛。依照相關法律規定，教師對學校或者其他教育機構侵犯其合法權益的，或者對學校或者其他教育機構作出的處理決定不服的，可以向教育行政部門提出申訴，教育行政部門應當在接到申訴的三十日內，作出處理。但該縣教育行政主管部門對教師的申訴既不受理，也不處理，而是以種種藉口搪塞申訴人，將有關法律規定視為廢紙。

　　6、對於涉及多部門的事務，缺乏主動性，有利則做，無利則推，以致於許多問題和矛盾必須要通過地方行政首長出面干預，才能最終得到解決。

　　(一)行政不作為違反法定義務。行政不作為一般是行政主體負有法定的作為義務，且具備作為的可能性，但卻不作實質性結論。行政主管部門在作出較大數額罰款，責令停止違法勘查或者違法開采行為，吊銷勘查許可證等行政處罰決定之前，直接涉及申請人與他人之間重大利益關係的決定之前，未依法書面告之當事人有要求聽證的權利。因此，它只能是一種違法的行政行為。

　　(二)“不作為”不比“亂作為”危害小。行政不作為是一種消極無為的行政行為，除非因為個案被行政覆議或起訴到人民法院，行政主體才會承擔相應的法律責任。由於它不像行政亂作為行為那樣，危害結果容易在社會上顯現出來。因此，對不作為行為，往往被人視而不見，或者習以為常。但實際上，相當量的行政不作為已經嚴重危害到了社會公共利益或個人利益。

　　(三)不附設行政相對人義務。兩種情況：一種是當行政作為行為一經作出，即為行政相對人附設義務，相對人必須受到行政行為的約束，除非行政作為行為依法被否定或變更。另一種是行政不作為，則不明確為相對人設定義務或限制剝奪相對人的權利，相對人不存在義務的約束，也不能直接對行政相對人產生效力。

　　(四)行政不作為，從權利救濟比較困難。對屬於自己職權管理範圍的事，一個是以其他機構已經作出過處理為由不作查處，一個是既未受理，也不予答覆，在法定的時間內也未作出處理，拖延不決，不給行政相對人決定性意見，同屬典型的行政不作為。在現實行政實踐中，行政相對人提出的申請，行政機關一般不給任何手續，這給行政相對人提起行政訴訟帶來很大困難。

　　行政不作為的界定

　　如何界定行政不作為，理論界大體有四種主張：程式說主張，應從行政程式方面區分行政作為與行政不作為，只要行政主體作出了一系列的實質性程式行為，即表現出積極的作為狀態，無論該行為在實質內容上反映的是‘為’或‘不為’，都應該是行政作為，反之就是不作為。因此， 行政不作為是指行政主體負有作為的法定義務，並有作為的可能性而在程式上逾期有所不為的行為。(黃志強《行政不作為相關法律問題探析》) ；實質說主張，行政不作為是行政主體消極地不做出一定的動作，但要分方式的不為和內容的不為。方式有‘為’，但反映的內容是不為，則是形式上有‘為’而實質上‘不為’，也是不作為。”(陳小君、方世榮《具體行政行為的幾個疑難問題識別研析》)；違法說主張，在行政違法理論中，沒有合法的不作為。行政不作為就是行政不作為違法，是指行政機關、其他行政公務組織或公務人員負有法定的作為義務卻違反該規定而不履行作為義務的行為。(楊解君《行政違法論綱》)；評價說主張，討論行政不作為以及對其提起訴訟的前提是不作為存在著違法的可能性，而非現實性，行政不作為違法只能是審查後的結果，而非提起審查前的結論。對於在社會生活中有疑議的行政行為，在有權機關作出判斷前，任何人都無權就其合法性做否定性評價。因此，行政不作為中，既有合法的不作為，也有違法的不作為。(匿名《試論行政不作為之訴中的原告主體資格》)。

　　行政不作為的構成要件

　　行政不作為的構成要件問題,當前學術界通行兩種主張。一種主張是，行政不作為由“行政主體具有作為義務、行政主體具有作為的可能性、行政主體在程式上表現為有所不為”三個要件構成(匿名《行政不作為相關法律問題探析》)；一種主張是，行政不作為的違法要件除了需要具備行政違法行為的一般構成要件，如學者言及的主體要件、主觀要件和客觀要件以外，行政不作為行為還有自身的特有要件。行政不作為的特有要件包括必備構成要件(“法定的作為義務、履行義務的可能性、履行義務的必要性”三要件)和選擇構成要件——相對人的合法申請(匿名《試論行政不作為之訴中的原告主體資格》)。

　　隨著法治化進程的發展，將有更多的社會事務納入行政管理範圍，在行政權不斷擴張的同時，行政機關放棄自己的行政管理職責，不作為的現象也越來越多，其原因主要有以下幾個方面：

