营业资产

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营业资产(business assets，operating asset)

　　所谓营业资产,是指在生产经营过程中投入使用的、与营业收人的产生直接有关的资产,即从资产总额中减去非营业用资产(如用作长期投资的有价证券，出租的厂房建筑物和机器设备等)后的余额。

　　传统民法高度关注财产的具体形态，有形财产多被纳入到物权法，无形财产由知识产权法调整，债权和债务主要由债法或合同法加以规范。财产因其表现形式差异，被分别纳入不同民法制度并获得不同程度的法律保护，这本身构成传统民事财产权制度的重要结构特征。笔者认为，民法重视财产具体形态的观念，源于所有权绝对、契约自由和过错责任三项民法基本原则。财产所有权是权利人对某项财产具有的独占的支配权利，确定有形财产的最终归属恰为展现所有权绝对性或所有权支配地位的典型形态。买卖是诸多契约的基础形态，以此设计而成的各种契约形态都呈现出相对性特征，进而有别于具有支配权属性的财产所有权。这种理性主义的法域划分方法，曾获得某种现实支撑。其实，财产所有权制度能够宣誓财产的最为长久和稳定的归属关系，能够给民事主体带来最基本的生活保障。这不仅有助于实现民事主体的安居乐业，还能给民事主体带来生活的满足感。因此，实现民事主体对财产的最终支配权，不仅是民事主体高度关注的内容，更是立法者关爱民生的直接手段。在以财产所有权作为逻辑起点的法体系下，契约自由主要是用来服务于财产所有权的绝对支配地位。或因如此，法国民法典才将契约规定为财产所有权的取得方式，进而使得契约与财产所有权结为一体。在理论上，即使财产所有权与契约制度是相对独立的法域，但都是以财产所有权制度为核心的具体表现形式，财产所有权与契约之间的关系并不像表面上那样相距甚远。

　　在现代商业实践中，具体形态的财产已不再那么重要。首先，商主体是以营利为基本宗旨的职业阶层，直接取得或者占有某项财产并不是商主体的终级目标，而只是实现营利性的手段和工具。财产无论采取有形物或者无形物形式，也无论属于支配性或相对性财产，更无论属于不动产、动产、无体财产、债权、专有技术( Know - How) 、信誉、顾客关系、销售渠道、地理位置等，只要能够用来从事营业，即可纳入营业资产范畴。其次，财产形式日趋多样，各种财产之间的相互转换更加普遍。其实，当经营成果采取货币的表现形式以后，各种商品只有能转化为一般等价物，就能够最终显示经营活动效果。最后，电子化交易也正在改变着传统的财产和权利观念。以关注财产具体形态的传统民事财产权制度，基本上能够满足简单商品经济发展的需求。但在现代电子化交易环境下，传统的权利观念和制度经常遇到适用上的障碍。有价证券多以纸制凭证为载体，传统民法据此将其纳入物的范畴并归入物权法的保护箩筐。但纸制凭证本身的价值微乎其微，证券法欲予保护者，非为证券凭证本身，而恰为证券凭证所表彰的民事权利。因此，随着电子化证券和电子化交易出现盛行后，试图将有价证券纳入物权法保护的努力，难免以失败告终。另如像虚拟货币、虚拟财产等也正在改变着既有的权利观念和权利体系，试图将这些新型财富直接纳入既有财产体制的做法，也难免遇到诸多困难。

　　在应对商业实践挑战中，各国商法早就有所回应，德、日、韩等国商法典都专门规定有营业及转让制度，该项商法制度业已成为营业资产交易的重要基础制度。同时，公司及企业法日渐成为商法的主干和核心，各国公司及企业法律亦就公司资产及转让规则做有具体规定，从而形成商法与公司企业法并重的、旨在规范营业及转让的法律规则体系。此外，营业资产及转让制度更成为企业并购的最重要制度工具。在M&A (公司并购) 中，M 即Merger ，相当于吸收合并。通过吸收合并，被合并公司的全部营业资产并入存续公司，被合并公司自身消亡，而股东失去对公司资产的支配权并换取对存续公司的股权。

