工商登记

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工商登记(business registration)

　　工商登记是指工商行政管理机关根据法律的规定，按照法定的程序, 审核申请人的申请及其所备的文件后将应登记的事项记录在案的行政行为，工商登记是经济组织(如公司、联营企业、独资企业、个体户等)取得法律人格即成为享有民事权利、承担民事义务主体的前提。为保护社会公众利益，维系经济秩序，我国采取直接登记为主、审批设立为辅的登记制度，未经登记注册的，不得从事经营活动。

　　工商登记的主要功能在于确认市场主体资格井监管其经营行为。

　　按照行政行为类型化理论，在工商登记管理领域有6种类型的具体行政行为：行政确认、行政检查、行政征收、行政处罚、其他行政处理、行政不作为。现对各种行为的可诉性作一探讨。

　　行政确认的可诉性。

　　行政确认是指行政主体依相对人申请.依法对特定法律事实、资格或权利义务关系的真实性、合法性予以确定、认可和证明。行政确认主要有6种情形：确认法律关系，如婚姻登记对婚姻关系的确认；确认权属，如房屋、土地登记；确认法律事实，如伤情鉴定；确认法律责任，如医疗责任事故鉴定；确认能力，如颁发律师资格证；确认法律主体资格、身份以及法律地位。

　　工商登记在行为性质上属于行政确认， 具体可归^第6种情形 各种市场主体共有的登记形式有3种：设立登记、变更登记和注销登记 开业登记为设立登记，表明国家承认该市场主体取得相应的权利能力和行为能力，可以开业经营；变更登记记录市场主体经营条件的变化，所有登记事项的变化都要做变更登记；注销登记则表明市场主体的权利能力和行为能力终止。

　　与一般具体行政行为相比.工商登记与相对人合法权益有着更为密切的关系。因为工商登记与相对人的生存基础利害攸关.如果这种权力不能恰当地运用.则直接威胁相对人的生计 从保障人民权利的角度看.对工商登记必须要有司法审查做保障。然而，在行政诉讼法实施之前，工商登记却不具可诉性，固为按照当时民事诉讼法的规定，法院只能受理法律、法规规定可出起诉的具体行政行为，而《企业登记管理条例》等当时的工商登记法规都没有规定3种登记行为是否可诉 行政诉讼法实施 后，工商登记始被纳^行政诉讼受案范围.但在行政诉讼中时而还会出现一些问题。

　　有人认为，依据行政诉讼法第十一条第一款第(四)项规定，法院只能受理登记机关拒绝登记申请或不予菩复的案件.对原告诉登记行为的案件.法院不能受理 笔者认为，这种认识是片面的 因为行政诉讼法第十 一条第一款第(四)项规定针对的主要是行政不作为，即申请人认为登记机关不履行法定职责的情况：工商登记是作为形式的具体行政行为.而且其不属于行政诉讼法第十二条规定的受案范围排除事项，根据行政诉讼法第十一条第八款规定，应当属于受案范围 如果原告认为工商登记行为侵犯其财产权利而起诉的，法院应当受理有人认为.由于公有制企业法定代表人的任免属于内部行政行为，因此.对相应的变更登记不服的行政案件，法院不应受理 笔者不赞成这种观点。主要理由是：该观点将原因行为与结果行为混为一谈 公有制企业法定代表人的任免虽然是内部行政行为 但工商局根据该任免决定作出的变更登记则是外部行政行为。只要原告认为该行为侵犯其财产权.法院就应当受理。

