行政不作为

出自 MBA智库百科(https://wiki.mbalib.com/)

　　行政不作为是指行政主体负有积极作为的行政义务，并且具有作为的可能性，但却在程序上超过法定期间或合理期间消极的有所不为的行政违法行为。

　　它包括以下几层含义：

　　1、不作为行为主体是指在该行政不作为中，应该为一定行为而没有行为的主体。

　　2、行政不作为的不作为行为主体必须是对行政作为义务的不履行。

　　3、行政不作为的不作为行为主体在一定范围内有合法的职责权限。

　　5、行政不作为必须是应为，也可能为的情况下之不为。

　　6、行政不作为是实质不为的违法行为。是否属于实质不为的违法行为应以一定的法律义务为评价标准，即基于社会生活中具体的法律关系而产生的一定要求。这种法律义务如果是要求行为主体应为，而行为主体竟不为，则构成行政不作为。

　　当前，行政不作为的主要表现是渎职。渎职通常指国家公职人员在履行其职责过程中玩忽职守，没有尽职尽责，致使公共财产、国家及人民的利益遭受重大损失的行为。具体而言主要表现在以下几方个面：

　　1、对于比较普遍的违法行为制止不力，导致违法事实长期存在，损害了公民、法人和其他组织的合法权益，损害了社会的公共利益。如，对于城市居民小区中屡禁不绝的违法建筑的处理即是能够反映这方面问题的比较典型的事例。一些居民出于自身生活方便和其他方面利益的考虑，无视有关城建方面的法律规定，或擅自违法圈地建造附属设施，影响了城市规划和市容市貌；或擅自违法搭建其他固定物，影响了其他居民的正常生活。由于拆除这些违法建筑工作量比较大，且存在一定的难度，一些地方的城市建设管理部门不能长期地加强管理，抓创建时紧一阵，过后便松下来，致使违法建设愈来愈多，甚至于造成无法治理的混乱局面。受到影响的相邻方于是便四处告状。

　　2、对于危害公共利益的违法行为，负有管理职责的部门未能引起足够的重视，或者未能充分考虑相关大众的利益，处理不力或者处理不当，致使受到损害的群众集体上访。如，随着一些乡镇企业的建设，以及一些服务行业的发展，环境污染问题引起的纠纷越来越多，而一些负有管理职责的行政机关受利益驱动的影响，在行使管理职权时，不是以消除和治理环境污染为主，而是以罚代法，一罚了之，致使矛盾长期得不到解决，群众利益受到严重损害。

　　3、对于损害国家利益的行为，从本地区或本部门利益出发，听之任之。如，一些地方存在的对国家矿产资源的滥挖滥采行为，长期得不到有效治理，一些珍贵的矿产资源遭受严重破坏，国家利益遭受严重损失，但地方的职能主管部门却出于地方财政收益考虑，采取不闻不问的态度。

　　4、对于危及人民群众生命和财产安全或潜在的损害群众利益的行为，以发展经济为由将群众的呼吁置之度外。如，某乡一私人铁矿因不当进行地下开采，导致部分村民房屋墙体出现裂缝，受害村民上访要求有关政府部门责令矿主停止开采，政府以影响招商引资和经济发展为由，未及时采取必要的措施，以致村民与矿主发生械斗。

　　5、对于涉及自己管理权限范围内的事务不尽职责，致使相关人的合法权益得不到保护。如，某县连续发生了多起教师状告教育主管部门不履行保护教师合法权益的法定职责的行政诉讼案件，皆因教育主管部门未能受理和处理有关学校损害教师权益的纠纷。依照相关法律规定，教师对学校或者其他教育机构侵犯其合法权益的，或者对学校或者其他教育机构作出的处理决定不服的，可以向教育行政部门提出申诉，教育行政部门应当在接到申诉的三十日内，作出处理。但该县教育行政主管部门对教师的申诉既不受理，也不处理，而是以种种借口搪塞申诉人，将有关法律规定视为废纸。

　　6、对于涉及多部门的事务，缺乏主动性，有利则做，无利则推，以致于许多问题和矛盾必须要通过地方行政首长出面干预，才能最终得到解决。

　　(一)行政不作为违反法定义务。行政不作为一般是行政主体负有法定的作为义务，且具备作为的可能性，但却不作实质性结论。行政主管部门在作出较大数额罚款，责令停止违法勘查或者违法开采行为，吊销勘查许可证等行政处罚决定之前，直接涉及申请人与他人之间重大利益关系的决定之前，未依法书面告之当事人有要求听证的权利。因此，它只能是一种违法的行政行为。

