公司轉投資

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　　公司轉投資，是指一公司對其他公司、企業或經濟組織進行真實有效出資的民事法律行為，即公司以現金、實物、無形資產或者購買股票、債券等有價證券的方式向其他單位的投資。公司轉投資，按其性質可分為股權投資和債權投資，前者指公司以現金、實物、無形資產等形式購買或換取其他公司、企業或者經濟組織股份的行為；後者一般指公司出資購買其他公司、企業或經濟組織發行的債券的行為。股權投資和債權投資雖然同是投資行為，但兩者的法律意義卻大不相同。股權投資中公司以其出資行為而成為另一家公司、企業或經濟組織的股東或出資者，享受出資者權益，但須以其出資對外承擔有限或無限的財產責任；債權投資中公司則成為債權人，享受債權人的權益，但同時也擔負一定的債權無法實現的風險。

　　對公司轉投資加以規制，主要包括以下幾個方面：

　　（一）投資對象的限制。有的國家公司法規定公司不得為其他公司的無限責任股東；如日本。有的則規定公司不得為他公司之無限責任股東或合伙事業之合伙人，如我國臺灣。而英國公司法則規定，子公司或其名義上的代表不能成為母公司的成員，並且任何母公司向子公司所分配或轉讓的股份是無效的。有的對投資對象沒有限制，如美國《示範公司法修正本》第三章第二節第九條規定：公司可以成為任何合伙組織、聯營組織、信托組織或其他實體的發起人、合伙人、成員、聯營人或者上述實體的經理。從目前對公司轉投資對象的限制來看，主要是限制公司不轉成為其他企業的無限責任成員。

　　（二）對公司轉投資額度的限制。有的規定公司為他公司有限責任股東時，其所有投資總額，不得超過本公司實收股本的百分之四十，如我國臺灣。法國商事公司法規定，一公司擁有另一公司股份或資產的10%以上時，後者不能擁有前者發行的任何股票或資產。為了適應工商界經營發展和有效利用資金的需要，德國、日本等國已經逐步取消了關於轉投資限額的規定，其規制重點主要是放在公開化及限制股權行使兩方面。如《德國股份法》第20條及第21條規定，一旦一公司對他公司取得超過1/4之股份時，即應不遲延地以書面方式向該公司進行通知。

　　（三）公司轉投資的例外允許事由。一般公司立法均對公司轉投資設立例外的允許事由，主要包括：1、如果公司本身是以投資為專業的，則不受轉投資規定的限制，以投資為專業除專業投資公司以外，還包括以投資為主要業務的公司。2、如果公司章程有特殊規定或已取得股東同意或股東會議決議，則不受限制。3、公司轉投資必須是長期經營為目的的投資，並經認股手續繳納股款者而言，其一時收買股票等理財為目的的投資行為不包括在內。

　　我國內地《公司法》第12條對公司轉投資問題作了規定。即《公司法》允許公司對外轉投資；僅明確允許公司對有限責任公司及股份有限公司轉投資；對其他形式的企業是否可以轉投資，沒有明確規定，但也沒有明確禁止；對公司轉投資的限額進行了規定，即不得超過公司凈資產的50%；同時也規定了公司轉投資的例外情形，與其他國家的規定基本相同，主要包括：（1）就投資主體而言，國務院規定的投資公司和控股公司不受《公司法》投資比例限制，但何為投資公司、控股公司，其範圍尚且有待作出權威解釋。（2）就資本構成而論，公司在投資後，接受被投資公司以利潤轉增的資本，其增加額不得計算在投資額內。

　　我國《公司法》第12條第1款規定公司可以向其他有限責任公司、股份有限公司投資。即法律允許公司向其他有限責任公司及股份有限公司轉投資，如果公司向此種性質的其他公司投資又不違反法律的其他禁止性規定的，則應當認定轉投資行為有效。

　　但如果公司向有限責任公司以及股份有限公司以外的其他形式的企業轉投資的，特別是公司因對外投資而成為其他企業或經濟組織的無限責任成員的，是否予以准許，法律未作明確規定，對此問題，無論是理論界還是實務界，均有不同的觀點。一種觀點認為，公司不得成為無限責任股東或合伙成員。因為無限責任股東和合伙組織的合伙人均需對公司或合伙債務承擔無限連帶責任，這是一種對投資人極為不利的加重責任；若令公司承擔這種責任，則會使公司的資產及其運營面臨巨大的風險，公司股東和債權人的安全利益也會隨之受損，因此，各國（地區）公司法一般都限制公司成為無限責任股東或合伙組織的合伙人。並且，從我國《合伙企業法》第8條第1項所要求的設立合伙企業的合伙人必須是“依法承擔無限責任者”的規定來看，公司也不能投資於合伙組織成為其合伙人。因而雖然我國《公司法》未如其他國家或地區明文規定公司不得作為其他公司的無限責任股東的規定，但多數學者作此解釋。另一種觀點則認為，沒有理由禁止公司向其他形態的法人企業進行投資，在我國，除了具備公司形態的企業法人以外，還存在著大量非公司形態的企業法人，這些企業法人具有獨立法人資格，對外承擔有限責任，對此類企業法人投資，不會影響公司投資者的利益。基於此種認識，則對於公司是否能夠向合伙組織進行投資，成為爭論最大的問題。沒有必要禁止公司成為其他合伙組織的投資者。