　　公司合并导致消亡公司的资产全部并入存续公司，此与营业资产转让异曲同工。A 即acquisition ，译为取得，即受让方有偿或者无偿地取得转让方的营业资产，即为转让营业资产。联想公司收购IBM 个人笔记本电脑业务时，即与IBM 签约并购得IBM 公司的部分营业资产。可见，上述交易都是建立转让方向受让方转让既有营业资产基础上的，企业并购已成为营业资产转让的重要再生形式。因此，即使各国裁判者很少直接援用关于营业的商法典规则做出裁判，但并非意味着营业资产制度可有可无。

　　我国没有制定商法典，更未明确规定营业资产制度，但这同样不妨碍商业实践普遍运用营业资产及转让规则。一方面，我国传统企业进行公司制企业改制时，多以现有企业的营业资产出资入股，即营业资产权利人转让并放弃对原有营业资产的直接支配，并换取对未来公司的股权。另一方面，公司并购事件层出不穷，实务中多仿效国外的公司并购规则。清华同方公司吸收合并山东鲁颖公司已成为上市公司吸收合并非上市公司的成功范例，营业资产转让业已成为我国资本市场普遍存在的商业现象。最后，现行公司法零散规定了公司转投资、公司合并、公司分立以及主要财产转让的法律规则，最高人民法院专门发布过企业改制法律适用的司法解释，国资委发布了很多旨在规范国有资产转让的规章。这些规定正在逐渐丰富着我国营业资产制度。所以，问题不在于我国法律是否承认营业资产及转让制度，而是应该如何构造更为完整的营业资产及转让制度。

　　营业必然依赖于一定数量和规模的营业资产，但如何界定营业资产的范围，学术界尚无定论。笔者认为，营业资产是能够实现营利目的的各项财产以及事实关系的集合体，与资产负债表上的总资产不完全相同。在会计学上，总资产是指企业拥有或者控制的全部资产，包括流动资产、长期投资、固定资产、无形资产、递延资产、其他长期资产等，即资产负债表的资产总计项。营业资产是商法上的特殊概念，与会计学上的总资产存在范围交叉。一方面，有些资产可列入总资产，但却不属于营业资产。在法国，营业资产限于动产，房屋或者建筑物等不动产不属于营业资产。另一方面，营业资产可能扩张至总资产以外的企业资源，如企业字号、商业秘密和企业地理位置等。通常情况下，字号是企业名称的组成部分，但有时与企业名称的含义相同。企业名称不是基于借贷或者投资形成的，自然无法列入资产负债表。基于相似的原因，企业商业秘密和所处地理位置等无法列入资产负债表。但企业名称、商业秘密和地理位置等却能给企业带来巨大的商业利益，是企业创造和维持财富的重要手段，也可被视为营业资产的组成部分。最后，即使针对同一现象，营业资产与总资产的表达方式有所不同。如店铺租赁权无法直接记载于资产负债表，但承租人支付的租赁费用却可以递延资产的名义列入总资产。因此，总资产只是营业资产的组成部分而非全部内容，营业资产是具有独特法律属性的财产形态。

　　(一) 营业资产具有权属的可控性

　　营业资产是企业可以控制的各种经济资源。无论这种资源的表现形式如何，无论是否能载入资产负债表，无论是否是有形资产，凡属于企业可控制的资源，都可纳入营业资产。从静态角度，营业资产可分为有形资产和无形财产，前者是具有物理外观的财产，如商品、现金、有价证券、机械、器具、原材料等。后者包括商业名称、商事招牌、工业产权、租赁权、顾客名单、商业秘密、企业声誉和地理位置等。营业活动产生的债务等消极财产亦可纳入营业资产。如企业合并和分立时，消亡企业的债权、债务将概括地转由存续或者新设企业承担。再如商业名称等无形资产，可归入具有绝对权性质的民事权利，店铺租赁权和商业秘密等更接近于具有某种事实关系，但都带来巨大的商业利益。如商店所处地理位置不同，客流量、营业额和知名度也会有很大差别，营业利润也有所不同。