　　行政检查的可诉性。

　　行政检查是指行政主体为了保障相应法律、法规、规章 及行政处理决定得到落实和执行，而对相对人程行法定义务的情况进行检查、了解、监督的行为。在工商登记管理中进行行政检查的目的，就在于掌握市场主体经营情况及相关信息.年度检验则是最典型的形式行政检查具有强制性，如果市场主体不配合则会有不利后果。比如.根据《公司登记管理条例》第六十八条规定： 如果公司不按照规定接受年度检验的，由公司登记机关处以1万元以上l0万元以下的罚款，并限期接受年度检验；逾期仍不接受年度检验的.吊销营业执照。年度检验中隐瞒真实情况.弄虚作假的.由公司登记机关处以1万元以上5万元以下的罚款.并限期改正；情节严重的.吊销营业执照。”既然行政检查之后有强制手段.则行政检查就可能给当事人带来侵害 如果原告认为行政检查造成其合法权益受到损害而向法院起诉，根据行政诉讼法第十一条规定，法院应当受理。

　　行政征收的可诉性。

　　行政征收是指行政主体根据法律规定， 强制方式无偿取得相对人财产的行为。行政征收有两太类：征税和收费。征税主体一般为税务部门，因此，工商登记中的征收指的是收费，主要是管理费的征收 对征收标准法律已有明确规定，如按照《公司登记管理条例》规定.领取企业法人营业执照的，设立登记费按注册资本总额的l‰ 缴纳；注册资本超过1000万元的，超过部分按0.5%缴纳。

　　行政征收直接设定了当事人的义务.如果当事人认为登记机关超出法定标准或者巧立名目收取规费，依据行政诉讼法第十一条第一款第(七)项 认为行政机关违法要求履行义务”的规定.法院应当受理。

　　行政处罚的可诉性。

　　行政处罚是指行政主体对违反行政管理秩序但尚未构成犯罪的公民、洼人或者其他组织所给予的一种制裁。行政处罚法规定了警告、罚款、没收违法所得、责夸停产停业和吊销营业执照5种法定处罚形式，此外有些法律根据自身执法特点设定了其它形式的行政处罚.如劳动教养。工商登记法上的行政处罚种类主要限于行政处罚法上的5种有名行政处罚。当然有些措施是否属于行政处罚尚值得探讨，比如，取缔营业到底是行政强制措施还是行政处罚?宴务界对此尚无一致认识。

　　工商登记上的行政处罚都有可能给当事人造成权利侵害，根据行政诉讼法第十一条第一款第(一)项、应当属于法院的受案范围其他行政处理时可诉性。脒以E4类行政行为外.工商登记上的行政处理还有其它些情形 主要有以下两种{责令相对^为一定行为的行政决定。比如按照《公司登记管理条例》第十一章关于法律责任的规定、登记机关对10采种违规行为可以作出责令当事人改正的处理决定。这种处理决定设定了行政相对人的作为义务，根据行政诉讼法第十条第款第(七)项，属于受案范围。

　　工商登记机关作出的不予登记的行政决定。根据工商登记管理法规，工商登记机关在受理申请人的申请后，无论最终是否批准该申请.都要作出处理决定。因此，即使登记机关不同意申请，也应当作出不予受理的行政决定 比如《公司登记管理条例》第四十五条第一款和第二款规定：“公司登记机关收到申请人提交的符台本条例规定的全部文件后，发给《公司登记受理通知书》。公司登记机关自发出《公司登记受理通知书》之日起30日内，作出棱准登记或者不予登记的决定。”工商登记机关作出的不予登记的书面决定是一个行政处理决定.其直接否定了原告的申请.使其预期利益无法实现=如果申请人认为该决定违法.向法院起诉，根据行政诉讼法第十一条第一款第(八)项.法院应当受理。

　　登记机关根据政府的命令对企业性质作出的确认行为是否可诉?这种确认往往以内部行文的形式出现，没有送达给相对人，有些人据此认为.这是内部行政行为，不可诉。笔者认为，对此要具体情况具体分析 行政诉讼法规定的内部行政行为指的是“关于公务员奖惩、任免等决定”，行政机关内部行文的情况并没有明确规定在内。那么，判断内部行文是属于内部行政行为还是外部行政行为.关键要看这个行为是否外化。如果投有虾化，就是内部行政行为，不可诉；如果外化.州可以视为外部行政行为.可诉 比如，政府得到工商部门确认企业性质的报告后，没有据此作出决定，但法院却根据工商局的确认行为将企业所有权确认给争议一方.登记机关的行政确认直接对外发生作用，损害了另方的利益，这个行政确认也就外化为外部行政行为，固而是可诉的。