　　理由如下：首先，允許公司對合伙組織進行投資，已有多個國外立法例可循。其次，公司作為獨立法人，具有獨立的人格，其有權自主地決定經營活動包括對外投資的方向。第三，公司對合伙組織進行投資從而加入合伙後，以合伙財產對合伙承擔無限責任並不影響公司作為獨立法人最終的有限責任。公司作為合伙人並不違反《合伙企業法》第8條規定的條件。第四，公司加入合伙後，雖然經營管理受到一定的限制，但這不能成為禁止公司投資合伙的理由。第五，公司對合伙投資後可能造成公司資產的流失，但不應該成為禁止公司參加合伙的依據，而應當通過其他配套規定加以解決，以保護公司股東或債權人的利益；如公司對外轉投資的必須向其股東或者債權人為通知義務，以使公司債權人決定是否與該公司進行交易或者是否採取相應的訴訟行為以保證其債權得以實現。

　　綜上，目前對公司轉投資對象即被投資主體的範圍沒有必要進行嚴格的限制。也就是說，公司對有限責任公司以及股份有限公司以外的其他企業轉投資的，其行為在理論上可以作為有效處理，在法律規定上也無強制性規定禁止，應當認定為有效。

　　公司違反《公司法》第12條第2款規定的限額對外轉投資的，其轉投資行為是否有效？對此問題，仍然有不同的觀點。其一是絕對無效說。認為轉投資行為全部屬無效，因為《公司法》第12條第2款的規定屬法律強制性規定，違反法律和行政法規的強制性規範的民事行為應當認定無效。其二是有效說。認為公司轉投資行為純屬公司內部的財產管理行為，並非其他公司所能知悉，為了維護交易安全，可以由公司負責人賠償公司因超過限額轉投資而所受的損害，該行為對公司仍然有效。其三是部分無效說。認為超過規定限額部分的投資行為無效，但未超過限額部分的投資行為仍然應當認定有效⑾。在我國內地目前部分無效說為多數人所主張。

　　從法理上來講，公司超過限額對外轉投資，應採有效說較為妥當。理由為：其一，公司轉投資行為屬於公司內部行為的範疇，依據公司法上的公司意思自治原則，法律不應對公司管理行為作過多的干預，一律認定此種行為無效並不符合實際，特別是在我國目前上市公司中普遍存在這種情況。其二，公司轉投資行為在經過工商登記部門核准後，被投資企業已經核准登記成立，認定轉投資行為無效必將帶來被投資企業的重新或變更登記，以恢復未登記前的狀態，而這對於已經與被投資企業發生民事活動的其他主體特別是被投資企業的債權人而言是不公平的，其與被投資企業之間的民事行為處於不確定狀態，不利民事法律關係的穩定，也就不利於保護債權人的合法權益。其三、如果此時認定公司轉投資行為無效或者部分無效，則該部分轉投資如何處理？如果恢複原狀，則在法律上就有公司投資不實或者抽逃出資的形式構成要件，使被投資企業的註冊資本處於不確定狀態，如果被投資企業是公司法人的，則違反了公司資本確定及資本維持原則。其四，當公司內部行為引起內部爭議與外部法律關係產生衝突時，應首先考慮保護外部法律關係當事人的合法權益，再處理公司內部法律關係的衝突各方的利益，相對於被投資企業而言，公司轉投資行為的爭議屬於投資公司的內部爭議，應先行考慮被投資企業債權人的利益。其五、為鼓勵公司多元化經營，提升投資意願，促進經濟發展的需要，發揮公司潛力，應逐漸放寬對公司轉投資的限制，這也是各國立法的發展趨勢。其六、國外相當國家立法以及我國臺灣地區規定也並未將其作為當然無效規定。因此，從法理角度而論，我國現有的公司立法應當作出相應的修改。

