非上市公司

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　　所谓非上市公司是指其股票没有上市和没有在证券交易所交易的股份有限公司。

　　与上市公司不同，非上市公司在制订员工持股及管理者收购计划时，其股权购买价格的确定没有相应的股票市场价格作为定价基础，因此其确定的难度相对要大得多。在美国的非上市公司通常采用的方法是对企业的价值进行专业的评估，以确定企业每股的内在价值并以此作为股权出售价格的基础。

　　我国的一些非上市公司在实施员工持股及管理者收购计划时，股权价格的确定一般采用每股净资产值为主要的甚至是唯一的依据，一些企业的股权价格干脆就简单的确定为普通股票的面值。如武汉国资公司对非上市公司与有限责任公司的股票期权授予的行权价格确定为"按审计的当年企业净资产折算成企业法定代表人持股份额 "。以每股净资产值或者以股票面值作为交易价格的基础，在每股净资产的基础上作出部分溢价目前已经成为一种广泛采用的方式。

　　从本质上讲，股份质押属于一种权利质押，是指出质人与质权人协议在出质人所持有的股份上设定限制性物权，当债务人到期不能履行债务时，债权人可以依约定就股份折价受偿，或将该股份出售而就其所得价金优先受偿的一种担保方式。与票据、公司债券等权利质押相类似，股份质押生效的要件之一在于履行法律规定的登记或记载义务，登记程序的设定具有公示作用，其意义在于通过股份质押的公示作用达到安全、公平、效率的交易目的。

　　动产质押的公示作用和形式体现在转移质押物的占有，而权利是非物化的利益，其公示作用可以通过登记予以体现。非上市公司的股权质押所产生的法律后果将与出资人以外的第三人有关联；公示的作用体现出交易的公平和透明，其公示的对象至少有两部分。其一是公司内部，公司及其他股份持有人有必要及时了解公司股份的交易状况，其意义在于为公司股份的可能变化以及对公司经营管理的影响产生预期认识，由于质押的可能后果之一是被质押股份的被动转让，从其他股份持有人角度考虑，根据《公司法》等规定，公司股份变动必然涉及到其他股份持有人的权利义务变化；从公司角度考虑，新的股东构成将对公司的经营管理产生一定程度的影响。基于非上市公司的特征，股份质押公示作用不言而喻。其二是公司以外的其他人，通过了解公司股份设定质押的状况，可以避免交易陷阱，了解拟接受质押股份是否符合法律规定的质押条件、是否存在股份的重复质押以及出质人的经营状况等，从而更好地保证相关人的合法权益。因此，设立股权质押登记生效制度具有重要的意义。

　　《担保法》及司法解释规定，以有限责任公司及非上市股份有限公司的股份出质的，质押合同自股份出质记载于股东名册之日起生效。基于现阶段公司法律相关规定不完善和公司制度运作不规范，上述规定存在制度设计上的缺陷和现实操作的困难，很多股权质押效力之争即源于上述规定，不但妨害质权的顺利实现，也对公司股份交易造成不利影响。

　　首先，股东名册本身存在固有的缺陷。

　　1、股东名册在实践中被认可的程度低，未能发挥应有作用。公司法、担保法以及担保法司法解释等法律法规对于股东名册的内容、法律地位等规定虽然较为详尽，但是实际操作中未上市公司股东名册的应用非常有限。很多公司没有按照法律规定建立股东名册或者建立之后又废除，交易中对股东身份的证明均依赖工商机关的记载。司法实践中，即使公司建立了完整的股东名册，法院、仲裁机构对股权的认定也以工商机关的登记为准，股东名册所记载的内容无法成为被法律认可的权威依据。

　　2、公司的股东名册缺乏公信公示力。公司法规定的股东名册制度，立足于意思自治，本质上是一种信用制度。这种信用制度的操作环境取决于公司严格依法运行。目前国内大多数企业法律意识不强，更谈不上履行建立股东名册、接受股权查询等义务。即使建立起股东名册，也缺乏联网、发布、查询的公示条件。股东名册保存在被出质股份所在的公司手中，该股权质押就不会为除了当事人以外的其他社会公众所知悉，因而也就不具有公示力和公信力。

　　其次，担保法规定的非上市公司股份质押登记于股东名册的方式缺乏科学性和可操作性，容易引发不必要的争议。

　　正是股东名册存在上述固有的缺陷，股份质押记载股东名册的实际操作中存在诸多问题。质权人的质权能否顺利实现完全依赖于出质人诚实信用的程度，如果出质人不遵守诚实信用的原则，不将该股权出质的事实登记在股东名册上，或者虽然出质时登记在股东名册上，但事后私自将该登记予以删改甚至重新制作一份股东名册，将该股份非法转让或者将其重复质押给其他人，就会严重危及到质权人质权的实现。上述问题将牵扯出其他的主要法律问题可能包括：