　　行政不作为。

　　工商登记中的行政不作为，是指工商登记机关依法应为一定的行为而不为的状态。与上述几种作为形式的行政行为不同，作为的行政行为既可能是合法的，也可能是违法的，但不作为则只能是违法的。因此，只要认定工商登记机关存在不作为，即认定了行政不作为的违法性，则具有可诉性工商登记上的行政不作为并不局限于行政诉讼法第十一条第款第(四)项列举的行政机关不予颁发许可证和执照的情况.对此应作广义理解.即只要工商登记机关有法律上的义务而不履行就构成不作为 比如，企业法人名称专用权被其他企业侵犯后，企业法人要求登记机关作出处理，登记机关不作处理就构成不作为 再比如.利害关系人查询企业登记事项等情况，工商登记机关无正当理由拒绝查询也构成不作为。

　　工商登记机关工作人员口头拒绝是否属于不作为?有人认为，口头拒绝是作为.因为行政机关实际上作出了一个意思表示。笔者不同意该观点。按照行政行为教力理论，不予登记行为为要式行为，工商登记机关只有作出决定书该行为才成立.口头拒绝则意味着行政行为尚不成立，这个状态还是不作为。另外，从审判实务来看，将口头拒绝按作为对待并不顺畅，因为作为的行政行为都应当是可撤销的，而口头拒绝则不具有可撤销性。

　　法律适用上的主要问题是：遇到法律规范之间不一致的情况时 如何适用法律?笔者认为，根据立法法美于法律适用的规定，应当注意把握以下几个基本原则：上位法优于下住击 这要求下位法不得与上位法抵触。

　　有时字面上的不一致并不构成抵触.如法律、行政法规没有规定十体诊所是否应向工商机关办理营业执照，地方性法规作了这样的规定， 只要地方性法规没有侵犯中央专属立法权，不违反法律的强行性规定，就不构成抵触；特别法优于普通法。指的是同一机关制定的普遍性法律规范与特别法律规范不一致的情况下，应当优先适用特别法律规范 如《企业法人登记管理条例》和《公司登记管理条例》两者有很多不一致的规定.按照这个原则，公司法人登记管理应优先适用《公司登记管理条例》。

　　特别法优于普通法。指的是同一机关就同一问题先后制定的法律规范不一致的情况下，应当优先适用新的法律规范。

　　新普通法与旧特别法不一致的，由制定机关裁决。

　　同位法(或位阶关系不明确的法)之间不一致的，应当报请摄高人民法院送请有关部门裁决。

　　1.接受挂靠

　　所谓挂靠，是指挂靠经营者与被挂靠单位商定，挂靠经营者以被挂靠单位为“主管部门”，被挂靠单位为挂靠经营者出具有关证明，申请注册登记，领取集体或全民所有制经济性质的营业执照，成立的挂靠企业由挂靠经营者独立经营，挂靠经营者按约给付被挂靠单位一定数额的“管理费”。

　　往往表现为挂靠经营者向工商行政管理部门申请设立登记时，被挂靠单位在其登记申请书“主管部门”处加盖公章。挂靠经营的一个显著特点是“转换”了挂靠企业的经济性质，即挂靠经营者不是以自己本来的所有制性质来确定挂靠企业的经济性质，而是以被挂靠单位的所有制性质来确定挂靠企业的经济性质。挂靠经营多出现在80年代至90年代初，个体、私营企业通过挂靠国有或集体企业戴上“红帽子”，在税收、信贷、市场等方面享受到诸多优惠和良好信誉，但挂靠经营的后果和危害在近几年较多的显现出来。

