項目合同

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項目合同(project contract )

目錄

什麼是項目合同[1]

  項目合同是指項目業主或其代理人與項目承包人或供應人為完成一確定的項目所指向的目標或規定的內容,明確相互的權利義務關係而達成的協議。

項目合同基本構成要素[1]

  項目合同的類型雖然眾多,但大多數應具有五個構成要素。

  (1)合同的彼此一致性。項目合同必須建立在一個雙方均可接受的提議基礎之上。

  (2)報酬原則。項目合同要有一個統一的計算和支付價金的方式。

  (3)合同規章。只有當承包商依據合同規章進行工作時,他們才會受到合同的約束,並享受合同的保護。

  (4)合法的合同目的。合同中必須有一個合法的目的或標的物,它應當不是法律所禁止的。

  (5)依據法律確定的合同類型。項目合同要反應雙方的權利及義務,這將作用於合同的最終結果,而合同的類型也取決於此。

項目合同的分類[2]

  項目合同按其規模、複雜程度、項目承包方式及範圍的不同可分為不同的類型。

  (1)項目總承包合同項目組織與承包商之間簽訂的合同,其範圍包括項目執行的全過程。

  (2)項目分包合同。承包商可將中標項目的一部分內容包給分包商,由此而在總承包商與分承包商之間簽訂的合同:一般地是不允許將項目的全部內容分包出去,對於允許分包的內容,在合同條件中應有規定,在簽訂分包合同後,承包商仍應全部履行與項目組織簽訂的合同中所規定的責任和義務。

  (3)轉包合同在承包商之間簽訂,是一種承包權的轉讓。在合同中明確原承包商與項目組織簽訂的合同所規定的權利、義務和風險由另一承包商來承擔。而原承包商則在轉包合同中獲取一定的報酬。

  (4)勞務分包合同。即包工不包料合同或包清工合同。分包商在合同實施過程中,不承擔材料漲價的風險

  (5)勞務合同。承包商或分承包商雇用勞務所簽訂的合同。提供勞務一方不承擔任何風險,但也難獲得較大的利潤

  (6)聯合承包合同。指兩個或兩個以上合作單位之間,以承包人的名義,為共同承擔項目的全部工作而簽訂的合同。

  (7)採購合同。是項目組織為從組織外部獲得產品或服務而與供應商簽訂的合同。

項目合同的內容[2]

  各項目由於性質、類型不同,在合同內容繁簡、格式上也有所差別。但是不論哪一類項目的合同又都有其共同點,一般合同都會包括以下基本內容。

  (1)合同序文:主要包括合同當事人各方的名稱和法定地址,以及對在合同中頻繁出現、可能引起歧義、含義較複雜的術語作出明確規範的定義解釋部分。

  (2)合同宗旨。確定承包商應該承擔並完成的工作範圍,與合同條款和條件密切相關。主要用以說明投資項目根據什麼設計文件進行實施,各項技術規範和標準,項目建設的性質、規模、種類,質量要求、材料及物資的供應條件等。

  (3)合同各方的職責,主要規定客戶與承包商應承擔的義務和職責範圍。要分別逐條詳細列舉這些內容,並詳細規定由於一方未能認真履行合同而造成對方損失的責任承擔辦法。

  (4)合同價格條款和支付條款。一般包含有合同總價及單項價格、汁價貨幣、支付期限和支付地點、延期付款加利息、預付款和結算這樣一些內容,是合同中最重要的條款之一.它直接決定了承包商的獲利水平和避免貨幣及支付風險的程度,因此須單獨以專款列出。

  (5)開工與工期。對於工程承包合同而言,在合同中通常都規定了承包商須在指定期限內開工,這一期限通常為合同簽約之日起的三個月到半年,將其稱為準備期,而工期是工程從開工之日起至建成為止的全部時間。承包商若在給定工期限制內不能完工,根據合同的規定,就要付給業主違約金,或接受誤期罰款及其他懲罰。

  (6)保險條款。在工程項目的承包中,合同當事人各方及相關第三方都存在風險。因此,按照國際慣例和國際通用合同條件的規定,承包商必須對工程進行保險。

  (7)保證條款保證條款指合同雙方為了確保合同的認真履行,共同協商而採取的具有法律效力的、在合同一方不能履行其義務時必須付給另一方一定金額的書面保證條款。如對承包商所要求的履約保證

