約定競業禁止
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競業禁止是指企事業單位員工在任職期間及離職後一定時間內不得從事與本企業相競爭義務的一種法律制度。根據我國現行法的規定，可分為法定競業禁止和約定競業禁止兩種。[1]
約定競業禁止是指雇主與雇員約定，在雇員離職後一定時期內，不得從事與原任職企業相競爭的業務。
約定競業禁止，法律效力來源於當事人的約定，體現了當事人自治的原則。一般來說，約定的競業限制條款一般應當包括競業限制的具體範圍、競業限制的期限、補償費的數額及支付方法、違約責任等內容。對於約定競業禁止，基於契約私法自治的原則，只要彼此間的約定未違反公序良俗或強行規定，原則上均有效力。但是，競業禁止涉及兩方面利益衝突，一方面為用人單位的經濟利益，另一方面則為員工生存權及工作權的利益。所以，對競業禁止的認定，應嚴格限制條件，以應兼顧雙方利益妥為處理，以求保護用人單位合法利益，卻又不會對員工基本權利造成不當侵害。
1、競業禁止必須要有明確的保護標的
用人單位必須有確需保護的合法利益的存在，才可以與員工訂立競業禁止條款。以防止用人單位泛泛的、無明確保護標的而與員工簽訂競業禁止條款，從而限制員工的擇業自由。所謂合法利益，是指企業主有值得保障的權益存在。主要包括用人單位的技術秘密和經營機密。對於用人單位對員工進行的特殊培訓，也是一種合法可受保護的利益。至於，有沒有值得保護的利益，應該由用人單位負舉證責任。
2、競業禁止的義務主體不宜過寬
用人單位既然是為了防止其合法利益受損，而與員工訂立競業禁止條款，則競業禁止的義務主體應該也是以其離職後的競業會造成企業受到損害為範圍，而不能及於所有的員工。競業禁止的義務主體應當限制在接觸、瞭解或掌握企業技術秘密和經營機密的高級管理人員、技術研究人員、財務管理有員、銷售人員等範圍內。對於在工作中不可能接觸到任何經營機密、商業秘密等對用人單位及其競爭對手有價值信息的員工，即使簽訂了競業禁止契約，也應當無效。因此，用人單位應當避免不論員工從事的崗位、文化程度及其是否接觸到企業商業秘密，一律簽訂競業禁止協議的現象。
3、競業禁止的年限應當合理
競業禁止是用人單位保護其技術秘密和營業機密，以便維持其優勢地位。因此， 技術秘密和營業機密的時效性，對競業禁止合理年限的確定具有十分重量的意義。而技術秘密和營業機密性質，決定其時效。有的技術秘密和營業機密維持一個企業競爭優勢可能是終身的，如可口可樂公司的飲料配方；有的技術秘密和營業機密維持一個企業的競爭優勢可能是曇花一現，如電腦的視窗操作系統，幾乎每年都在更新換代。可見，由於各行業情形不同，競業禁止的年限難有絕對標準。因此，如何確定競業禁止的合理年限，還有待於進一步的探討。目前，在我國法律沒有明確的規定下，可以參照相關法規，將競業禁止的年確定為限最高不超過三年。具體到每一件案件，還應根據技術秘密和營業機密的性質，對競業禁止的年限予以合理的確定。
4、競業禁止的地域不宜過廣
競業禁止的地域的確定，是一件比較困難的事情。在實踐中，往往是以用人單位的業務所遍及的範圍為標準來確定競業禁止的地域。筆者認為，這種做法缺乏一定的合理性。在現代社會的大規模生產、流通形勢下，一個單位的業務，或大或小，往往是遍及全國各地，這樣，員工就會因簽訂了競業禁止條約而失去再就業的機會。筆者認為，以用人單位的競爭利益是否受影響和員工的就業自由是否受到不合理的限制來確定競業禁止的地域，似乎較具說服力。在實際操作上，要看用人單位在多大範圍內有影響及影響程度如何，及在多大的範圍記憶體在著商業秘密的經濟利益。如果一個區域內用人單位的業務量僅是微量的，甚至沒有，這就說明員工在這一區域內就業，不會與原單位發生競爭關係，不應當被禁止。
5、競業義務不應超過員工的從業範圍
所謂競業義務，就是指員工離職後不得從事的業務或工作。對此，有人提出，為了在實踐中便於操作，應以用人單位營業執照上所確定的用人單位所從事的行業為範圍。筆者認為，以用人單位的批准的營業範圍來確定競業業務，就會對員工造成不合理的競業。因為用人單位的實際經營業務往往小於申報的營業範圍，要求員工對用人單位實際並不經營業務承擔競業義務，對員工是不公平的。對此，有人又提出以用人單位的實際經營的行業為範圍。筆者認為，此範圍同樣會使競業義務將擴大至不合理的範圍。一般情況下，員工不可能觸及用人全部經營行業，讓員工對自己並不涉及的行業承擔競業義務，是不合理的。因此，競業義務不能超過員工的從業範圍。但這並不是說競業義務為員工的從業範圍，而應當小於或等於員工的從業範圍。這個範圍應該限定在員工因為在企業內服務，有學習或接觸到特殊專門的業務範圍內，否則，競業禁止就失其因果性。當然，有關是否為受保護之特殊知識，企業主應負舉證責任。
6、競業禁止應支付補償費
用人單位給員工經濟補償，是競業禁止協議生效的基本要件。競業禁止畢竟限制了員工的生存權利和自由擇業權利，員工會因為不能到相關企業就職，收入和生活質量會不同程度的降低，如果員工得不到相應的補償，就會造成新的利益不平衡。而通過補償金的支付，不僅員工的損害可以彌補，而用人單位支付一些金額以保障其較大利益也是值得的。在補償的數額上，目前只有在行政法規中作了原則性規定，實際履行情況是用人單位往往將標準約定得較低。對此，有人提出不低於員工所在地方控制的最低生活費標準。也有人參照深圳或珠海規定的標準，提出平均年補償費不低於年工資總額的2/3或1/2。筆者認為，補償費的數額不但要滿足員工的生活水平不能明顯降低，而且要充分體現對競業禁止的調節功能。在具體的操作中，以不低於該員工離職前一年的工資總額的1/2為最低標準，採取逐年提高的方法，第二年為2/3，第三年為全部工資總額。這樣，年限越長，用人單位的負擔也就越大，就會使用人單位對競業年限作出考慮，通過補償費用數額的調節，使得競業年限趨於更加合理。
1、依據不同。法定競業禁止依據的是法律規定；約定競業禁止依據的是雙方的約定。
2、限制對象不同。法定競業禁止的對象是董事、經理等公司高管人員；約定競業禁止的對象則以是否能接觸商業秘密為限，範圍相對較寬。
3、強制性不同。法定競業禁止是法律強制性條款規定的無條件義務；約定競業禁止則是合同中可以選擇的內容，並且應當是附條件的（一定的補償等）。
4、禁止期間不同。法定競業禁止適用於任職關係存續期間，它的外延和任職期間的競業禁止外延重合；約定競業禁止適用於員工離職後的一定時間，它的外延和離職後的競業禁止外延重合。
5、目的不同。法定競業禁止的目的是為確保董事、經理對公司忠實，也為避免在此類問題上對其忠實程度的猜疑。有學者稱競業禁止又名“競業避讓”，我認為法定競業禁止稱作“競業避讓”更合適一些，因為法定競業禁止有更多“迴避”的意味；約定競業禁止的目的則相對單純，即為保護雇主一方的商業秘密。