　　(二)“不作为”不比“乱作为”危害小。行政不作为是一种消极无为的行政行为，除非因为个案被行政复议或起诉到人民法院，行政主体才会承担相应的法律责任。由于它不像行政乱作为行为那样，危害结果容易在社会上显现出来。因此，对不作为行为，往往被人视而不见，或者习以为常。但实际上，相当量的行政不作为已经严重危害到了社会公共利益或个人利益。

　　(三)不附设行政相对人义务。两种情况：一种是当行政作为行为一经作出，即为行政相对人附设义务，相对人必须受到行政行为的约束，除非行政作为行为依法被否定或变更。另一种是行政不作为，则不明确为相对人设定义务或限制剥夺相对人的权利，相对人不存在义务的约束，也不能直接对行政相对人产生效力。

　　(四)行政不作为，从权利救济比较困难。对属于自己职权管理范围的事，一个是以其他机构已经作出过处理为由不作查处，一个是既未受理，也不予答复，在法定的时间内也未作出处理，拖延不决，不给行政相对人决定性意见，同属典型的行政不作为。在现实行政实践中，行政相对人提出的申请，行政机关一般不给任何手续，这给行政相对人提起行政诉讼带来很大困难。

　　行政不作为的界定

　　如何界定行政不作为，理论界大体有四种主张：程序说主张，应从行政程序方面区分行政作为与行政不作为，只要行政主体作出了一系列的实质性程序行为，即表现出积极的作为状态，无论该行为在实质内容上反映的是‘为’或‘不为’，都应该是行政作为，反之就是不作为。因此， 行政不作为是指行政主体负有作为的法定义务，并有作为的可能性而在程序上逾期有所不为的行为。(黄志强《行政不作为相关法律问题探析》) ；实质说主张，行政不作为是行政主体消极地不做出一定的动作，但要分方式的不为和内容的不为。方式有‘为’，但反映的内容是不为，则是形式上有‘为’而实质上‘不为’，也是不作为。”(陈小君、方世荣《具体行政行为的几个疑难问题识别研析》)；违法说主张，在行政违法理论中，没有合法的不作为。行政不作为就是行政不作为违法，是指行政机关、其他行政公务组织或公务人员负有法定的作为义务却违反该规定而不履行作为义务的行为。(杨解君《行政违法论纲》)；评价说主张，讨论行政不作为以及对其提起诉讼的前提是不作为存在着违法的可能性，而非现实性，行政不作为违法只能是审查后的结果，而非提起审查前的结论。对于在社会生活中有疑议的行政行为，在有权机关作出判断前，任何人都无权就其合法性做否定性评价。因此，行政不作为中，既有合法的不作为，也有违法的不作为。(匿名《试论行政不作为之诉中的原告主体资格》)。

　　行政不作为的构成要件

　　行政不作为的构成要件问题,当前学术界通行两种主张。一种主张是，行政不作为由“行政主体具有作为义务、行政主体具有作为的可能性、行政主体在程序上表现为有所不为”三个要件构成(匿名《行政不作为相关法律问题探析》)；一种主张是，行政不作为的违法要件除了需要具备行政违法行为的一般构成要件，如学者言及的主体要件、主观要件和客观要件以外，行政不作为行为还有自身的特有要件。行政不作为的特有要件包括必备构成要件(“法定的作为义务、履行义务的可能性、履行义务的必要性”三要件)和选择构成要件——相对人的合法申请(匿名《试论行政不作为之诉中的原告主体资格》)。

　　随着法治化进程的发展，将有更多的社会事务纳入行政管理范围，在行政权不断扩张的同时，行政机关放弃自己的行政管理职责，不作为的现象也越来越多，其原因主要有以下几个方面：

　　1、立法上的原因。

　　首先，我国大量的法律、法规未对行政行为的方式、时效等作出明确规定，加之我国《国家赔偿法》未明确规定行政不作为损害要承担赔偿责任，使得一些行政机关随意不作为。这是行政不作为上升的一个法律层面的原因。

　　其次，有些法律、法规或规章之间出现规范冲突或管辖权交叉，令行政执法机关及其工作人员无所适从。

　　2、行政机关职能重叠、交叉方面的原因。

　　尽管已经过机构改革，但行政机构的设置仍不尽合理，以致出现分工不清、职责不明现象。在这种情况下，有些行政机关趋于充当享受权力的角色，而努力排斥需要承担责任的那部分重叠角色；行政执法人员在其所扮演的角色与个人无益或相悖时，在主观上不愿意承担角色责任。