　　1、因质权人因无法证明股份质押已经记载于公司股东名册而导致质押合同无效问题。股东名单虽然可以通过工商行政管理部门查询证实，但股东名册保存于公司，因此即使股份出质已经记载于公司股东名册，但出质人或公司采取修改、删除、另立名册等手段刻意隐瞒出质登记事实，将导致质权人无法证明股份出质已履行法定的记载程序，质权人的合法权益可能遭受损失。

　　2、已质押股份被转让问题。根据《公司法》及《公司登记管理条例》等法律法规的规定，股份转让的应履行变更登记手续；股份有限公司股东转让其股份，必须在依法设立的证券交易所进行。有限责任公司的股份出质登记并未在工商部门办理，非上市股份有限公司的股份出质登记也不在证券交易机构办理，因此将已质押股份转让不存在操作上的障碍，事实上这种情况已经大量存在。在股份转让已经支付对价并依法办理登记变更手续后，不论质权人能否证明股份出质已记载股东名册的事实，均会产生质押效力争议和股份转让效力争议，最终损害质权人的利益。

　　3、已出质股份被重复质押问题。由于出质人或公司可以采取修改、删除、另立名册等手段刻意隐瞒出质登记事实，股份出质情况在股东名册上得不到体现，出质人可以将该部分股份重复质押并记载于股东名册，前手质权人的质权无疑将得不到保障。

　　正由于存在上述问题，非上市公司股份质押登记制度有待于改进。

　　非上市公司股份质押登记中股东名册的操作缺位造成的问题困扰着产权交易的诸多方面，并引起不必要的争议和损失。同样，上述问题在上市公司中几乎不存在。由于中国采用的是托管、清算、结算三位一体的清算体系，证券法规定股份公司上市之前必须将股东名册统一托管到证券登记结算机构，上市交易和托管是联动的，刚刚由深沪两市的证券登记公司改组而来的中国证券登记结算有限责任公司对公司法规定的股东名册制度起到了完全的替代作用，由于上市公司的股份（股票）质押登记的操作性强，运作成熟，因质押登记引起的相关争议很少。中国证券登记公司是对上市公司股东名册的独立第三方托管，股东名册质押记载制度的操作性缺陷，因此，思考建立合理的股份质押登记制度很有必要，必须结合独立第三方的托管和具有公示意义的登记才具有操作性，才可以避免前述的弊端存在。

　　非上市公司的股份托管制度建立是解决股份质押登记存在问题的关键。

　　1、托管的概念和性质

　　所谓托管，狭义上是指实物证券的安全保管和簿记式证券的帐务记录和管理。实物证券的安全保管，是托管的本意。对于簿记式股票，登记是托管的必要前提。随着实物证券交易日渐减少，托管首要含义是登记托管，股权（股票）的托管主要指股权登记托管，证券市场上的股权托管，全称是股权的委托管理。在登记托管基础上，提供托管的机构衍生出的托管业务包括：开户、查询、挂失、冻结、质押、过户、代理分红派息、信息咨询等。但从另外一个角度看，托管也可以包括对特定事项的委托管理并履行与托管相适应的一系列管理和交易职责、义务，因此，在提供托管的机构角度看，托管是一个广义概念。

　　有观点认为，托管机构的业务性质是一种政府行政管理职能。我们认为，股权登记托管是一种服务，或者说是一种带有垄断竞争意义的服务，但这种服务是基于政府行政管理的要求而产生；也就是说，托管是政府行政管理要求下的强制性要求，但与托管机构之间是平等的民事主体关系。

　　股份登记托管的法律效力可以衍生于股东名册，托管的性质也必须延伸到股东名册记载事务的性质。股东名册是公司法要求的一种公司义务，公司的这种义务对公司自身来说是一种民事法律行为。股东认为公司记载不当可以提起民事确权、民事变更之诉，而非行政诉讼，被告也是公司，证监会关于股东名册诉讼事务的规定明白的说明了这一点。那么，公司为了规避股东名册记载错误等风险，或者为了更好地履行法定义务，提升该义务的公信力、公示力，可以委托独立第三方进行股份登记托管，在公司和托管机构之间建立了委托代理关系。这些都是民事法律行为。因此，作为提供托管服务的机构的业务性质，只能是一种平等主体的服务。实践中，证券登记结算机构也作为一个企业，接受委托的时候要和上市公司签订上市托管协议。

　　然而，托管机构提供的服务，特殊性在于公共管理色彩。由于托管的本质在于提供具有公示力和公信力的股东名册记载，不能是市场准入较低的服务。相反，它必然带有垄断特征的服务。政府应当提高托管服务的市场准入门槛，加强监管，制订较低的托管业务收费标准。

　　既然是服务，必须讲求服务品质和减少业务风险。这就要求各地在开展托管业务时，应当以市场经济的眼光来确定托管机构。不能把托管事务当做政府职能进行管理，确定托管机构要注重托管机构的服务意识。托管机构应当谨慎从业，必要时提取业务赔偿风险准备金、完善托管保险机制。

