掛靠經營

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　　掛靠經營即是指企業、合伙組織、個體戶或者自然人與另外的一個經營主體達成掛靠協議，然後掛靠的企業、合伙組織、個體戶或者自然人使用被掛靠的經營主體的名義對外從事經營活動，被掛靠方提供資質、技術、管理等方面的服務並定期向掛靠方收取一定管理費用的經營方式。

　　1.它是一種借用行為。掛靠經營實際上是一種借用關係，這種借用關係並非一般意義上的單純的物的借用關係，其內容是多種多樣的，有的是借用資質、證照、經營權，有的是借用被掛靠人的信譽等等。為此，分清掛靠經營的內容，明確其合同目的，具體情況具體分析，是正確評價掛靠經營關係的前提。

　　2.它是一種獨立核算行為。掛靠方的經營方式是獨立核算、自主經營、自負盈虧，這表明，就於被掛靠方的關係來講，掛靠方是一個獨立的民事主體，與被掛靠方地位平等。掛靠方是實體義務的履行者和權利的最終享有者，對經營活動能夠獨立核算，獨自組織實施，是盈虧的終結承受者。

　　3.掛靠方要交納一定的費用。因為是借用被掛靠方的資質、信譽等並對外以被掛靠方名義從事經營活動，掛靠方通常要以管理費、保證金的形式向其交納一些費用。而被掛靠方只是配合承接工程項目，並非實際上真正履行所謂的管理義務。

　　4.掛靠多數是一種臨時性行為。掛靠作為一種借用行為，這種性質決定了其暫時性，實踐中往往是掛靠方在實施某項經營活動中才掛靠到另外一方，一旦工作完成，這種關係就不再存在。當然也有為了經營的需要長期掛靠關係的存在情形。

　　從法律上講，掛靠經營實質上就是一些自然人、合伙組織利用企業法人的獨立人格和資質，規避國家法律政策對個體私營經濟在稅收、貸款、業務範圍等方面的限制，並且利用所掛靠的企業法人的獨立人格獲得自身難以取得的交易信用與經濟利益，是通過某種“包裝”為自己“正名”。從這個意義上講，掛靠經營其實是一種“逃法”行為。

　　1.民法上的屬性分析

　　市場經濟需要無數經濟主體的參與和推動，民法通過將民事主體法律化，要求其具備一定的資質和條件，賦予其特定的資格和權利，從而實現市場的有序性和規範化。經濟生活的極端複雜性，使得法律難以對各類民事主體的範圍作出清晰界定，掛靠經營就是在特定的歷史條件下產生的一種“資格借用”現象，其形

　　成的直接原因是體制轉型時期法律和政策對不同的經濟主體做出了不同的規定，迫使一些個體或私營企業尋找法律的空缺，以“找婆家”的形式為自己贏得更多的資格和空間。從這個意義上講，掛靠經營是法律歧視造成的惡果，使許多不具備法人資格或不具有特定資質的個體冒用“法人” 資格或特定資質行事，市場交易變得主體模糊、信用削弱。

　　2.行政法上的屬性分析

　　行政許可是國家行政管理的重要手段之一，是基於對某一特定主體相關條件的審查而准予其從事特定活動的行為。民事主體的市場交往活動雖由民商事法律調整，但其資格認定卻是行政法的任務。一般認為，它是在一般限制或禁止的基礎上對特定主體的解禁和贊許。通過行政許可，行政機關對申請人生產經營能力

　　和資質等進行審查，以有效防止不具備資質或生產經營條件的經濟組織從事該項經濟活動，有效地保護廣大消費者的合法權益不受侵犯，防止不正當競爭和其他有損交易秩序的行為。而掛靠經營正是對行政許可的規避和違反，掛靠者在不具備相關條件的情形下以被掛靠企業的名義從事市場活動，許多情況下會嚴重擾亂市場秩序。因此，掛靠經營在行政法上屬違法行為。