　　3、行政机关及其执法人员方面的原因。

　　一方面，部分行政机关执法具有一定的趋利性，对自身有利的就管，而对自身无利的就不管，导致行政执法出现无人管地带。另一方面，部分行政执法人员素质不高，责任心不强。在主观方面表现为以权谋私，有利的事争着干，无利的事则袖手旁观，不给好处不办事，给了好处乱办事；在客观方面表现为业务素质不高，对职权的理解出现偏差，忽视了对一些法定职责的履行，或对法律、法规缺乏应有的了解，从而对自身的法定职责心中无数，不能及时正确地履行法定职责。另外，少数领导者工作作风不实，对具体问题缺乏通盘考虑，一旦作出错误的决定，就很难改变或及时进行纠正，其结果是导致了行政执法人员无所适从，客观上往往表现为拖延履行职责或干脆无所作为。

　　4、监督力度不大方面的原因。

　　在行政权不断扩张的趋势下，缺少相应的监督措施，对行政机关及其工作人员难以实施有效的管理，致使与公民、法人和其他组织合法权益联系最密切的行政权也成为最缺乏监督和制约的特权，行政机关及其工作人员可以凭其好恶任意行使执法权，行政不作为现象也由此大量产生。如，某行政机关的执法人员对一市场违法经营户声称：“我可以罚你，也可以不罚你，可以多罚，也可以少罚。”这位执法者的态度典型地反映了行政执法权的扭曲和失控，权力失去制约就会产生腐败，行政不作为和乱作为是一种对社会危害极大的腐败。

　　行政不作为与超越职权和滥用职权表现形式正好相反，其拒绝履行、不予答复和拖延履行，完全是行政机关官僚主义不负责任、不履行职责的行为。从理论上讲，是一种应当作为而不作为。其危害：

　　一是与 “全心全意为人民服务”的宗旨相背离。

　　“全心全意为人民服务”是我们党的宗旨，也是行政管理的目标，更是实践“三个代表”重要思想的具体表现。人民需要行政机关，人民授权行政机关行使行政权力，最终目的就是通过行政管理，为经济和社会管理发展服务，为提高人民的物质和文化生活水平服务。而官僚主义不负责任、不履行职责的“不作为”行为会使人民群众对我们的政府丧失信心，发展到一定程度就会危及到我们党的执政之基;

　　二是与职权职责相统一的职权行使原则相背离。

　　职权是《宪法》和法律授予行政机关管理经济和管理社会的权力，它与公民的权利不同，公民的权利可以行使也可以放弃，但行政机关的职权不仅可以行使，而且必须行使，不能放弃。行政中“不作为”或“失职”行为，不只是我们一些行政领导所认为的那种“无所事事”、“无所作为”、“群众观念、作风态度、办事效率”的问题，更是行政机关的一种违法表现，它不仅给全面推进依法行政带来负面影响，而且直接影响我们党带领全国人民实施依法治国的伟大战略。

　　三是与严格维护法制统一相背离。

　　维护法制统一是依法治国的基本要求，是推动社会主义市场经济发展的需要。然而，有些行政机关不是从全局利益出发，对与本地区和本部门不利的违法事件不管不问，常出现有令不行、有禁不止的现象。有些行政执法人员受到部门和个人利益的趋动，该履行职责时不履行，对违法行为不制止、不处罚。这些“不作为”的后果使法律、法规和规章的实施出现了“盲区”，“一地两法”或“两地两法”的现象时有发生，给创造经济建设和社会发展良好的法制环境带来了阻力和障碍，严重影响了改革开放和经济建设进程，这已成为人民群众反映最强烈的问题之一。

　　改变行政机关和行政执法人员行政不作为，对于建立廉洁、勤政、务实、高效的政府实属当务之急，也是加强行政机关思想政治建设、转变工作作风的需要，更是全面推行依法行政、促进经济建设和社会发展的需要。要从根本上防止和杜绝行政不作为，就必须在行政程序、行政时效和行政监督三个方面采取措施，以此来制约“不作为”行政行为。