　　1、立法上的原因。

　　首先，我國大量的法律、法規未對行政行為的方式、時效等作出明確規定，加之我國《國家賠償法》未明確規定行政不作為損害要承擔賠償責任，使得一些行政機關隨意不作為。這是行政不作為上升的一個法律層面的原因。

　　其次，有些法律、法規或規章之間出現規範衝突或管轄權交叉，令行政執法機關及其工作人員無所適從。

　　2、行政機關職能重疊、交叉方面的原因。

　　儘管已經過機構改革，但行政機構的設置仍不盡合理，以致出現分工不清、職責不明現象。在這種情況下，有些行政機關趨於充當享受權力的角色，而努力排斥需要承擔責任的那部分重疊角色；行政執法人員在其所扮演的角色與個人無益或相悖時，在主觀上不願意承擔角色責任。

　　3、行政機關及其執法人員方面的原因。

　　一方面，部分行政機關執法具有一定的趨利性，對自身有利的就管，而對自身無利的就不管，導致行政執法出現無人管地帶。另一方面，部分行政執法人員素質不高，責任心不強。在主觀方面表現為以權謀私，有利的事爭著乾，無利的事則袖手旁觀，不給好處不辦事，給了好處亂辦事；在客觀方面表現為業務素質不高，對職權的理解出現偏差，忽視了對一些法定職責的履行，或對法律、法規缺乏應有的瞭解，從而對自身的法定職責心中無數，不能及時正確地履行法定職責。另外，少數領導者工作作風不實，對具體問題缺乏通盤考慮，一旦作出錯誤的決定，就很難改變或及時進行糾正，其結果是導致了行政執法人員無所適從，客觀上往往表現為拖延履行職責或乾脆無所作為。

　　4、監督力度不大方面的原因。

　　在行政權不斷擴張的趨勢下，缺少相應的監督措施，對行政機關及其工作人員難以實施有效的管理，致使與公民、法人和其他組織合法權益聯繫最密切的行政權也成為最缺乏監督和制約的特權，行政機關及其工作人員可以憑其好惡任意行使執法權，行政不作為現象也由此大量產生。如，某行政機關的執法人員對一市場違法經營戶聲稱：“我可以罰你，也可以不罰你，可以多罰，也可以少罰。”這位執法者的態度典型地反映了行政執法權的扭曲和失控，權力失去制約就會產生腐敗，行政不作為和亂作為是一種對社會危害極大的腐敗。

　　行政不作為與超越職權和濫用職權表現形式正好相反，其拒絕履行、不予答覆和拖延履行，完全是行政機關官僚主義不負責任、不履行職責的行為。從理論上講，是一種應當作為而不作為。其危害：

　　一是與 “全心全意為人民服務”的宗旨相背離。

　　“全心全意為人民服務”是我們黨的宗旨，也是行政管理的目標，更是實踐“三個代表”重要思想的具體表現。人民需要行政機關，人民授權行政機關行使行政權力，最終目的就是通過行政管理，為經濟和社會管理髮展服務，為提高人民的物質和文化生活水平服務。而官僚主義不負責任、不履行職責的“不作為”行為會使人民群眾對我們的政府喪失信心，發展到一定程度就會危及到我們黨的執政之基;

　　二是與職權職責相統一的職權行使原則相背離。

　　職權是《憲法》和法律授予行政機關管理經濟和管理社會的權力，它與公民的權利不同，公民的權利可以行使也可以放棄，但行政機關的職權不僅可以行使，而且必須行使，不能放棄。行政中“不作為”或“失職”行為，不只是我們一些行政領導所認為的那種“無所事事”、“無所作為”、“群眾觀念、作風態度、辦事效率”的問題，更是行政機關的一種違法表現，它不僅給全面推進依法行政帶來負面影響，而且直接影響我們黨帶領全國人民實施依法治國的偉大戰略。

　　三是與嚴格維護法制統一相背離。

　　維護法制統一是依法治國的基本要求，是推動社會主義市場經濟發展的需要。然而，有些行政機關不是從全局利益出發，對與本地區和本部門不利的違法事件不管不問，常出現有令不行、有禁不止的現象。有些行政執法人員受到部門和個人利益的趨動，該履行職責時不履行，對違法行為不制止、不處罰。這些“不作為”的後果使法律、法規和規章的實施出現了“盲區”，“一地兩法”或“兩地兩法”的現象時有發生，給創造經濟建設和社會發展良好的法制環境帶來了阻力和障礙，嚴重影響了改革開放和經濟建設進程，這已成為人民群眾反映最強烈的問題之一。

　　改變行政機關和行政執法人員行政不作為，對於建立廉潔、勤政、務實、高效的政府實屬當務之急，也是加強行政機關思想政治建設、轉變工作作風的需要，更是全面推行依法行政、促進經濟建設和社會發展的需要。要從根本上防止和杜絕行政不作為，就必須在行政程式、行政時效和行政監督三個方面採取措施，以此來制約“不作為”行政行為。