　　(一)掛靠經營的產生主要原因：

　　1、國家法律法規規定，被掛靠者掌握特殊商品的經營權，只有掛靠才能經營，如藥品、農藥等。

　　2、被掛靠者享受稅收優惠政策，如民政福利企業、招商引資、改製企業等。

　　3、被掛靠者收取了“管理費”、“承包費”，雙方有利可圖。

　　(二)企業掛靠經營存在著很大的負面作用，反映在：

　　1、擾亂了國家的登記註冊秩序。掛靠企業的經濟性質不清。經濟責任不清，法律關係不清，掛靠者、被掛靠者、消費者之間發生經濟糾紛難於解決，法律關係難於明確。特別是在商場的出租櫃臺經營的掛靠者沒有營業執照，長期無照經營。

　　2、擾亂了國家的稅收徵管秩序。稅收徵管的對象應是掛靠者，可通常由被掛靠者在收取掛靠者包乾的“管理費”或“承包費”中支付，稅收徵管的對象就成了被掛靠者，導致了被掛靠者侵吞了國家的稅收。

　　3、擾亂了國家公平競爭秩序。掛靠者和被掛靠者之所以要結成聯盟，主要是利益關係使他們聯繫在一起。

　　4、擾亂了國家機關及其工作人員的廉政秩序。“紅帽子”下的掛靠企業有主管部門撐腰；“大帽子”下的掛靠企業也要找有權者“保護”。

　　1.民事法律後果

　　市場經濟是一種信用經濟，沒有良好的信用，市場經濟難以運行。而掛靠行為在民法一般之法理上屬典型欺詐行為。掛靠者在不符合法律精神的情況下借用他人名義進行經營，或雖可獨立經營，但為經營之繁榮而借他人名義經營，而第三人往往基於對被掛靠方的信任才與之進行交易；對於被掛靠方來說，明知掛靠

　　方行為不適，為獲得某種“利益” 而允許他人以自己名義從事經營，使第三人陷入錯誤的思考狀態中，由此造成的債務，理應由二者共同承擔，以保護善意第三人，規範市場交易秩序。《最高人民法院關於適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若幹問題的意見》第四十三條規定，個體工商戶、個人合伙或私營企業掛靠集體企業並以集體企業的名義從事生產經營活動的，在訴訟中，該個體工商戶、個人合伙或私營企業與其掛靠的集體企業為共同訴訟人；第五十二條規定，借用業務介紹信、合同專用章、蓋章的空白合同書或者銀行賬戶的，出借單位和借用人為共同訴訟人。由於被掛靠者從允許他人掛靠經營中獲得了利益，所以承擔必要的法律後果和風險也是理所當然的。

　　2.行政法律責任

　　掛靠經營行為中，掛靠人與被掛靠人都違反了行政法律規範，均需對其行為承擔行政責任。

　　被掛靠人違背了行政許可權利人在行使權利時必須依照法律規定實施許可，不得將被許可的權利隨意轉讓他人的法律規定。《行政許可法》第二十九條規定，公民、法人或者其他組織從事特定活動，依法需要取得行政許可的，應當向行政機關提出申請。第八十一條規定，公民、法人或者其他組織未經行政許可，擅自從事依法應當取得行政許可的活動的，行政機關應當依法採取措施予以制止，並依法給予行政處罰。第七十九條還規定了出讓、轉借行政許可的責任：被許可人有塗改、倒賣、出租、出借行政許可證件，或者以其他形式非法轉讓行政許可的，行政機關應當依法給予行政處罰。而掛靠人在沒有取得行政許可的情形下，便假冒被許可人的名義從事相關活動，顯然違反了《行政許可法》。

　　 3.刑事法律責任

　　如果掛靠經營活動觸犯刑法，可能構成非法經營罪等犯罪，依法承擔刑事責任。但依據罪刑法定原則，掛靠經營承擔刑事責任時必須有刑法的明文規定。

　　《行政許可法》第七十九條規定，被許可人出租、出借、轉讓、倒賣許可證構成犯罪的，依法應當承擔刑事責任。第八十一條也規定，未經許可而從事相關活動構成犯罪的也應依法承擔刑事責任。同時，《刑法》第二百二十五條規定，違反國家規定，未經許可經營法律、行政法規規定的專營、專賣物品或者其他限制買賣的物品的，擾亂市場秩序，情節嚴重的或情節特別嚴重的，都構成非法經營罪，應依法承擔刑事責任。