　　2.出资不到位

　　企业对其开办或投资设立的企业有使其善始善终的义务，并且这一义务是法定的。善始的义务就是企业对其投资开办企业所负的按期足额出资、并不得抽逃出资的义务。善终的义务即企业对其投资企业所负的清算义务。出资不到位是指企业未依照法律规定履行出资义务，主要包括两种情况：一是企业根本未出资或出资后全部抽逃，或企业虽已出资但其实际出资未达到被投资企业注册资本法定的最低限额；二是企业实际出资已达注册资本的法定最低限额，但与被投资企业的注册资本之间存在一定差额。

　　3.轻率注销

　　企业注销是工商行政管理部门办理企业终止的登记程序。企业的设立和终止都必须办理相应的工商登记并以此作为生效的要件和标志，成立以设立登记为要件，终止则以注销登记为要件。

　　从实体上，注销登记必须具备法人的终止要件，而清算就是唯一的终止要件，清算是依法定程序清理债权债务、处理剩余财产并最终终止企业法律人格的制度。企业对其开办或投资设立企业负有的清算义务是法定的。轻率注销是指不进行清算或清算不彻底，即办理注销登记手续。忽视清算义务、轻率注销的出现，既有企业的自身原因，更主要是因我国法律制度的缺陷造成。目前，在国家法律法规层面上，仅有1996年6月对外贸易经济合作部经国务院批准发布的《外商投资企业清算办法》，对外商投资企业的清算期限、清算组织的组成、清算程序、法律责任等内容作了较为系统全面的规定。对内资企业的清算注销方面尚无统一的法律法规，仅散见于《中华人民共和国公司法》第八章及《中华人民共和国企业法人登记管理条例》第三十三条等零星规定，操作性较差。

　　4.不当使用营业执照

　　营业执照是工商行政管理部门签发的企业注册登记的法定证书，是企业合法存在的身份证明，企业自取得营业执照之日起成立。因此，企业对营业执照应该妥善保管、合理使用。不当使用营业执照的行为主要表现为两种情况：一是直接将营业执照出租、出借给他人进行经营活动；二是以承包、租赁经营等形式将营业执照交给承包方(经营方)，承包方在对营业执照进行法定代表人或负责人的变更登记后，持该营业执照进行经营活动。

　　同时，企业与承包方(经营方)签订承包经营协议或租赁经营协议时，明确约定“承包(或租赁经营)期间一切债权债务由承包方(经营方)负责”。

　　1.挂靠经营的法律后果

　　挂靠经营的法律后果直接体现在当挂靠企业不能清偿其到期债务时，被挂靠单位往往对债权人承担连带赔偿责任，其原因在于：首先，被挂靠单位为挂靠企业提供有关证明，向登记主管机关申请注册名为国有或集体，实为个体或私营性质的企业，违反了国家有关法律规定，属无效的民事法律行为。《中华人民共和国企业法人登记管理条例施行细则》第六十七条规定：“对提供虚假文件、证件的单位和个人，除责令其赔偿因出具虚假文件、证件给予他人造成的损失外，处以500o元以下罚款。”其次，被挂靠单位明知挂靠企业的经济性质，而为其出具有关证明，帮助取得营业执照，是一种故意行为，具有明显的欺诈性，使第三人蒙受经济损失的，理应承担民事责任。《民法通则》第一百零六条第二款规定：“公民、法人由于过错侵害国家、集体的财产，侵害他人的财产、人身的，应当承担民事责任”。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法)若干问题的意见》第四十三条规定：“个体工商户、个人合伙或私营企业挂靠集体企业并以集体企业的名义从事生产经营活动的，在诉讼中，该个体工商户、个人合伙或私营企业与其挂靠的集体企业为共同诉讼人。”因此，当挂靠企业不能清偿其到期债务时，被挂靠单位往往对债权人承担连带赔偿责任。