　　但是，目前由於我國《公司法》對公司轉投資，仍然是作出了限額性的規定，而且從法律規定的本身含義來理解，此條規定屬於法律的強制性規定，因此，如果公司對外轉投資超過此規定限額的，則超過規定限額部分的投資行為應當認定為無效，即在目前法律規定的前提下，在實踐中應當採部分無效說是合法的。但是不能按照民事行為被確認無效後的一般處理原則處理，應當區分具體情況作出不同的處理。

　　（一）公司董事會或者股東大會作出對外轉投資的決議，但尚未作出轉投資的實際履行行為。此種情況下，如果公司股東或者公司債權人提起訴訟，要求確認公司董事會或者股東大會決議無效的，則應當認定超過法律規定限額部分的轉投資決議為無效，因此時公司董事會或者股東大會決議違反了法律規定的實質要件，由於此時決議尚未實際履行，一般也不存在由當事人返還財產的問題。此類糾紛屬於能夠處理、裁決以後又能夠執行，人民法院可以受理。

　　（二）公司董事會或者股東大會已經作出轉投資的決議並已經完成轉投資行為，應當區分是否經過工商登記管理部門的核准而作不同的處理。

　　1、如果投資行為已經部分完成，如將投資款轉入各發起人認可的投資帳戶內，但被投資的企業尚未經工商部門核准成立，仍然可以確認超過規定限額部分的轉投資董事會或者股東大會決議內容以及轉投資行為無效，由被投資企業的其他發起人向投資公司支付超過法律規定部分的投資款，被投資企業的註冊資本金不變，而各發起人之間的投資份額作相應的調整；或者由公司收回該超額部分投資款，被投資企業的註冊資本作相應減少處理；如被投資企業的其他發起人不同意上述處理方法的，則可作為被投資企業設立失敗處理，參照民法通則及合伙企業法中關於合伙解散的有關規定處理。對因此而給公司以及擬設立的公司造成損失的，由作出投資行為的公司股東、董事或經理向公司賠償。

　　2、如果轉投資行為已經完成，並且被投資企業已經經過工商管理部門核准登記成立，此時，雖然可以確認超過法律規定限額部分的投資行為無效，但是不宜判令被投資企業向投資公司返還投資款。因為如果判令被投資企業向投資公司返還投資款，從法律上講，屬於抽逃被投資企業的註冊資本，不符合被投資企業的資本確定及資本維持原則的要求；而且還會損害被投資企業的債權人的利益；同時由於該轉投資行為已經得到工商登記管理部門的行政核准，判令被投資企業返還投資不利於企業形態的穩定。此時，解決問題的唯一途徑就是強制轉讓超過法律規定限額部分的出資或股份。具體的操作是首先應當通知被投資企業的其他投資人或股東，要求被投資企業的其他投資人受讓該部分出資，如果其他投資人不同意受讓該部分出資的，則可以視為其他投資人或股東同意將該部分出資向被投資企業股東以外的其他人轉讓，即可以對該部分出資或者股權進行拍賣；如果該投資行為造成了投資公司的資產損失的，即轉讓出資或者拍賣所得與原投資額之間存在虧損差額的，則應當判令作出投資行為的公司股東、董事或經理向公司賠償因該投資行為給公司所造成的損失。如果被投資企業的其他投資人不同意受讓該出資且經拍賣又未成功的，則可以對該部分出資進行價值評估後確認公司損失的數額。

　　此類糾紛處理的法理依據以及司法準備總的來說尚屬不足，受理以後較難處理，或者裁決以後較難執行，應當慎重受理及審理。

• 參見馮果著《現代公司資本制度比較研究》第153頁，武漢大學出版社2000年7月第1版。
• 參見王泰銓著《公司法新論》第103頁，臺灣三民書局1998年1月初版。
• 參見毛亞敏著《公司法比較研究》第25-28頁，中國法制出版社2000年11月第1版。
• 參見柯芳枝著《公司法要義》第10頁，臺灣三民書局1998年8月增訂初版。
• 參見潘維大著《公司法》第47頁，臺灣三民書局2000年8月初版。
• 參見馮果著《現代公司資本制度比較研究》第157頁，武漢大學出版社2000年7月第1版。
• 參見杜景林、盧諶譯《德國股份法、德國有限責任公司法、德國公司改組法、德國參與決定法》第7-8頁，中國政法大學出版社2000年1月第1版。
• 參見潘維大著《公司法》第48頁，臺灣三民書局限2000年8月初版。
• 參見王泰銓著《公司法新論》第102頁，臺灣三民書局1998年1月初版。
• 參見範健、蔣大興著《公司法論（上捲）》第248-249頁，南京大學出版社1997年7月第1版。
• 參見潘維大著《公司法》第49頁，臺灣三民書局2000年8月初版。