挂靠经营

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　　挂靠经营即是指企业、合伙组织、个体户或者自然人与另外的一个经营主体达成挂靠协议，然后挂靠的企业、合伙组织、个体户或者自然人使用被挂靠的经营主体的名义对外从事经营活动，被挂靠方提供资质、技术、管理等方面的服务并定期向挂靠方收取一定管理费用的经营方式。

　　1.它是一种借用行为。挂靠经营实际上是一种借用关系，这种借用关系并非一般意义上的单纯的物的借用关系，其内容是多种多样的，有的是借用资质、证照、经营权，有的是借用被挂靠人的信誉等等。为此，分清挂靠经营的内容，明确其合同目的，具体情况具体分析，是正确评价挂靠经营关系的前提。

　　2.它是一种独立核算行为。挂靠方的经营方式是独立核算、自主经营、自负盈亏，这表明，就于被挂靠方的关系来讲，挂靠方是一个独立的民事主体，与被挂靠方地位平等。挂靠方是实体义务的履行者和权利的最终享有者，对经营活动能够独立核算，独自组织实施，是盈亏的终结承受者。

　　3.挂靠方要交纳一定的费用。因为是借用被挂靠方的资质、信誉等并对外以被挂靠方名义从事经营活动，挂靠方通常要以管理费、保证金的形式向其交纳一些费用。而被挂靠方只是配合承接工程项目，并非实际上真正履行所谓的管理义务。

　　4.挂靠多数是一种临时性行为。挂靠作为一种借用行为，这种性质决定了其暂时性，实践中往往是挂靠方在实施某项经营活动中才挂靠到另外一方，一旦工作完成，这种关系就不再存在。当然也有为了经营的需要长期挂靠关系的存在情形。

　　从法律上讲，挂靠经营实质上就是一些自然人、合伙组织利用企业法人的独立人格和资质，规避国家法律政策对个体私营经济在税收、贷款、业务范围等方面的限制，并且利用所挂靠的企业法人的独立人格获得自身难以取得的交易信用与经济利益，是通过某种“包装”为自己“正名”。从这个意义上讲，挂靠经营其实是一种“逃法”行为。

　　1.民法上的属性分析

　　市场经济需要无数经济主体的参与和推动，民法通过将民事主体法律化，要求其具备一定的资质和条件，赋予其特定的资格和权利，从而实现市场的有序性和规范化。经济生活的极端复杂性，使得法律难以对各类民事主体的范围作出清晰界定，挂靠经营就是在特定的历史条件下产生的一种“资格借用”现象，其形

　　成的直接原因是体制转型时期法律和政策对不同的经济主体做出了不同的规定，迫使一些个体或私营企业寻找法律的空缺，以“找婆家”的形式为自己赢得更多的资格和空间。从这个意义上讲，挂靠经营是法律歧视造成的恶果，使许多不具备法人资格或不具有特定资质的个体冒用“法人” 资格或特定资质行事，市场交易变得主体模糊、信用削弱。

　　2.行政法上的属性分析

　　行政许可是国家行政管理的重要手段之一，是基于对某一特定主体相关条件的审查而准予其从事特定活动的行为。民事主体的市场交往活动虽由民商事法律调整，但其资格认定却是行政法的任务。一般认为，它是在一般限制或禁止的基础上对特定主体的解禁和赞许。通过行政许可，行政机关对申请人生产经营能力

　　和资质等进行审查，以有效防止不具备资质或生产经营条件的经济组织从事该项经济活动，有效地保护广大消费者的合法权益不受侵犯，防止不正当竞争和其他有损交易秩序的行为。而挂靠经营正是对行政许可的规避和违反，挂靠者在不具备相关条件的情形下以被挂靠企业的名义从事市场活动，许多情况下会严重扰乱市场秩序。因此，挂靠经营在行政法上属违法行为。