　　2.企业出资不到位的法律后果

　　当被投资企业不能以自己的财产偿还到期债务时，企业对被投资企业的债权人负有过错赔偿责任。其原因在于：企业在出资方面存在过错，导致被投资企业的法人资格存在缺陷。根据民法原理，企业与被投资企业是相互独立的法律实体，企业的出资构成被投资企业的最初始资产——注册资本。被投资企业一旦依法设立，就是一个独立于企业的法人组织，而不是其法律主体资格的延伸。被投资企业独有自己的财产，以自己的名义从事经营活动，对外独立地承担法律责任。企业仅以其出资为限对被投资企业承担民事责任。但被投资企业的独立法律人格并非在任何时候都是不可动摇的。

　　在出资不到位的第一种情况下，被投资企业实际不具备法人的成立要件，如果以独立法人之名来对抗债权人，无疑损害了债权人的合法权益，有违公平正义的法律原则。因此，1994年最高人民法院法复(1994)4号文件“关于企业开办的企业被撤销或者歇业后民事责任承担问题的批复”(以下称“1994年批复”)中第三条明确规定：“企业开办的企业虽然领取了《企业法人营业执照》，但实际没有投入自有资金，或投入的自有资金达不到《中华人民共和国企业法人登记条例实施细则》第十五条第七项或其他有关法规规定的数额，以及不具备企业法人其他条件的，应当认定其不具备法人资格，其民事责任由开办该企业的企业法人承担。”由此可见，在此情况下，被投资企业的独立法人资格被否认，其民事责任由出资企业承担。

　　在出资不到位的第二种情况下，被投资企业具备法人的实质要件，能以自己的财产承担法律责任。但按照企业以其出资为限对被投资企业承担责任的原则，企业应在差额范围内对被投资企业的债务承担连带偿还责任。对此，1994年批复中第二条规定：“企业开办的企业已经领取了《企业法人营业执照》，其实际投入的自有资金虽与注册资金不符，但达到了《中华人民共和国企业法人登记管理条例实施细则》第十五条第七项或其他有关法规规定的数额，并且具备了企业法人其他条件的，应当认定其具有法人资格。但如果该企业被撤销或者歇业后，其财产不足以清偿债务的，开办企业应当在该企业实际投入的自有资金与注册资金差额范围内承担民事责任。”同时，在诉讼程序上，1998年最高人民法院“关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)”中第八十条规定：“被执行人无财产清偿债务，如果其开办单位对其开办时投入的注册资金不实或抽逃注册资金的，可以裁定变更或追加其开办单位为被执行人，在注册资金不实或抽逃注册资金的范围内，对申请执行人承担责任”。所以，企业实际出资与注册资本存在差额时，企业要在差额范围内对被投资企业的债务承担连带偿还责任。

　　3.轻率注销的法律后果

　　企业轻率注销其所开办的企业，其危害表现在被注销企业存在或有债务时，申请注销的企业要对被注销企业的债务承担清偿责任。因为被注销企业如果经过法定清算程序，债权人会得到注销通知，并对主张或放弃自己的权利做出表示，这样财产在清偿债务前就不会随意分配，债权人的权益得到保障。在办理企业注销登记时，工商行政管理部门往往要求提供债权债务清偿完毕的证明或债权债务承继的承诺。对此，1998年最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》第八十一条规定：“被执行人被撤销、注销或歇业后，上级主管部门或开办单位无偿接受被执行人的财产，致使被执行人无遗留财产清偿债务或遗留财产不足清偿的，可以裁定由上级主管部门或开办单位在所接受的财产范围内承担责任。”因此，轻率注销所开办的企业是有可能要承担注销企业的或有债务的。

　　4.不当使用营业执照的法律后果

　　企业出租出借营业执照是一种违法行为，给第三人造成损失的，应承担相应的民事赔偿责任。其依据是《中华人民共和国企业法人登记管理条例》第三十条规定：“企业法人有下列情形之一的，登记主管机关可以根据情况分别给予警告、罚款......的处罚，出租、出借《企业法人营业执照》、《营业执照》副本的；......”及《中华人民共和国公司登记管理条例》第六十九条规定：“......出租、出借营业执照的，由公司登记机关处以1万元以上10万元以下的罚款......”。