　　(二) 营业资产具有要素的整体性

　　营业资产有时表现为企业的整体，但有时表现为企业的某个系统、某项业务或者某些营业，如公司的某个店面或者某个车间。这些系统、业务和营业构成一个有机整体，从而区别于企业的单一财产。营业资产的构成情况复杂，每个资产要素都可以相对独立出来，甚至单独转让。但这些资产要素必须结合为有机的整体，才具有营业资产的属性。假以房屋为例，房屋是一项整体财产，虽然能将建筑材料和土地使用权等拆解并分别出售，但这种出售却迥异于房屋所有权的转让。营业资产是诸多财产要素的复合形态，不能随意分解，也无法直接适用物权法规范。当然，营业资产的整体性或集合性是相对概念。某项设备既可充当营业资产的组成要素，也可当作一项独立财产。就此而言，企业设备并非当然地排斥在营业资产之外。有法国学者指出“， 所谓商事营业资产实际上是由器材、设备、物品等有形要素和租赁权、商事名称、商事招牌等无形要素构成的整体物”。“所谓商事营业资产，实际上是由无形财产和有形财产结合在一起的整体物，更具体地说，是用来从事商事经营活动的动产”。

　　(三) 营业资产具有价值的确定性

　　营业资产价值并不单纯依赖于企业的净资产数值，也不单纯依赖于营业利润水平，而是营业资产转让时形成的价格。在资产评估方面，我国目前主要采取收益现值法、重置成本法、现行市价法和清算价格法四种评估方法来确定营业资产价值。但诸多会计方法主要是服务于企业审计、资产估价或者会计作账等目的，无法反映营业资产的市场供求关系。各种评估方法满足了资产评估需求，也可作为资产交易的参考，但由此确定的数值并非营业资产的最终价格。如某上市公司净资产为 1000 千万，但公司市值(每股股票市场价格X公司股票总数) 通常都会高于或者低于1000 万元。因此，营业资产的评估价值并非营业资产的真实市场价值，营业资产具有创造价值的可能性，但最终价值只能通过签约、拍卖等市场交易才能确定。

　　(四) 营业资产具有权属的可转让性从静态角度

　　营业资产的各个要素分别具有财产权利和人身权利的属性，但营业资产在整体上，属于企业可控制的经济资源，具有财产权利的属性范畴。依照财产权利自由处分的原则，营业资产权利人有权处置该资产。但营业资产具有整体性特征，这就打破了财产的物质形态，使得很难依照普通民法规则转让营业资产。营业资产转让通常要由企业权力机构决议后才能成立，转让方亦要全部履行整体交付义务。但在办理营业资产转移时，依然要分别办理变更登记或者合同转让等手续。

　　一、营业资产转让的成立与效力

　　营业资产属于企业自有财产，转让营业资产自应遵守合同自愿原则，并应以企业名义实施转让。然而，营业资产转让毕竟属于企业重大事宜，需按企业内部程序做出决议后方能实施。转让营业资产是否必须以企业决议形式做出，理论界及司法实践中难免存疑。《公司法》第38 条规定，公司合并、分立、解散、清算或者变更公司形式，由股东(大会) 做出决议，但对营业资产转让是否需经股东(大) 会决议《， 公司法》没有规定。

　　而依据《公司法》第75 条，对股东会做出的公司合并、分立、转让主要财产的决议投反对票的股东，可以请求公司按照合理的价格收购其股权。据此推断，似可认为公司转让主要财产需经股东(大) 会决议通过，但此种推断是否当然成立，理论上不无疑问。笔者认为，营业资产是集合性资产，转让营业资产涉及到公司宗旨和主要营业活动，应列为公司重大事项，宜由股东(大) 会决议为之。再者，营业资产转让涉及到转让范围的确定、商号的转让、债权债务的承担、法定竞业禁止义务的承担等重大事宜。为了确保企业决定权行使的正当性，转让营业资产时，应履行必要的内部决议程序。除非公司章程另有规定，不宜由法定代表人或者董事会自行决定。营业资产转让涉及到交易主体和交易事项两方面的效力。在主体方面，营业资产转让涉及到对转让人、受让人和营业相对人(含债权人及债务人) 的效力;在交易事项方面，涉及到营业资产转让范围的推定、商号转让、债权债务承担以及竞业禁止等诸多事项。

　　(一) 营业资产转让范围的确定

　　在确定资产转让范围时，需遵循两项要求。一方面，转让人承担完整交付营业资产的义务。即转让方应依转让合同的约定，将营业资产移转给受让人，并应协助受让人办理相关移转手续。如交付动产，办理不动产、商号和工业产权的过户登记，交付有价证券，办理记名股份的过户等。另一方面，除非法律规定必须明示转让的营业资产外，除非转让双方明确约定某项财产不属于转让资产范围，转让方须将营业资产全部交付给受让人。关于民事权利的一般处分规则与确定营业资产转让范围的特殊规则有所不同。依照前者，凡是没有明确规定转让的财产，属于不转让的财产;依照后者，凡未明确排斥转让的资产，均应转让给受让方。