　　2、非上市公司股份登记托管体系

　　对于上市的股份公司，依照证券法150条的规定，上市公司的股东名册强制托管到证券登记结算系统，该类型的托管制度以及在托管制度基础上的股份质押登记规定已经完善。而根据股东名册的固有缺陷，我们可以建立非上市公司登记托管体系。

　　A、对于有限责任公司，由现有的工商登记体系中的股权登记来实现股东名册的独立第三方托管。公司置备的股东名册，只是工商机关的副本，公司有义务将自己保管的股东名册的记载事项和工商机关的登记事项保持一致，以工商机关登记为准。工商机关的股权登记应当涵盖公司法规定的股东名册的法定记载事项。解决了这个定性问题，困扰已久的有限责任公司股权质押登记的管辖权问题则迎刃而解。本来，工商登记系统办理有限公司股份质押登记具有很强的操作意义，但是由于担保法规定，有限责任公司股份出质记载于股东名册生效，工商机关没法突破担保法的规定办理有限公司股份质押登记。在现行法律不作修改的前提下，只有把工商机关登记事项视为公司股东名册的全面托管才能为工商机关受理股份质押登记的申请提供法律依据，才能为工商机关办理的股份质押登记提供法律效力。

　　B、对于未上市股份公司，由于目前基本属于当地体改部门管理。可以依据属地管辖权，由省级政府或者省级体改部门颁布地方性规章，指定某间机构办理未上市股份公司股东名册的独立第三方托管，托管业务模式比照前述上市公司的托管体系办理。目前，托管机构大多由各地方自行指定，包括工商系统、政府其他部门、证券机构、产权交易机构等。比如上海、厦门等地方设立产权交易中心，非上市股份公司的股权托管、质押登记、冻结、过户交易等均在产权交易中心办理。上述股份托管应是一种强制性的托管，与股份有关的交易和其他事宜均应在托管机构办理才有效。

　　之所以非上市股份公司不能沿用有限公司由工商系统托管的体系，原因在于工商登记事项不能包括未上市公司非发起人股。《中华人民共和国公司登记管理条例》第九条规定：“公司的登记事项包括：名称、住所、法定代表人、注册资本、企业类型、经营范围、营业期限、有限责任公司股东或者股份有限公司发起人的姓名或者名称。”可见，法律和行政法规认可的强制登记事项只有这八项。工商机关只登记发起人股份，这是由股份公司的性质决定的。股份公司的股份被称为股票，除发起人股、高管人员股等例外情形外，原则上能够自由流通，如果将非发起人股列入登记范围，势必影响股票的交易流通，违反了股份公司的本质。事实上，非发起人股东数量可能很多，无法进行登记管理，特别是成立较长时间的未上市股份公司。

　　因此，股份公司的非发起人股不适合在工商机关登记，那么，在没有合法依据的初始登记的情况下，非发起人股发生股份流转和变动，工商机关的登记也就成了“无源之水，无本之木”，无法在工商机关办理股份转让等变更登记。此外，工商机关系行政机关，其设立非上市股份公司的股份登记制度必须有法律依据，刚生效不久的《行政许可法》设立新的审批、登记、许可等也作出了严格的规定。当前各级政府正在进行的减少审批事项的改革，客观上更要求不能违反法律和行政法规的规定增设审批、登记、备案等事项。

　　（二）在前述托管制度建立的基础上，分别对有限责任公司和非上市股份有限公司的股份质押登记制度进行规范，妥善解决因股份出质记载公司股东名册方生效的规定而产生的问题。

　　1、关于有限责任公司的股份出质登记问题。

　　在托管制度建立后，工商机关成为有限责任公司法定的股权托管机构。根据《公司法》以及《公司登记管理条例》等规定，工商机关对公司设立后的股东和股份的登记、变更等事项均进行详细记载并具备法律上的公示效力，且股东名册保存于工商机关，有限责任公司的股份出质登记应在工商机关办理，即股份出质记载于保存在工商机关的公司股东名册后，股份质押合同生效。

　　另一方面，如果直接修改现行股份出质记载方式，而是迳行规定股份出质应在工商机关办理登记，在工商机关对有限责任公司的股份有详细的、具有法律意义上登记备案的基础上，该规定同样达到解决问题的效果。

　　2、关于非上市股份有限公司的股份质押登记问题。

　　非上市股份有限公司的股份强制托管制度建立后，股份出质的登记应在托管机构办理。

　　从法律规定的角度出发，《公司法》第一百四十四条规定，（股份有限公司）股东转让其股份，必须在依法设立的证券交易场所进行。托管机构本身就是非上市股份有限公司股份交易的指定场所，而股份出质本质上也是一种交易行为，将来实现质权时，必然涉及股份转让的问题。因此，由托管机构办理出质登记符合法律的规定。

　　从操作层面看，托管机构的股份托管本身具备公示效力，在托管机构进行出质登记具有唯一的法律效力，避免了股份出质记载于股东名册规定的诸多缺陷，也与现行法律关于上市股份公司股份出质的登记规定具备同样的良性效果。