　　(一)挂靠经营的产生主要原因：

　　1、国家法律法规规定，被挂靠者掌握特殊商品的经营权，只有挂靠才能经营，如药品、农药等。

　　2、被挂靠者享受税收优惠政策，如民政福利企业、招商引资、改制企业等。

　　3、被挂靠者收取了“管理费”、“承包费”，双方有利可图。

　　(二)企业挂靠经营存在着很大的负面作用，反映在：

　　1、扰乱了国家的登记注册秩序。挂靠企业的经济性质不清。经济责任不清，法律关系不清，挂靠者、被挂靠者、消费者之间发生经济纠纷难于解决，法律关系难于明确。特别是在商场的出租柜台经营的挂靠者没有营业执照，长期无照经营。

　　2、扰乱了国家的税收征管秩序。税收征管的对象应是挂靠者，可通常由被挂靠者在收取挂靠者包干的“管理费”或“承包费”中支付，税收征管的对象就成了被挂靠者，导致了被挂靠者侵吞了国家的税收。

　　3、扰乱了国家公平竞争秩序。挂靠者和被挂靠者之所以要结成联盟，主要是利益关系使他们联系在一起。

　　4、扰乱了国家机关及其工作人员的廉政秩序。“红帽子”下的挂靠企业有主管部门撑腰；“大帽子”下的挂靠企业也要找有权者“保护”。

　　1.民事法律后果

　　市场经济是一种信用经济，没有良好的信用，市场经济难以运行。而挂靠行为在民法一般之法理上属典型欺诈行为。挂靠者在不符合法律精神的情况下借用他人名义进行经营，或虽可独立经营，但为经营之繁荣而借他人名义经营，而第三人往往基于对被挂靠方的信任才与之进行交易；对于被挂靠方来说，明知挂靠

　　方行为不适，为获得某种“利益” 而允许他人以自己名义从事经营，使第三人陷入错误的思考状态中，由此造成的债务，理应由二者共同承担，以保护善意第三人，规范市场交易秩序。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第四十三条规定，个体工商户、个人合伙或私营企业挂靠集体企业并以集体企业的名义从事生产经营活动的，在诉讼中，该个体工商户、个人合伙或私营企业与其挂靠的集体企业为共同诉讼人；第五十二条规定，借用业务介绍信、合同专用章、盖章的空白合同书或者银行账户的，出借单位和借用人为共同诉讼人。由于被挂靠者从允许他人挂靠经营中获得了利益，所以承担必要的法律后果和风险也是理所当然的。

　　2.行政法律责任

　　挂靠经营行为中，挂靠人与被挂靠人都违反了行政法律规范，均需对其行为承担行政责任。

　　被挂靠人违背了行政许可权利人在行使权利时必须依照法律规定实施许可，不得将被许可的权利随意转让他人的法律规定。《行政许可法》第二十九条规定，公民、法人或者其他组织从事特定活动，依法需要取得行政许可的，应当向行政机关提出申请。第八十一条规定，公民、法人或者其他组织未经行政许可，擅自从事依法应当取得行政许可的活动的，行政机关应当依法采取措施予以制止，并依法给予行政处罚。第七十九条还规定了出让、转借行政许可的责任：被许可人有涂改、倒卖、出租、出借行政许可证件，或者以其他形式非法转让行政许可的，行政机关应当依法给予行政处罚。而挂靠人在没有取得行政许可的情形下，便假冒被许可人的名义从事相关活动，显然违反了《行政许可法》。

　　 3.刑事法律责任

　　如果挂靠经营活动触犯刑法，可能构成非法经营罪等犯罪，依法承担刑事责任。但依据罪刑法定原则，挂靠经营承担刑事责任时必须有刑法的明文规定。

　　《行政许可法》第七十九条规定，被许可人出租、出借、转让、倒卖许可证构成犯罪的，依法应当承担刑事责任。第八十一条也规定，未经许可而从事相关活动构成犯罪的也应依法承担刑事责任。同时，《刑法》第二百二十五条规定，违反国家规定，未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的，扰乱市场秩序，情节严重的或情节特别严重的，都构成非法经营罪，应依法承担刑事责任。