　　(二) 营业资产转让中的商号转让

　　各国商法在商号转让上形成两种立法例：一是允许商号单独转让;二是要求商号必须与营业一并转让。

　　根据《民法通则》第99 条，法人、个体工商户和个人合伙有权依法转让自己的名称。该条所称“依法转让”的含义如何? 单独转让商号是否为“依法转让”? 学术界观点有所不同。笔者认为，商号以及企业名称是企业开展经营活动的外部特征，是相对人识别企业及产品差异性的重要标志，已在客观上与企业营业活动结为整体。如果容忍单独转让商号，就容易使相对人对企业及其产品发生错误认识，进而影响交易安全和稳定。而禁止独立转让商号，未必给转让方造成重大的利益妨碍。两者相权，似应禁止单独转让商号。依此，如果转让协议未明确约定转让方继续保留商号，应视为商号已随同营业资产一并转让给受让人。即使转让协议明确约定转让方保留原有商号，转让方也不得在全部转让营业资产后，继续使用该商号从事同业经营活动。

　　(三) 转让方的法定竞业禁止义务

　　在转让营业资产后，转让方是否应当承担竞业禁止的法定义务，我国现行法律没有明确规定。如果允许转让方继续从事原有经营活动，转让方就很容易保留原有客户和市场，从而背离全部转让营业的思想。若受让方只取得营业资产，但未实现取得营业资产并继续从事转让方原有营业的目的，亦将背离营业资产转让的通常目的。根据多数国家商法，为了保护受让方利益，禁止转让方以自己名义、借助他人名义或者为了他人利益，从事与转让的营业资产相同或相似的经营活动。违反类似规定者，应认定转让方构成不正当竞争。为了兼顾转让方利益，转让协议可以约定竞业禁止的区域和期限;如果转让协议未做约定，即应以法律推定为准。《日本商法典》第25 条规定，转让营业时，当事人如无另外意思表示，则转让人在20 年内，不得于同一市5 年。

　　(四) 债权、债务的承担营业资产包括与营业相关的债权和债务，转让营业资产必然影响到营业上债权人和债务人的利益。对营业上的债务人来说，发生营业转让时，如果受让方继续使用原商号，除非转让双方有特别约定，转让方的营业债权即应转让给受让方。即使转让协议特别约定营业债权不移转至受让方，只要债务人善意并无过失地清偿了债务，该项清偿应视为有效。

　　对营业上的债权人来说，应区分以下情况： (1) 如果营业资产转让是因公司合并、分立引起的，根据法律规定，由合并、分立后的存续公司或者新设公司向债权人承担清偿义务。(2) 如果营业资产转让是因其他资产转让协议引起的，如果转让合同没有特别约定，营业上债务也移转给受让人，但应依民法办理债务承担的变更手续，否则，受让人不成为当然的债务人，转让人仍有义务履行债务。即使转让合同做出特别约定，依照债权相对性原则，该项约定对营业上的债权人不产生影响，依然由转让方向营业上第三人承担清偿责任。(3) 如果受让方继续使用转让方商号时，对于转让方因营业产生的债务，亦负清偿责任。在受让方在继续使用转让方商号的情况下，债权人未必知道营业转让的事实，或者认为受让方承担了营业上的债务;即使知道营业转让的事实，营业财产也被视为债务担保，债务应随着营业财产的转让而转让。如果受让方已通知债权人，即可免除对债权人的清偿责任。根据香港《业务转让(保护债权人) 条例》规定，受让方承担的债务数额不得超过转让业务的价值总额;且在转让双方发出转让通知一定期限后，受让人不承担任何责任。

　　此外，营业资产转让还会引起劳动法及反垄断法上的特殊问题。为了保护劳动者继续受雇的权利，有的国家规定受让方在受让营业资产后，应继续履行转让方签订的劳动合同;为了控制经济垄断，达到某种规模的营业资产转让，还要受到反垄断法的程序审查。