  (8)稅金條款。簽訂合同寸,簽約各方要對納稅的範圍,內容、稅率和計算方式作出明確規定。

  (9)違約與索賠條款。合同當事人任何一方如不按合同中規定的內容履行自己的責任和義務,就構成了違約。對工程承包合同來說,當客戶發生違約行為時,承包商有權以書面形式解除與業主的合同,有權要求業主支付在合同解除之前已發生的全部款項,有權要求業主賠償損失等。當承包商發生違約行為後,業主有權以書面形式解除合同,有權沒收承包商的履約保證金,有權另雇承包商等。合同履行中,承包商為了保持自身的合理利潤,可以根據合同中規定的有關條款及當地法律向業主提出索賠

  (10)不可抗力條款。在合同中應包含有不可抗力條款,也就是說在項目進行中如發生了諸如戰爭、地震、火災、水災、傳染病流行等一切非人力所能控制的危險或意外事件時,根據該項條款的規定,承包商可以用解除合同或延遲履行合同的方式來處理,並有權要求業主對特殊風險所造成的損失支付賠償金。

  (11)維修及驗收條款:對丁工程項目而言,當工程竣工後就可以按照驗收條款的內容組織驗收,確定驗收的方式、方法和驗收時間。驗收委員會由合同雙方指定的有權威的專家組成。驗收不合格的工程缺陷等必須在維修期內返工、修補,直至驗收委員會滿意為止。

  (12)仲裁條款仲裁條款是合同雙方當事人願意把將來可能發生的爭議和糾紛交給仲裁機構解決的一種協議。仲裁條款一般包括仲裁地點、仲裁機構仲裁程式和仲裁效力等內容。

  (13)終止條款。根據這一條款的規定,合同可以在破產、實質性違約行為及不可抗力事件發生時終止。

項目合同的訂立[3]

  合同的簽訂過程也就是合同的形成過程、合同的協商過程。合同訂立應遵循以下原則,即不能違反法律的原則,由合格的法人在協商基礎上達成協議原則,公平合理、等價交換原則,誠信原則等。

  訂立合同的具體方式多種多樣,有的是通過口頭或者書面往來協商談判,有的是採取拍賣、招標投標等方式。但不管採取什麼具體方式,都必然經過兩個步驟,即要約和承諾合同法規定,“當事人訂立合同,採取要約、承諾方式。”

  1.要約

  要約在經濟活動中又稱為發盤、出盤、發價、出價、報價等。

  (1)要約是當事人一方向另一方提出訂立合同的願望。提出訂立合同建議的當事人被稱為“要約人”,接受要約的一方被稱為“受要約人”。要約的內容必須具體明確,表明只要接受要約人承諾,要約人即接受要約的法律約束力。

  (2)要約人提出要約是一種法律行為。它在到達受要約人時生效。

  (3)要約人可以撤回要約,要約人發出的撤回要約的通知應當在要約到達受要約人之前;或與要約同時到達受要約人。

  (4)要約人還可以撤銷要約。要約人撤銷要約的通知應當在受要約人發出承諾通知前到達受要約人。

  在下列情況下,要約不能撤銷:

  1)要約人規定了承諾期限,或者有其他形式明示要約不可撤銷,

  2)受要約人有理由認為要約是不可撤銷的,並已經為合同的履行作了準備工作,如果要約撤銷,受要約人就會受到損失。例如,受要約人收到要約後可能拒絕了其他人的同種要約;或受要約人收到要約後,可能為承諾作了準備工作,如為付款而向銀行貸款,或者為準備接受來貨而租賃了倉庫等。

  (5)在如下情況下要約無效:

  1)拒絕要約的通知到達要約人。

  2)要約人依法撤銷要約。

  3)在承諾期限內,受要約人未作出承諾。

  4)受要約人對要約的內容作出實質性變更。

  有時當事人一方希望他人向自己發出要約,例如發佈拍賣公告、寄送價目表、發佈招標公告招標文件、作商業廣告等,這些為要約邀請。但商業廣告的內容符合要約規定的,視為要約。

  在工程招標投標中,承包商的投標書是要約。

  2.承諾

  (1)承諾即接受要約,是受要約人同意要約的意思表示。承諾也是一種法律行為,“要約”一經“承諾”,就被認為當事人雙方已協商一致,達成協議,合同即告成立。承諾有兩個條件。

  1)承諾人要按照要約所指定的方式,五條件地完全同意要約(或新要約)的內容。如果受要約人對要約的內容作了實質性變更,則要約失效。

  2)承諾應在要約規定的期限內到達要約人,並符合要約所規定的其他各種要求。

  (2)承諾一般以通知的方式作出,承諾通知到達要約人時承諾生效;承諾生效時合同成立。承諾期限的起算:

  1)如果要約確定承諾期限,則應在該確定的期限內作出承諾;如果沒有確定期限,以對話方式作出的。應當及時作出承諾;要約以非對話方式作出的,應當在合理期限內作出承諾。所謂合理期限,就是要考慮給承諾人以必要的時間。

  2)要約以信件或電報作出的,則承諾期限從信件載明的日期,或電報交發的日期起算;信件未載明日期的,則以投寄該信件的郵戳日期起算。

  3)要約以電話,傳真等快速通訊方式作出,承諾期限自要約到達受要約人時開始計算。

  (3)承諾可以撤回。承諾人撤回承諾的通知應在承諾通知到達要約人之前,或與承諾通知同時到達要約人。

  (4)新要約。如果受要約人尚要求對要約的內容作出實質性變更(如修改合同標的、數量,質量、合同價款,履行期限、履行地點和方式、違約責任和爭執解決方法等),或超過規定的承諾期限才作出承諾,都不能視為對原要約的承諾,而只能作為受要約人提出的“新要約”。只有當要約人接受了這個新要約才算達成協議,合同以新要約的內容為準。

  通常在合同的醞釀過程中,當事人雙方對合同條款要反覆磋商,經多輪會談,在其中會產生許多次“新要約”,最終才達成一致,簽訂合同。

  (5)承諾生效的地點為合同成立的地點。如果當事人以合同書的形式簽訂合同,則雙方當事人簽字或蓋章的地點為合同成立的地點。

項目合同的履行與違約責任[3]

  1.項目合同的履行

  項目合同的履行是指合同生效後,當事人雙方按照合同約定的標的、數量、質量、價款、履行期限、履行地點和履行方式等完成各自應承擔的全部義務的行為。嚴格履行合同是雙方當事人的義務,因此,合同當事人必須共同按計劃履行合同,實現合同所要達到的各類預定的目標。

  項目合同的履行有實際履行和適當履行兩種形式:

  (1)實際履行。項目合同的實際履行,即要求按照合同規定的標的來履行。實際履行,已經成為我國合同法規的一個基本原則。採用該原則對項目合同的履行具有十分重大的意義-由於項目合同的標的物大都為指定物,因此不得以支付違約金賠償損失來免除一方當事人繼續履行合同規定的義務。如果允許合同當事人的一方可用貨幣代償合同中規定的義務,那麼合同當事人的另一方可能在經濟上蒙受更大的損失或無法計算的間接損失。此外,即使當事人一方在經濟上損失得到一部分補償,但是對於預定的項目目標或任務,甚至國家計劃的完成,某些涉及到國計民生,社會公益項目不能得到實現,實際上會有更大的損失。所以,實際履行的正確涵義只能是按照項目合同規定的標的履行。

  當然,在貫徹以上原則時,還應從實際出發。在某些情況下,過於強調實際履行,不僅在客觀上不可能,而且還會給對方和社會利益造成更大的損失。這樣,應當允許用支付違約金和賠償損失的辦法,代替合同的履行。(2)適當履行。項目合同的適當履行,即當事人按照法律和項目合同規定的標的按質、按量地履行。義務人不得以次充好,以假亂真,否則,權利人有權拒絕接受。所以在簽訂合同時,必須對標的物的規格、數量、質量作具體規定以便按規定履行義務,權利人按規定驗收。

  (3)合同履行中的解釋問題。

  1)在合同的執行過程中,如果當事人對合同條款的解釋有異議,合同法規定,應當按照合同所使用的詞句,合同的有關條款、合同的目的、交易習慣以及誠實信用的原則,確定該條款的真實意思。

  2)如果合同文本採用兩種以上的文字訂立,並約定具有同等效力,當各文本使用的詞句不一致時,應當根據合同的目的予以解釋。

  3)當合同中對有些內容沒有約定或約定不明時,雙方可以訂立補充協議確定。如果不能達成補充協議,根據公平合理的原則,按照如下規定執行:

  a.若質量要求不明確,則按照國家標準行業標準履行;若沒有國家標準行業標準,則按照通常標準或者符合合同目的的特定標準履行。

  b.若合同對價款或者報酬規定不明,則應按照訂立合同時履行地的市場價格履行;若依法應當執行政府定價或政府指導價,則應按照規定履行。

  如果合同規定執行政府定價或政府指導價,在合同執行中政府價格調整,則按照交付時的價格計價;若逾期交付標的物,又遇價格上漲,則按照原價格執行;若遇價格下降,則按照新價格執行;對逾期提取標的物或逾期付款的,則作相反的處理。這體現公平原則,對違約者不利。

