掛靠

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　　所謂掛靠是指：

• 商業行為——掛靠是指一些企業（單位）、社會團體或個人在投資創辦初期或發展過程中，出於一定目的掛靠在不同經濟性質的企業名下。掛靠者與被掛靠者大多簽有掛靠協議，掛靠者向被掛靠者交納管理費，被掛靠者對掛靠者沒有任何投資，對掛靠者的經營狀況、債權債務等情況也不問，一般只負責為掛靠者辦理營業執照、稅務登記等各類證照。
  • 建築業——某單位或個人，在未取得相應資質的前提下，借用符合資質的施工企業的名義承攬施工任務並向該資質施工企業交納相應“管理費”的行為。
  • 機動車經營掛靠——是指人們在使用機動車參與交通活動時，擁有機動車的產權或使用權，但無機動車的車籍權。其方式一般分為車輛部分掛靠、車輛全部掛靠和指示性車輛掛靠。

• 戶籍檔案——戶籍掛靠是指高校學生畢業時，找單位臨時接收檔案。由於沒有找到合適的工作，但為了正常轉出檔案，聯繫好某單位，與其簽訂三方協議，並將檔案掉到該單位存檔。手續上畢業生已經成為該單位員工，而實際上只有檔案關係的調動，畢業生與掛靠單位並沒有勞動關係。

　　本文介紹的掛靠，是指商業行為的掛靠。

　　產生掛靠的原因，就掛靠者而言，或是為了享受國家有關優惠政策，規避法律，偷逃國家稅費，或是為了取得有關的生產或經營資格，獲得辦理有關證照的便利，或是為了提高在生產經營活動中的信譽，或是為了獲取相關證明材料，或是因原主管部門及單位取消、變更等等；被掛靠者則是受利益趨動而為之。

　　掛靠的形式有“公開掛靠”和“秘密掛靠”兩種。“公開掛靠”是指掛靠者與被掛靠者有掛靠協議，掛靠者向被掛靠者交納管理費，掛靠者對外以自己名義開展經營活動。“秘密掛靠”是指掛靠者與被掛靠者秘密簽有協議，掛靠者向被掛靠者交納管理費，掛靠者以被掛靠者名義對外經營。

　　建築業“掛靠”的三大法律後果

　　——《建築法》已對掛靠行為作出了禁止性規定。《建築法》明確禁止掛靠行為，該法第二十六條明確規定“禁止建築施工企業超越本企業資質等級許可的業務範圍或者以任何形式用其他建築施工企業的名義承攬工程。禁止建築施工企業以任何形式允許其他單位或者個人使用本企業的資質證書、營業執照，以本企業的名義承攬工程”。

　　——掛靠人與被掛靠企業之間的“掛靠”行為的效力。各地法院在審理涉及掛靠糾紛時，對於掛靠人與被掛靠企業簽訂的《合作協議》、《分包協議》或《內部承包協議》一般都認定為無效。《最高人民法院關於審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第四條也明確規定“承包人非法轉包、違法分包建設工程或者沒有資質的實際施工人借用有資質的建築施工公司名義與他人簽訂建設工程施工合同的行為無效。人民法院可以根據民法通則第一百三十四條規定，收繳當事人已經取得的非法所得”。

　　——關於被掛靠企業與業主方簽訂的總承包施工合同效力問題。關於被掛靠企業與業主方簽訂的施工合同效力，法學界主流觀點均認同司法解釋的意見，該解釋第一條明確規定“建設工程施工合同具有下列情形之一的，應當根據合同法第五十二條第(五)項的規定，認定無效：(二)沒有資質的實際施工人借用有資質的建築施工企業名義的”。因此，只要是確有證據證明沒有資質的實際施工人借用有資質的建築施工企業名義與業主方簽訂總承包施工合同，則該施工合同將被認定為無效。