　　二、营业资产转让的形式

　　营业资产转让是各种资产交易的基础形式，受让方以支付现金购得营业资产，是营业资产转让的最典型形式。即使受让方按零价格受让营业资产，也属于营业资产转让。值得注意，站在受让方角度，可将营业资产转让称为资产收购;站在转让方角度，可称之为资产转让;站在企业转换经营机制角度，还可称为企业改制。无论称谓如何，凡是转让方将营业资产转让给受让方的，都属于营业资产转让。如果支付现金取得营业资产还属于较单纯的资产转让，但商业实践在此基础上，却已演绎出诸多更复杂的营业资产转让。

　　(一) 以股权作为支付手段的营业资产转让

　　商法关于营业资产转让的规则，大都建立在受让方支付现金对价的理论模型基础上。如果受让方接受非现金对价的支付方式，将形成更复杂的资产交易。在理论上，凡具有金钱价值的财产，都可以作为受让营业资产的代价。

　　非货币对价，主要包括受让方股票、第三方股票和受让方其他资产三种形式。(1) 如果受让方以新发行股票来支付对价，即构成股票发行;受让方以既有股票支付对价的，即构成股票交易。所以，受让方支付股票对价，构成实质意义上的股票发行或者交易，必须遵守《公司法》和《证券法》相关规定。(2) 受让方以第三方公司的股票支付对价，即构成对第三方公司股票的交易。这种对价支付相当于股票的协议转让，能否实现支付，需要斟酌股票上市地的法律及上市规则确定。(3) 受让方向转让方支付其他对价。如果转让方向受让方转让营业资产，并同时以受让方其他实物资产作为支付对价，相当于营业资产互易。

　　(二) 公司合并

　　通常情况下，营业资产转让只是影响到转让双方的资产结构，而不影响其企业组织结构。公司合并作为更为复杂的公司资产转让方式，既能引起公司资产的实质转让，又能导致公司组织结构的变更。

　　在吸收合并中，存续公司取得消亡公司的原有营业资产，并以存续公司名义继续经营该项营业资产。为了消灭被吸收的公司，存续公司需向消亡公司的股东支付现金对价或者股票对价。如果存续公司向消亡公司的股东支付存续公司的股票，换取消亡公司股东接受合并，就必然引起存续公司组织结构的变动。在新设合并中，新设公司取得合并各方原有的营业资产，并以新设公司名义继续经营该资产。这样，新设合并必然导致原有公司营业资产向新设公司的转让。在此种合并中，新设公司向合并公司的股东发行部分新股票，作为受让原有公司营业资产的代价。新设合并既导致原有公司的消亡，又产生新设公司，故对消亡公司和新设公司的组织结构都将产生影响。

　　(三) 公司分立

　　公司分立是与公司合并的相反情形，将同时导致营业资产的转让和公司组织结构变动。某种“公司分立”若只引起营业资产转让，而不影响到公司的组织结构，就不属于公司分立。某公司分离部分营业资产并折股成立新公司，即属于典型的营业资产转让。在公司法理论上，这种情况被归入公司转投资。鉴于转让方依此获得新设公司的股权，可将其界定为“以股权作为支付手段的营业资产转让”。此时，转投资公司减少了公司固定资产和流动资产等，却相应增加了公司的长期投资，但并未影响原公司的组织结构和对外负债。

　　惟有导致公司组织结构拆分的营业资产转让，才可归入公司分立。典型做法是，由分拆公司以部分营业资产成立的新设公司，再由新设公司向分拆公司的股东发行新设公司股票，以换得分拆公司股东持有的全部或者部分股权。通过这种安排，分拆公司股东最终持有分拆后存续公司或者新设公司的股权，使得分拆公司和新设公司成为相互独立的公司。在形式上，新设公司取得了分拆公司的部分资产，遂使公司分立成为营业资产转让的特殊形式。

　　(四) 其他转让

　　公司可通过签订承包或者租赁协议等形式，将公司营业资产交给发包方或者出租方经营管理。公司还可签订资产抵押协议，将营业资产全部或者部分抵押给债权人。采取承包或者租赁的，只改变营业资产的经营管理权，但未改变营业资产的最终法律归属;以营业资产设定抵押，也造成营业资产转让的可能，而未改变营业资产的现实法律归属，但抵押权人依法行使抵押权时，抵押的营业资产将发生现实的权属改变。就广义来看，营业资产承包、租赁和抵押等，亦可纳入到营业资产转让的范畴。