  c.對履行地點不明確的情況,若合同規定給付貨幣的,則在接受貨幣一方所在地履行;若合同規定交付不動產的,則在不動產所在地履行;對其他標的情況,在履行義務一方所在地暖行。

  d.若履行期限不明確,則債務人可以隨時履行,債權人也可以隨時要求履行,但應當給對方必要的準備時間。e.若履行方式不明確?則按照有利於實現合同目的的方式履行。

  f.若履行費用的負擔不明確,則由履行義務一方負擔。

  2.違約責任

  違約責任是指合同當事人違反合同約定,不履行義務或者履行義務不符合約定所應承擔的責任,違約責任制度是保證當事人履行合同義務的重要措施,有利於促進合同的全面履行,沒有違約責任制度,“合同具有法律約束力”便成為空話。

  當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定的,應當承擔如下責任:

  (1)繼續履行合同。違約人應繼續履行沒盡到的合同義務。

  (2)採取補救措施,如質量不符合約定的,可以要求修理、更換、重作、退貨、減少價款或者報酬等。

  (3)支付違約金。

  1)合同法規定,當事人可以約定違約金條款。在合同實施中,只要一方有不履行合同的行為,就得按合同規定向另一方支付違約金,而不管違約行為是否造成對方損失,以這種手段對違約方進行經濟製裁,對企圖違約者起警戒作用。違約金的數額應在合同中用專門條款詳細規定。

  2)違約金同時具有補償性和懲罰性。合同法規定:“約定的違約金低於違反合同所造成的損失的,當事人可以請求人民法院或者仲裁機構予以增加;若約定的違約金過分高於所造成的損失,當事人可以請求人民法院或者仲裁機構予以適當減少”。這保護了受損害方的利益,體現了違約金的懲罰性,有利於對違約者制約,同時體現了公平原則。

  3)當事人可以約定一方向對方給付定金作為債權的擔保,即為了保證合同的履行,在當事人一方應付給另一方的金額內,預先支付部分款額,作為定金。若支付定金一方違約或不履行合同,則定金不予退還:同樣,如果接受定金的一方違約,不履行合同,則應加倍償還定金。

  (4)賠償損失。違約方在繼續履行義務,採取補救措施、支付違約金後,對方仍有其他損失,則應當賠償損失。損失的賠償額應相當於因違約所造成的損失,包括合同履行後可以獲得的利潤

  因不可抗力導致不能履行合同責任,可以部分或全部免除合同責任。但如果當事人拖延履行合同責任後發生不可抗力,不能免除責任;法律規定和合同約定有免責條件,當發生這些條件時,可以不承擔責任。

項目合同變更、轉讓、解除和終止[3]

  1.項目合同變更和轉讓

  (1)合同的變更通常是指由於一定的法律事實而改變合同的內容和標的的法律行為。當事人雙方協商一致,就可以變更合同。合同變更應符合合同簽訂的原則和程式。

  (2)債權人可以將合同的權利全部或部分地轉讓給第三人,但如下情況除外:

  1)根據合同的性質不得轉讓。

  2)按照當事人的約定不得轉讓。

  3)按照法律規定不得轉讓。

  債權人轉讓權利應當通知債務人。未經通知,該轉讓對債務人不發生效力。

  (3)合同當事人一方經對方同意,可以將自己的權利和義務轉讓給第三人。

  (4)如果當事人一方發生合併或分立,則應由合併或分立後的當事人承擔或分別承擔履行合同的義務。並享有相應的權利。

  2,項目合同解除

  合同的解除是指消滅既存的合同效力的法律行為。主要特征:一是合同當事人必須協商一致;二是合同當事人應負恢複原狀之義務;三是其法律後果是消滅原合同的效力。合同解除有兩種情況:

  (1)協議解除。協議解除是指當事人雙方通過協議解除原合同規定的權利和義務關係。有時是在訂立合同時在合同中約定瞭解除合同的條件,當解除合同的條件成立時,合同就被解除;有時在履行過程中,雙方經協商一致同意解除合同。

  (2)法定解除。法定解除是合同成立後,沒有履行或者沒有完全履行以前,當事人一方行使法定解除權而使合同終止。為了防止解除權的的濫用,合同法規定了十分嚴格的條件和程式。有下列情形之一的當事人可以解除合同:

  1)因不可抗力因素致使合同無法履行,或不能實現合同目的。

  2)在履行期滿之前,當事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行主要債務。

  3)當事人一方拖延履行主要債務,經催告後在合理期限內仍未履行。

  4)當事人一方遲延履行債務或者有其他違約行為致使不能實現合同目的,致使原簽訂的合同成為不必要,

  5)法律規定的其他情形。

  從上述可見,只有在不履行主要債務、不能實現合同目的、也就是根本違約的情況下,才能依法解除合同。如果只是合同的部分目的不能實現,或者部分違約,如延遲或者部分質量不合格,一方是不能解除合同的,而應當按違約責任來處理,可以要求違約方實際履行、採取補救措施,賠償損失。

  合同解除的程式是,若當事人一方依照規定要求解除合同應當通知對方,對方有異議的,可以請求人民法院或仲裁機構確認解除合同的效力。如果按法律、行政法規規定解除合同需要辦理批准、登記等手續,則應當辦理相關的批准、登記等手續。合同的權利和義務終止,並不影,向合同中結算和清理條款的效力。

  3.項目合同的終止

  當事人雙方依照項目合同的規定,履行其全部義務後,合同即行終止。合同簽訂以後,是不允許隨意終止的。根據我國的現行法律和有關司法實踐,合同的法律關係可由下列原因而終止:

  (1)合同因履行而終止。合同的履行,就意味著合同規定的義務已經完成,權利已經實現,因而合同的法律關係自行消滅。所以,履行是實現合同、終止合同的法律關係的最基本的方法,也是合同終止的最通常原因。

  (2)當事人雙方混同為一人而終止。法律上對權利人和義務人合為一人的現象,稱為混同。既然發生合同當事人合併為一人的情況,那麼原有的合同已無履行的必要,因而自行終止。

  (3)合同因不可抗力的原因而終止。合同不是由於當事人的過錯而是由於不可抗力的原因致使合同義務不能履行的,應當終止合同。

  (4)合同因當事人協商同意而終止。當事人雙方通過協議而解除或者免除義務人的義務,也是合同終止的方法之一。

  (5)仲裁機構裁決或者法院判決終止合同。

項目合同糾紛的處理[3]

  合同糾紛通常具體表現在,當事人雙方對合同規定的義務和權利理解不一致,最終導致對合同的履行或不履行的後果和責任的分擔產生爭議。合同糾紛的解決通常有如下幾個途徑:

  (1)協商:這是一種最常見的、也是首先採用的解決方法。當事人雙方在自願、互諒的基礎上,通過雙方談判達成解決爭執的協議。這是解決合同爭執的最好方法,具有簡單易行、不傷和氣的優點。

  (2)調解調解是在第三者(如上級主管部門、合同管理機關等)的參與下,以事實、合同條款和法律為根據,通過對當事人的說服,使合同雙方自願地,公平合理地達成解決協議i如果雙方經調解後達成協議,由合同雙方和調解人共同簽訂調解協議書。

  (3)仲裁仲裁是仲裁委員會對合同爭執所進行的裁決i我國實行一裁終局制,裁決作出後合同當事人就同一爭執若再申請仲裁或向人民法院起訴,則不再予以處理。仲裁作出裁決後,由仲裁機構製作仲裁裁決書。對仲裁機構的仲裁裁決,當事人應當履行。當事人一方在規定的期限內不履行仲裁機構的仲裁裁決;另一方可以申請法院強制執行。

  (4)訴訟。訴訟解決是指司法機關和案件當事人在其他訴訟參與人的配合下為解決案件依法定訴訟程式所進行的全部活動。基於所要解決的案件的不同性質,可以分為民事訴訟、刑事訴訟和行政訴訟。而在項目合同中一般只包括廣義上的民事訴訟(即民事訴訟和經濟訴訟)。

  項目合同當事人因合同糾紛而提起的訴訟一般由各級法院的經濟審判庭受理並判決。根據某些合同的特殊情況,還必須由專業法院進行審理,如鐵路運輸法院、水上運輸法院、森林法院以及海事法院等。

  當事人在提起訴訟以前應該充分做好準備,收集有關對方違約的各類證據,進行必要的取證工作,整理雙方往來的所有財務憑證、信函、電報等等;同時,向律師咨詢或聘請律師處理案件。

  當事人在採取訴訟前,應註意訴訟管轄地和訴訟時效問題。

參考文獻

  1. 1.0 1.1 畢星,翟麗主編.項目管理.復旦大學出版社,2000年04月第1版.
  2. 2.0 2.1 徐源主編.項目方管實務.廣東經濟出版社,2005年01月第1版.
  3. 3.0 3.1 3.2 3.3 白思俊主編.現代項目管理 (中冊).機械工業出版社,2002年07月第1版.
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