　　1、以规范行政程序制约行政不作为。

　　《宪法》规定：“中华人民共和国实行依法治国，建设社会主义法制国家。”而依法治国的根本要求是“有法可依，有法必依，执法必严，违法必究。”现代法制国家特别强调对于重要行政行为加以规范化，对直接影响行政相对人重大利益的行政行为实行严密的程序控制，以法定形式设置程序规则和制度来控制监督行政权力的运行，规范行政行为的实施过程，力图反映现代行政的民主法制精神，体现公正、公开、效能和公平原则。但纵观我国浩如烟海的行政法规，惟独没有一部统一的行政程序法典。行政程序法规的欠缺，“有法可依”则无从谈起，更遑论“有法必依、执法必严、违法必究”了。因此，当前制定行政程序法规，建立行政程序制度是适应建立社会主义市场经济、发展民主政治、保障公民基本权利、促进和发展人权事业、遏制和消除腐败现象、克服官僚主义以及提高行政效率的需要。《行政程序法》的制定要对行政机关实施行政行为的步骤、顺序、时限等作出明确规定，使行政机关行政管理有章可循，使行政相对人合法实体权利依赖于程序得以正确顺利地实现。

　　2、用规定“办结期限”制约“不作为”行政行为。

　　行政程序法可规定行政机关在依法履行法定职责时，给出明确的期限，即“限期破案”、“限期办结”，亦即时效制度，要求行政机关必须在一定的期限作出决定。它的建立，一是保障行政行为及时作出，避免因行政行为的拖延耽搁造成行政相对人权益的损害；二是防止和避免官僚主义，提高行政效率；三是督促行政主体及时作出行政行为，防止因时间拖延而导致有关证据散失、毁灭或环境、条件变化，影响行政行为作出的准确性；四是有利于稳定行政管理秩序和社会秩序。行政机关除不可抗拒等不能作为外，如不能在法定期限内履行完毕，即认定违法“不作为”，使得界定 “拖延履行”有个明确的说法，从而赋予行政相对人更多的权利，更好地保障行政相对人的合法权益，强化行政相对人的地位，使双方权利利、义务趋于平衡，克服目前我国行政法规中重保障效率程序，轻权力制约、权利保护之弊端，以树立人民政府高效之形象。

　　3、要依靠“督办制度”和“问责制度”制约行政不作为。

　　以上已论及从程序上制定统一的行政程序法及行政执法的时限规定，但仅有行政法规规定还远远不够，还不足以防止行政执法规范化的落空。为保证执法到位，还应加大执法监督力度，实行“督办制度”。目前，关于行政执法监督的法律法规可谓众多，行政执法监督部门也为数不少，应该说是可以疏而不漏了。但在具体的行政实践中，行政执法的现状确实不容乐观。不知是否有人对某一地区或某一领域的行政案件中为何行政机关履履败诉进行过认真研究，这里面除了行政执法员思想政治素质、行政伦理素养和业务工作能力等因素影响外，关键一点还是监督乏力。就“不作为”行政行为案件而言，除完善法律、法规和规章外，应该加大执法监督力度，在行政执法机关推行一种“督办制度”、“催办制度”、“问责制度”，行政相对人对行政机关违法 “不作为”可以向其监督机关投诉，监督部门接报后作出分析，对要求行政机关作为之请求事项以书面形式进行督办、催办，以求督出成效，立竿见影，对违者以法律、法规和规章追究其责任。

　　行政不作为的救济理论。救济理论的发达程度，直接支配着救济制度的设置构想和实施目的。行政不作为的救济理论包涵三方面：

　　一是社会权(生存权)理论的兴起。自由权作为近代资产阶级革命的口号，带有进步性和非现实操作性的双重特征，而社会权作为现代人权的标识必然取代自由权占据主流。社会权更强调作为现实的人，如何从国家处获得生存所需的各项实际权利。社会权法律性质的进化，决定着公民督促国家行政机关积极实施给付的现实程度。

　　二是给付行政理论的发展。自由法治国强调秩序行政，认为行政机关只能消极地行使职权，行政不作为救济理论自然被否定；社会法治国强调给付行政，认为行政机关应当积极地履行管理职能，满足公民的生存需求。行政不作为救济理论自然被肯定。

　　三是公权理论的进化。公权理论经历了格邦的初期理论、奥托麦耶的自由法治国理论、社会法治国的理论等进程。公民享有的公权利的实体内容不断扩大，公权的司法保障程序也不断严格，相应地对行政不作为的监督力度也不断加大。在我国，由于公民权利理论的完善、国家纲领的行政给付性质、诉权理论的发达、行政不作为诉讼制度的建立、国家赔偿理论的完善等诸多因素，直接决定了我国行政不作为救济理论的成熟。