　　1、以規範行政程式制約行政不作為。

　　《憲法》規定：“中華人民共和國實行依法治國，建設社會主義法制國家。”而依法治國的根本要求是“有法可依，有法必依，執法必嚴，違法必究。”現代法制國家特別強調對於重要行政行為加以規範化，對直接影響行政相對人重大利益的行政行為實行嚴密的程式控制，以法定形式設置程式規則和制度來控制監督行政權力的運行，規範行政行為的實施過程，力圖反映現代行政的民主法制精神，體現公正、公開、效能和公平原則。但縱觀我國浩如煙海的行政法規，惟獨沒有一部統一的行政程式法典。行政程式法規的欠缺，“有法可依”則無從談起，更遑論“有法必依、執法必嚴、違法必究”了。因此，當前制定行政程式法規，建立行政程式制度是適應建立社會主義市場經濟、發展民主政治、保障公民基本權利、促進和發展人權事業、遏制和消除腐敗現象、剋服官僚主義以及提高行政效率的需要。《行政程式法》的制定要對行政機關實施行政行為的步驟、順序、時限等作出明確規定，使行政機關行政管理有章可循，使行政相對人合法實體權利依賴於程式得以正確順利地實現。

　　2、用規定“辦結期限”制約“不作為”行政行為。

　　行政程式法可規定行政機關在依法履行法定職責時，給出明確的期限，即“限期破案”、“限期辦結”，亦即時效制度，要求行政機關必須在一定的期限作出決定。它的建立，一是保障行政行為及時作出，避免因行政行為的拖延耽擱造成行政相對人權益的損害；二是防止和避免官僚主義，提高行政效率；三是督促行政主體及時作出行政行為，防止因時間拖延而導致有關證據散失、毀滅或環境、條件變化，影響行政行為作出的準確性；四是有利於穩定行政管理秩序和社會秩序。行政機關除不可抗拒等不能作為外，如不能在法定期限內履行完畢，即認定違法“不作為”，使得界定 “拖延履行”有個明確的說法，從而賦予行政相對人更多的權利，更好地保障行政相對人的合法權益，強化行政相對人的地位，使雙方權利利、義務趨於平衡，剋服目前我國行政法規中重保障效率程式，輕權力制約、權利保護之弊端，以樹立人民政府高效之形象。

　　3、要依靠“督辦制度”和“問責制度”制約行政不作為。

　　以上已論及從程式上制定統一的行政程式法及行政執法的時限規定，但僅有行政法規規定還遠遠不夠，還不足以防止行政執法規範化的落空。為保證執法到位，還應加大執法監督力度，實行“督辦制度”。目前，關於行政執法監督的法律法規可謂眾多，行政執法監督部門也為數不少，應該說是可以疏而不漏了。但在具體的行政實踐中，行政執法的現狀確實不容樂觀。不知是否有人對某一地區或某一領域的行政案件中為何行政機關履履敗訴進行過認真研究，這裡面除了行政執法員思想政治素質、行政倫理素養和業務工作能力等因素影響外，關鍵一點還是監督乏力。就“不作為”行政行為案件而言，除完善法律、法規和規章外，應該加大執法監督力度，在行政執法機關推行一種“督辦制度”、“催辦制度”、“問責制度”，行政相對人對行政機關違法 “不作為”可以向其監督機關投訴，監督部門接報後作出分析，對要求行政機關作為之請求事項以書面形式進行督辦、催辦，以求督出成效，立竿見影，對違者以法律、法規和規章追究其責任。

　　行政不作為的救濟理論。救濟理論的發達程度，直接支配著救濟制度的設置構想和實施目的。行政不作為的救濟理論包涵三方面：

　　一是社會權(生存權)理論的興起。自由權作為近代資產階級革命的口號，帶有進步性和非現實操作性的雙重特征，而社會權作為現代人權的標識必然取代自由權占據主流。社會權更強調作為現實的人，如何從國家處獲得生存所需的各項實際權利。社會權法律性質的進化，決定著公民督促國家行政機關積極實施給付的現實程度。

　　二是給付行政理論的發展。自由法治國強調秩序行政，認為行政機關只能消極地行使職權，行政不作為救濟理論自然被否定；社會法治國強調給付行政，認為行政機關應當積極地履行管理職能，滿足公民的生存需求。行政不作為救濟理論自然被肯定。

　　三是公權理論的進化。公權理論經歷了格邦的初期理論、奧托麥耶的自由法治國理論、社會法治國的理論等進程。公民享有的公權利的實體內容不斷擴大，公權的司法保障程式也不斷嚴格，相應地對行政不作為的監督力度也不斷加大。在我國，由於公民權利理論的完善、國家綱領的行政給付性質、訴權理論的發達、行政不作為訴訟制度的建立、國家賠償理論的完善等諸多因素，直接決定了我國行政不作為救濟理論的成熟。