　　在承包、租赁经营的情况下，企业不因“承包(或租赁经营)期间一切债权债务由承包方(经营方)负责”的约定而免责。首先，根据合同的相对性规则，合同只能设定相对主体间的权利义务，承包协议的性质应界定为发包方和承包方之间的内部约定，“承包(或租赁经营)期间一切债权债务由承包方(经营方)负责”的约定属无效约定，对第三方不发生法律效力。其次，承包人以企业的名义进行经营活动，其行为属表见代理行为，行为后果由被代理人(企业)承担。承包期间第三方与承包方发生的债权债务由企业对外承担民事责任，企业依据该协议向承包方追偿。因此，不当使用营业执照是要承担相应的法律后果的。

　　1.对接受挂靠应采取的措施

　　首先，要提高对挂靠经营危害的认识，由于有的挂靠经营者一无资产，二无场地，或干脆下落不明，被挂靠企业(多为国有或集体企业)承担连带责任后，对挂靠经营者取得的追偿权往往虚置，最终侵害了国有或集体企业的资产，造成国有或集体资产的流失。因此，应遵守国家法律法规，从源头上杜绝挂靠行为。其次，应“亡羊补牢”，及时清理挂靠企业，解除挂靠关系。对无集体投入资产，完全由个人投资经营、自主分配，以集体名义登记的挂靠企业，应根据国家法律法规，重新确定个体、私营性质。对该企业的债权债务要进行清理，原则上在债权债务清偿结束后办理变更登记；一时不能清偿的，分清责任，签订解除挂靠经营协议，债权债务明确由挂靠经营者承担，对存在或有债务的，应由其提供相应担保，协议经公证后，方可办理变更登记。

　　2. 对出资不到位应采取的措施

　　一是要加强对注册资本不实法律后果的认识，被投资企业的注册资本是否到位、是否存在抽逃，构成了衡量企业出资义务履行到位的标准，也是被迫究民事责任的关键。二是对存在问题的现有企业，应通过改制的方式，规范其出资行为。三是对新设企业应规范出资行为。以货币出资时，应按规定将出资货币汇入被投资企业设立的临时帐户；以非货币出资时，一定注意办理相关的手续。一般的实物资产，企业与新设企业签订交接协议，实际交付资产即可。对于车辆、房屋等需要办理登记手续的，必须在取得营业执照后6个月内，办理完过户登记手续，并去工商行政管理部门办理备案，否则即认为是出资不到位。同时，被投资企业设立后，企业应及时要求其出具出资证明书。

　　3.对轻率注销应采取的措施

　　在目前法律法规不健全的情况下，参照《公司法》的有关规定进行企业清算，必要时可聘请中介机构(如会计师事务所)参加清算活动。一是企业投资开办的企业营业期限届满或出现其他解散事由时。应及时组织成立清算组，负责清算事务。二是应明确清算的范围，除待清算企业自身外，还应包括其设立的非法人经营单位；清理的财产则不限于实物资产，还有工业产权、对外投资股权等。三是剩余财产的处理必须在清偿债务后进行，否则无偿接受其财产，仍有被追究赔偿责任的可能。

　　4. 对不当使用营业执照应采取的措施

　　一是应建立企业营业执照使用登记台帐，注明使用事项、使用期限、使用人等内容。二是慎重选择资产经营方式。针对承包经营方式存在两难选择，加强管理就可能干涉承包经营者的经营自主权，放任不管就存在承包经营者滥用经营权，给企业造成损失可能的实际，可采取不同的经营方式。 本企业职工进行经营的，选用承包经营方式。签订承包经营协议并由承包经营者提供风险担保，在企业内部加强管理。对招聘外来人员进行经营的，则应采取资产租赁的方式，将原有企业的债权债务进行清理，注销其营业执照，产权人将厂房、设备等资产与承租方签订资产租赁合同，做到法律关系清楚、简单、不留隐患。